■ 何紅鋒
前不久，最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉合同編通則若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）。其中第四條規(guī)定，“采取招標方式訂立合同，當事人請求確認合同自中標通知書到達中標人時成立的，人民法院應予支持。合同成立后，當事人拒絕簽訂書面合同的，人民法院應當依據(jù)招標文件、投標文件和中標通知書等確定合同內(nèi)容?！边@一司法解釋明確了中標通知書生效，合同即告成立，在中標通知書發(fā)出后拒簽合同應當承擔違約的法律責任。
可能有人注意到，《中華人民共和國政府采購法》（以下簡稱《政府采購法》）第四十六條規(guī)定，“中標、成交通知書對采購人和中標、成交供應商均具有法律效力。中標、成交通知書發(fā)出后，采購人改變中標、成交結(jié)果的，或者中標、成交供應商放棄中標、成交項目的，應當依法承擔法律責任?！薄吨腥A人民共和國招標投標法》（以下簡稱《招標投標法》）第四十五條第二款規(guī)定，“中標通知書對招標人和中標人具有法律效力。中標通知書發(fā)出后，招標人改變中標結(jié)果的，或者中標人放棄中標項目的，應當依法承擔法律責任?！钡督忉尅芬?guī)定，“當事人請求確認合同自中標通知書到達中標人時成立的，人民法院應予支持。”產(chǎn)生這一差別的原因是，當年起草《政府采購法》和《招標投標法》（以下簡稱“兩法”）時沒有做好與《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）的銜接工作。中標通知書是一種承諾，對于承諾的生效，《合同法》采取了到達即生效的規(guī)定，《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）繼續(xù)采取了這一規(guī)定，而“兩法”采取了發(fā)出即生效的規(guī)定。然而，“兩法”既沒有明確中標通知書具有何種法律效力，也沒有明確當招標人改變中標結(jié)果或中標人放棄中標項目時應當承擔哪些法律責任。如今，《解釋》一錘定音，對招標采購領(lǐng)域具有重要的現(xiàn)實意義。
不同的觀點
在中標通知書發(fā)出后，拒簽合同應當承擔哪些法律責任之所以重要，是因為其不僅涉及法律責任的性質(zhì)和諸如賠償?shù)让袷仑熑蔚挠嬎?，而且還涉及通過招標投標訂立合同的成立或者生效時間問題。
對此，在實踐中主要有以下三種觀點：一是違約責任說。這一觀點認為，在中標通知書發(fā)出后，合同即告成立。因此，在中標后拒簽合同的，應當承擔違約責任。二是締約過失責任說。這一觀點認為，在中標通知書發(fā)出后，合同尚未成立，此時仍處于合同訂立階段。因此，在中標后拒簽合同的，屬于違反誠實信用義務，應當承擔締約過失責任。三是預約合同說。這一觀點認為，中標通知書發(fā)出，導致預約合同成立，產(chǎn)生了締結(jié)本合同（招標合同）的義務，而未訂立合同違反了預約合同的約定，應當承擔預約合同的違約責任。
筆者認為，產(chǎn)生不同認識的根源在于招標訂立合同的成立時間不確定。違約責任說認為，中標通知書生效，合同即告成立；締約過失責任說和預約合同說認為，中標通知書生效不能導致合同（本約合同）成立，需要雙方訂立書面合同，合同（本約合同）才能成立。這給司法實踐帶來了很大的問題，不同的法官有不同的判決，而支持以上三種觀點的判決都存在，導致業(yè)內(nèi)對此存在不同的處理方法。
