能直接到法院討說法嗎
■供應(yīng)商在政府采購過程中發(fā)生糾紛，可以向行政主管部門投訴，也可以依據(jù)民事法律的規(guī)定，直接向法院提起民事訴訟
表現(xiàn) 訴訟的前置程序是指政府采購當事人依據(jù)法律規(guī)定向人民法院提起訴訟之前不得不經(jīng)過的程序，即必須首先經(jīng)過的行政程序，法院才受理爭議案件。根據(jù)現(xiàn)行立法，政府采購合同被認定為民事合同。
實踐中，不論是各級財政部門還是各級人民法院，通常都認為政府采購爭議案件必須由財政部門處理后，當事人才能向法院提出訴訟。近幾年來，各地法院不受理政府采購民事爭議的現(xiàn)象非常普遍，幾乎均以不屬于法院受理民事訴訟范圍為由，將供應(yīng)商擋在法院大門之外。而各級財政部門也理所當然地全盤接納了政府采購爭議案件。由此而來，本來可以由法院處理的案件現(xiàn)在卻蜂擁到各級財政部門。
剖析 剖析其根源，還是我國立法缺陷。而實踐部門的做法則有悖于現(xiàn)行法律規(guī)定。供應(yīng)商在政府采購過程中發(fā)生糾紛，可以向行政主管部門投訴，也可以依據(jù)民事法律的規(guī)定，直接向法院提起民事訴訟。因為供應(yīng)商直接向法院提起訴訟的只能是屬于民事訴訟案件，不可能屬于行政訴訟案件。不論是政府采購法（以下稱新法）還是招標投標法（以下稱舊法），賦予供應(yīng)商在救濟程序中的法律規(guī)定均屬于任意性法律規(guī)范，而非強制性法律規(guī)范，通過怎樣的方式保護自己的合法權(quán)益，選擇什么樣的途徑進行法律救濟，這些權(quán)利完全屬于供應(yīng)商。不論是財政部門還是法院，均無權(quán)剝奪供應(yīng)商尋求救濟的途徑。
結(jié)論 筆者認為，倘若財政部門將投訴案件適當予以分流，勢必會減少受案數(shù)量。財政部門接到投訴案件后，可以告訴供應(yīng)商享有多元的救濟途徑，但不能拒絕接受投訴?！ ?
【指點迷津·2】
兩部法律究竟聽誰的
■必須遵循我國立法法所規(guī)定的新法優(yōu)于舊法的原則來處理投訴案件
表現(xiàn) 我們稍稍留意一下就會發(fā)現(xiàn)，各級財政部門在處理招標投標爭議案件時，往往會同時適用招標投標法和政府采購法的規(guī)定，對違法事實進行認定和處理。倘若存在這種情形，一旦進入行政訴訟程序，財政部門會面臨敗訴的可能。
為此，財政部門適用我國招標投標法第32條、第50條、第53條以及政府采購法第72條、第77條的規(guī)定，對投標供應(yīng)商處以采購金額千分之五以上千分之十以下的罰款，列入不良行為記錄名單，在1至3年內(nèi)禁止參加政府采購活動。
剖析 大家認真看一下財政部門所做的行政處罰決定就會發(fā)現(xiàn)，兩部法律的處罰標準截然不同。舊法規(guī)定的串標是在情節(jié)嚴重的時候才會被處以一定期限的禁止交易，而新法是不管情節(jié)是否嚴重，只要違法事實清楚，都將被禁止交易1至3年、罰款及黑名單，3項行政處罰內(nèi)容是同時進行的。舊法還規(guī)定，情節(jié)嚴重的，取消其1年至2年內(nèi)參加依法必須進行招標的項目的投標資格并予以公告，直至由工商行政管理機關(guān)吊銷營業(yè)執(zhí)照，顯然也是不同于新法規(guī)定的內(nèi)容。另外，對同一違法行為，法律對招標公司和投標供應(yīng)商的處罰內(nèi)容也是不一致。立法的這種規(guī)定嚴重違反了公平原則，如果財政部門同時適用兩部法律條款，在訴訟中就會進入兩難境地，最終會承擔(dān)不利的訴訟后果?！ ?
結(jié)論 財政部門如何化解在法律適用時的矛盾呢？這里必須遵循我國立法法所規(guī)定的新法優(yōu)于舊法的原則來處理投訴案件。如果舊法沒有明確規(guī)定的，財政部門才可以援引舊法的內(nèi)容。在新舊兩部法律都沒有規(guī)定的情況下，財政部門才能援引相關(guān)的行政規(guī)章來處理案件。
【指點迷津·3】
舉證責(zé)任能轉(zhuǎn)嫁嗎
■行政訴訟中，舉證責(zé)任不是由政府采購當事人來承擔(dān)的，而是由被告行政機關(guān)承擔(dān)舉證責(zé)任
表現(xiàn) 筆者接觸到許多政府采購?fù)对V案件，各級財政部門都是遵循我國民事訴訟法所規(guī)定的誰主張誰舉證民事法律原則，以及舉證責(zé)任推定的相關(guān)司法解釋。這是不符合我國行政法律相關(guān)規(guī)定的。在我國民事訴訟法、行政訴訟法、刑事訴訟法這三大訴訟法中，對于舉證責(zé)任的法律規(guī)定有較大不同。在行政訴訟中，強調(diào)行政機關(guān)的舉證責(zé)任，行政主體對違法行為所實施的具體行政行為如果沒有相應(yīng)證據(jù)的，則推定行政機關(guān)的行政行為沒有事實和法律根據(jù)，具體行政行為將被撤銷。在民事訴訟中，強調(diào)當事人舉證，也就是誰主張誰舉證，即我國民事訴訟法第64條所規(guī)定的當事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。倘若當事人沒有證據(jù)的，則將承擔(dān)敗訴的責(zé)任。我國民事訴訟法沒有明確規(guī)定證據(jù)推定制度，但證據(jù)推定是國際慣例和運用國際司法通用的證據(jù)規(guī)則，是涉外審判的原則之一。最高人民法院關(guān)于民事訴訟的司法解釋第75條規(guī)定，根據(jù)法律規(guī)定或已知事實，能推定出的另一事實，當事人無須舉證。
剖析 根據(jù)司法解釋，有證據(jù)證明一方當事人持有證據(jù)無正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立。這里規(guī)定是一方有證據(jù)證明對方擁有某方面證據(jù)但無正當理由拒不提供的情形下，對提出證據(jù)主張一方相關(guān)主張的判斷。這就是證據(jù)推定規(guī)則。即推定提出該證據(jù)內(nèi)容不利于證據(jù)持有人的主張成立。這些年來，各級財政部門處理許多采購爭議案件也是運用了前述舉證原則和證據(jù)推定規(guī)則。
結(jié)論 筆者認為，政府采購行政執(zhí)法案件中的這種事實推定是經(jīng)不起行政訴訟檢驗的。因為行政訴訟中，舉證責(zé)任不是由政府采購當事人來承擔(dān)的，而是由被告行政機關(guān)承擔(dān)舉證責(zé)任。所謂舉證責(zé)任，是指當事入對于訴訟中所主張的案件事實，應(yīng)當提供證據(jù)加以證明的責(zé)任；同時指在訴訟結(jié)束之時，如果案件事實仍處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，應(yīng)當由該當事人承擔(dān)敗訴或不利的訴訟后果的責(zé)任。行政訴訟中的舉證責(zé)任由被告承擔(dān)，是一項基本原則，行政主體對作出的具體行政行為負有舉證責(zé)任，是指在行政訴訟中，被告應(yīng)舉出自己作出具體行政行為時所依據(jù)的事實和規(guī)范性文件，以證實其具體行政行為的合法性，否則就有可能承擔(dān)敗訴責(zé)任。