筆者曾以“中標通知書”“合同成立”“招標投標法”為關(guān)鍵詞，在中國裁判文書網(wǎng)上進行檢索，共有372個結(jié)果，裁判文書網(wǎng)僅顯示最具有相關(guān)度的前200條結(jié)果；以“中標通知書”“預約”“招標投標法”為關(guān)鍵詞進行檢索，共有57個結(jié)果；以“中標通知書”“合同尚未成立”“招標投標法”為關(guān)鍵詞進行檢索，共有63個結(jié)果；以“中標通知書”“合同未成立”“招標投標法”為關(guān)鍵詞進行檢索，共有66個結(jié)果。
在對386份文書進行篩選并去除了282份無關(guān)和相同文書后，筆者共整理出有關(guān)案例104個。其中，對中標通知書的法律性質(zhì)采用準法律行為說的案例有25個，采用預約承諾說的案例有24個，采用本約承諾說的案例有55個。
支持違約責任說的理由
通過招標投標訂立的合同，法律要求采用書面形式。關(guān)于合同形式的要求，按照《民法典》第四百六十九條規(guī)定，“當事人訂立合同，可以采用書面形式、口頭形式或者其他形式。書面形式是合同書、信件、電報、電傳、傳真等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。”而在招標投標過程中，招標文件、投標文件、中標通知書等均是書面的，且有當事人簽字或蓋章，符合合同書面形式的要求。因此，按照合同書面形式的要求，通過招標投標訂立的合同，在發(fā)出中標通知書后，已經(jīng)具備了書面形式。
如果再進一步探討，合同法定形式要求的效力是什么？對此，業(yè)內(nèi)有不同的觀點和立法方式。有些國家立法采用證據(jù)效力，認為法定形式為合同的證明；也有些國家采用成立效力，認為法定形式為合同的成立要件；還有些國家采用生效效力，認為法定形式為合同的生效要件。
我國《民法典》采用的是證據(jù)效力說，即《民法典》第四百九十條第二款規(guī)定，“法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當事人約定合同應當采用書面形式訂立，當事人未采用書面形式但是一方已經(jīng)履行主要義務，對方接受時，該合同成立?！币虼?，即使法律規(guī)定應當采取書面形式的合同，但在沒有訂立書面合同前，若有其他證據(jù)證明合同成立，則合同已經(jīng)成立。而在招標投標中，中標通知書是合同成立的有效證明。
特別需要說明的是，國際上對合同形式的不要式（即立法不對合同形式作出要求）是大趨勢。在1999年《合同法》的制定過程中，筆者曾經(jīng)對我國立法嚴格要求合同書面形式（1999年前）進行過系統(tǒng)分析和反思，認為《合同法》應當確立合同形式的不要式原則。我國1999年《合同法》確實確立了這樣的原則。在國際上，這種要求更為明確。例如，對我國《合同法》產(chǎn)生重大影響的1980年《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第十一條規(guī)定，“銷售合同無須以書面訂立或書面證明，在形式方面也不受任何其他條件的限制。銷售合同可以用包括人證在內(nèi)的任何方法證明?！眹H咨詢工程師聯(lián)合會則明確認為，“以中標函形式簽發(fā)的通知書將構(gòu)成合同的成立?！蓖瑫r，國際咨詢工程師聯(lián)合會也認識到世界各國立法對合同形式要求存在不同，即“根據(jù)許多國家的法律，承包商提交的報價（投標書）及其業(yè)主的接受（中標函）足以構(gòu)成一份具有法律性質(zhì)的合同。然而在一些國家，尤其是一些不發(fā)達國家中，業(yè)主和承包商之間需要有一份合同協(xié)議書?！钡珖H咨詢工程師聯(lián)合會并未說明“一些”（相對于“許多”應當是少數(shù)）國家書面形式的效力。