【指點迷津·4】
工程采購?fù)对V能一推了之嗎
■財政部門不受理工程投訴案件，很容易遭遇行政不作為的訴訟案件
表現(xiàn) 實踐中，財政部門對工程的投訴案件往往不予以受理。原因是我國存在著兩部法律，《政府采購法》第4條有明確規(guī)定，政府采購工程進行招標投標的，適用《招標投標法》規(guī)定。從筆者接觸到的采購爭議來看，近兩年，投標供應(yīng)商對工程采購的投訴案件明顯增多，其緣由是我國沒有排除政府采購法對工程的管轄。與此同時，工程這項內(nèi)容也不屬于每年的集中采購目錄所編制和公布的范圍，而達到限額標準以上的工程，各地和各部門的做法也是參差不齊。
剖析 按照新法規(guī)定，各級人民政府財政部門是負責(zé)政府采購監(jiān)督管理的部門，依法履行對政府采購活動的監(jiān)督管理職責(zé)。根據(jù)法律的授權(quán)，我國從財政部到各省、市財政廳局先后都設(shè)立了政府采購管理處，在全國形成了政府采購市場的統(tǒng)一監(jiān)管體系，開始對公共消費市場行使法律所賦予的國家行政權(quán)力，履行相應(yīng)的法定職責(zé)。從中央到地方，各級國家機關(guān)、事業(yè)單位、社會團體等政府采購當事人開始成為被管理的行政相對人。舊法沒有通過法定的方式明確授權(quán)對公共消費領(lǐng)域進行統(tǒng)一監(jiān)管的組織，因此，舊法也就沒有明確規(guī)定工程招標投標的相關(guān)監(jiān)督部門，而有關(guān)的紅頭文件又不能與新法相抗衡。
結(jié)論 由于新法明確規(guī)定了政府采購市場的主管機關(guān)，突破了舊法監(jiān)督機制所存在的嚴重缺位狀態(tài)。因此，倘若財政部門不受理工程投訴案件，很容易遭遇行政不作為的訴訟。然而，各級財政部門查處政府采購違法行為的阻力較大，有關(guān)部門缺乏相互理解和彼此配合，這給財政部門提出了難題。
【指點迷津·5】
執(zhí)法中聽證程序用過嗎
■賦予政府采購行政管理相對人的聽證權(quán)，有利于查明案件事實，減少行政復(fù)議和行政訴訟，促進依法行政和自覺守法
表現(xiàn) 政府采購行政執(zhí)法聽證程序，是指政府采購行政監(jiān)督管理部門依照我國政府采購法和行政處罰法等法律的有關(guān)規(guī)定，對行政相對人做出較大數(shù)額的罰款、禁止交易、吊銷許可證或者執(zhí)照等行政處罰決定之前，指派專人聽取案件調(diào)查人員和當事人對案件事實、處罰理由以及適用的法律依據(jù)所作的陳述、質(zhì)證和辯駁的程序。然而，法律實施4年多來，幾乎所有的政府采購案件都沒有納入行政處罰法所規(guī)定的聽證程序。
剖析 《行政處罰法》所設(shè)定的聽證程序是一項非常重要的法律制度，但作為政府采購行政執(zhí)法主體的財政管理部門，對供應(yīng)商或采購主體所實施的行政處罰幾乎都沒有經(jīng)過聽證程序。
其原因可能有兩方面，一是政府采購的監(jiān)督管理部門剛剛接觸到政府采購行政案件，尚未完全熟悉我國政府采購法的內(nèi)容和行政執(zhí)法程序；二是政府采購法立法時還沒有注意到此類案件的聽證意義，國家財政部頒布實施的有關(guān)政府采購的行政規(guī)章均沒有將聽證程序納入各級財政機關(guān)政府采購行政執(zhí)法中。在政府采購違法案件中，一旦供應(yīng)商的違法事實成立，必須同時被處以3種處罰，這是非常嚴重的行政處罰，直接影響到供應(yīng)商的生存和發(fā)展。倘若不賦予相對人在行政執(zhí)法過程中的救濟權(quán)，則有悖于我國行政處罰法的立法精神。