因此，在大多數(shù)國家中，國際工程招標合同成立的時間都是中標通知書生效的時間。即使有的國家對工程承包合同有書面形式的要求（如我國），也不會導致合同成立的時間后延到訂立書面合同之時。如果確認中標通知書生效，合同即告成立，則拒簽合同自然意味著拒絕履行合同，應當承擔違約責任。
否決采用締約過失說和預約合同說的理由
如果采用締約過失說，除了在合同成立問題上缺乏理論支撐外，筆者認為，還有以下三方面問題：一是《民法典》對構(gòu)成締約過失責任的情形作了嚴格的規(guī)定。因為締約過失責任是對合同自由的限制，所以隨意擴大締約過失責任適用的情形，對合同自由是一種危害。在實踐中，大多數(shù)在中標通知書發(fā)出后拒簽合同的情況，都無法在《民法典》中找到對應的締約過失的情形。
二是締約過失責任的賠償責任，以給對方造成損失為前提條件。因為沒有合同，所以不存在約定違約責任的情況，也不能直接以投標保證金為賠償金。如此一來，會給傳統(tǒng)的中標后拒簽合同的處理方法（即不返還投標保證金，這種方法已經(jīng)被《中華人民共和國招標投標法實施條例》所確認）帶來理論上的障礙。
三是會給拍賣帶來沖擊。在理論上，中標通知書與在拍賣中拍賣師落槌有同樣的合同意義?！吨腥A人民共和國拍賣法》（以下簡稱《拍賣法》）第五十二條規(guī)定，“拍賣成交后，買受人和拍賣人應當簽署成交確認書?！睂τ谟行┡馁u如土地使用權(quán)的拍賣，法律還要求訂立書面合同。如果因為《拍賣法》要求簽署書面的成交確認書，或者其他法律要求合同采用書面形式，就據(jù)此認為拍賣師落槌不代表拍賣成交（即合同成立），將給拍賣秩序帶來極大的破壞。
如果采用預約合同說，除了在合同成立問題上也缺乏理論支撐外，筆者認為，還有以下兩方面問題：一是預約合同不能明確具體的合同內(nèi)容，而招標投標的主要目的是明確合同內(nèi)容。因此，預約合同說否定了招標投標的主要目的。
二是如果招標投標相當于一份預約合同成立，則訂立本約合同肯定有一個重新約定內(nèi)容的過程如談判。這與招標投標在結(jié)束后不能再行談判的共識背道而馳。
《解釋》對政采領(lǐng)域的影響
一是對《政府采購法》修訂產(chǎn)生影響。從理論上講，《解釋》必須依據(jù)法律的規(guī)定作出，在法律規(guī)定不明確或有不同理解時，可以進行司法解釋。在合同成立的時間問題上，筆者認為，無論是《政府采購法》還是《招標投標法》，兩者在修訂后應保持一致。不同于《政府采購法》或《招標投標法》的修訂草案征求意見稿，《解釋》具備相應的法律效力，會成為法院系統(tǒng)審理招標投標案件的依據(jù)，且通過招標投標訂立的政府采購合同也會執(zhí)行這一規(guī)定。換言之，《解釋》有關(guān)條款必然會影響相關(guān)立法，包括《政府采購法》。
二是對政府采購實務工作產(chǎn)生影響，主要體現(xiàn)在《政府采購法》修訂完成之前的階段。筆者認為，在《政府采購法》修訂完成后，一定會采用與《解釋》一致的規(guī)定。因此，待修法完成后，可以認為更多依據(jù)的是《政府采購法》。但在修法完成前，政府采購實務工作必須遵循最高人民法院對合同成立的看法。這是因為在政府采購活動中，采購人、采購代理機構(gòu)、供應商、政府采購監(jiān)管部門之間無論哪兩方或者幾方產(chǎn)生不同的認識，最終都要由法院判決支持其中一種觀點。例如，如果政府采購監(jiān)管部門在行政處罰或者其他行政決定中沒有支持中標通知書生效合同成立的觀點，而有些供應商認為這損害了自己的權(quán)益，此時供應商則有權(quán)向人民法院提起行政訴訟，人民法院會依據(jù)中標通知書生效合同成立作出判決。因此，在法治國家，最高人民法院的觀點必然會影響相關(guān)執(zhí)行部門。
（作者系南開大學法學院教授）
來源：中國政府采購報