結(jié)論 依照《政府采購法》法律責(zé)任這一章節(jié)的內(nèi)容，政府采購當事人在許多情形下所遭遇的是數(shù)項行政處罰種類共同并處。在此情形下，應(yīng)該賦予政府采購行政管理相對人的聽證權(quán)。實施聽證制度有利于控制行政主體濫用行政權(quán)力和及時避免發(fā)生違法行政行為，是行政執(zhí)法程序中的核心制度。就我國各級政府采購活動的監(jiān)管機關(guān)來說，應(yīng)該關(guān)注一下行政處罰法的聽證制度。聽證制度的設(shè)立，對政府采購行政主管部門來說，有利于查明案件事實、正確適用法律、改善與當事人之間的關(guān)系，從而減少和防止錯誤的行政處罰，減少行政復(fù)議和行政訴訟，促進依法行政和自覺守法。
【指點迷津·6】
投訴處理決定規(guī)范嗎
■投訴處理決定應(yīng)該針對投訴事項進行條分縷析、深入論證，有的放矢，闡明事理
表現(xiàn) 從筆者分析的眾多政府采購?fù)对V處理決定的內(nèi)容來看，政府采購執(zhí)法隊伍的法律素質(zhì)有待提高，許多投訴處理決定認定違法事實不知如何援引法律，不懂行政執(zhí)法程序，投訴處理決定書參差不齊。法律實施4年多來，從中央到地方，各級財政部門處理了大量的政府采購?fù)对V案件。然而，目前的政府采購?fù)对V處理決定五花八門，帶有普遍性的問題，不是“缺斤少兩”，就是輕描淡寫，必備要件殘缺不全，很少將投訴意見和爭議焦點全面反映在投訴處理決定中，我們幾乎看不到行政主體運用證據(jù)和法律，對投訴意見逐一進行闡述、肯定和否定。
剖析 投訴處理決定作為具體行政行為，所具有的法律特征是：第一，行政機關(guān)對與政府采購行政管理相關(guān)的民事糾紛作出行政裁決。需要說明的是，該民事糾紛與政府采購合同的履行無關(guān)，但與政府采購行政管理活動密切相關(guān)，主要是采購主體與供應(yīng)商在合同締結(jié)過程中所發(fā)生的爭議。由于現(xiàn)行法律明確將政府采購合同確定為民事合同，故政府采購當事人之間的爭議應(yīng)該屬于民事糾紛，合同簽訂后，履行過程中所發(fā)生的爭議應(yīng)該適用《合同法》，故這里也就排除了行政主管的范圍，而應(yīng)由法院或仲裁機構(gòu)處理；但在書面合同簽署之前，締結(jié)過程中所發(fā)生的爭議應(yīng)屬于財政機關(guān)處理。第二，各級財政部門是政府采購活動爭議行使管轄權(quán)的行政主體。第三，行政裁決是各級財政部門行使行政裁決權(quán)的活動，一旦作出投訴處理決定即具有公定力、確定力、拘束力、執(zhí)行力等法律效力。不管糾紛當事人是否同意或者是否承認，都不會影響投訴處理決定所應(yīng)有的法律效力。對此，相對人如果不服的，只能申請行政復(fù)議或提出行政訴訟。由于投訴處理決定是一種可訴的具體行政行為，為了經(jīng)得起司法審查，行政主體所實施的投訴處理決定應(yīng)該具備相應(yīng)的內(nèi)容和形式要件，必須符合一定的要求。
結(jié)論 總之，投訴處理決定應(yīng)該針對投訴事項進行條分縷析、深入論證，有的放矢，闡明事理。所闡述的理由，論點和論據(jù)之間應(yīng)該自然銜接，合乎事理，恰如其分，使事實和理由相一致，結(jié)構(gòu)嚴謹清晰，表達準確，說服力強，令人信服。
來源：中國財經(jīng)報 作者：谷遼海
