在政府采購招標投標活動中,供應商為謀求中標往往會使出各自的“看家本領”,力求通過投標文件把最優(yōu)秀的一面展示出來,無論中標與否,供應商其實都面臨“商業(yè)秘密”被泄密的危險,這對于供應商日后的經營非常不利,其中尤以在評審初期即被認定為無效投標的供應商要承受的風險更大。
無效投標供應商的商業(yè)秘密更易泄露
招標活動結束后,似乎有關招投標的保密工作就不再重要,甚至無足輕重,其實真正重要的保密工作應在“后招投標期”,其中核心的東西是投標人的商業(yè)秘密,一些招標機構對招投標資料的管理并不十分嚴格,資料散失、隨意借用等現(xiàn)象時有發(fā)生,加之從業(yè)人員素質參差不齊,有關投標人的商業(yè)秘密在不經意間就泄露出去,對中標供應商而言,其強勢的商業(yè)秘密一旦“見光” 將優(yōu)勢不再,其競爭對手將群起效仿,對未中標供應商和無效投標供應商而言,其商業(yè)秘密如遭泄露,打擊將是“致命性”的。導致供應商商業(yè)秘密泄露的主要原因包括:
原因之一,招標采購單位對于無效投標文件不能妥善保管,認為既然無效的就如同廢紙一張,未能作為采購文件的一部分保存,時間一長也就被“處理”掉,這些載有供應商商業(yè)秘密的投標文件最終流向何處,是否會被他人利用,都將不得而知;
原因之二,投標供應商在自己的投標被認定為無效后,心情不好,認為既然無效了,投標文件等相關資料也就沒有價值了,隨便丟棄,無意間將自己的“家底”抖落出去;
原因之三,評審專家和參與評審的采購人代表往往會把無效投標作為談資,不分場合,隨便道出供應商的商業(yè)秘密,所謂說者無心,聽者有意,無效投標供應商的競爭對手在掌握其商業(yè)秘密后,競爭的天平勢必會長期保持傾斜狀態(tài)。
商業(yè)秘密的基本涵義和特征
商業(yè)秘密是指構成一個企業(yè)競爭優(yōu)勢的任何不為他人所知悉的商業(yè)信息。除持有人以外的任何人未經許可使用這些信息都將被認為是一種失去商業(yè)信譽的侵權行為法。我國《反不正當競爭法》第十條中規(guī)定:“商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉﹑能為權利人帶來經濟利益并具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息法。商業(yè)秘密具有以下四個基本特征:一是秘密性,商業(yè)秘密首先必須是處于秘密狀態(tài)的信息,不可能從公開的渠道所獲悉法?!蛾P于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》規(guī)定:“不為公眾所知悉,是指該信息是不能從公開渠道直接獲取的法?!?即不為所有者或所有者允許知悉范圍以外的其他人所知悉,不為同行業(yè)或者該信息應用領域的人所普遍知悉法。二是實用性,商業(yè)秘密與其他理論成果的根本區(qū)別就在于,商業(yè)秘密具有現(xiàn)實或潛在的實用價值法。商業(yè)秘密必須是一種現(xiàn)在或者將來能夠應用于生產經營或者對生產經營有用的具體的技術方案和經營策略法。不能直接或間接使用于生產經營活動的信息,不具有實用性,不屬于商業(yè)秘密。三是保密性,即權利人采取保密措施,包括訂立保密協(xié)議,建立保密制度及采取其他合理的保密手段法。只有當權利人采取了能夠明示其保密意圖的措施,才能成為法律意義上的商業(yè)秘密。四是價值性,是指該商業(yè)秘密自身所蘊含的經濟價值和市場競爭價值。上述四個特征,是商業(yè)秘密缺一不可的構成要件,只有同時具備四個特征的技術信息和經營信息,才屬于商業(yè)秘密。
根據《反不正當競爭法》第十條的規(guī)定,披露、使用或者允許他人使用以不當手段獲取的權利人的商業(yè)秘密;違反約定或者違反權利人保守商業(yè)秘密的要求,披露、使用或者允許他人使用其所掌握的權利人和商業(yè)秘密等行為,屬于侵犯他人商業(yè)秘密的不正當競爭行為。
本該保守的商業(yè)秘密一旦泄露可能致供應商于不利境地
商業(yè)秘密一旦泄露,在以后的投標競爭中,對于其它潛在投標供應商而言,上次無效投標供應商則無秘密可言,別人在暗處,而它在明處,競爭對手可以有針對性地彌補自己的弱勢,從而抵消無效投標供應商的強項。
在以后的投標活動中可能被拒門檻之外,一些招標采購單位會片面地認為無效投標就是資質軟,實力不夠,因而對其缺少信任感,在設定投標資格條件時,可能通過故意撥高或設一些特殊條件以阻止這類供應商投標,無疑淪為“二等公民”。
無效投標供應商需要更多關愛以“療傷”,其投標文件中所披露的商業(yè)秘密應嚴加保守
《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》強調保密的重要性,這意味著在招投標活動中并不是所有的信息都是能夠公開的,有的應公開的信息也并不是能在任何時段都可公開的。第五十八條規(guī)定,“招標采購單位應當采取必要措施,保證評標在嚴格保密的情況下進行”。第五十一條規(guī)定,“供應商對政府采購事項有疑問的,可以向采購人提出詢問,采購人應當及時作出答復,但答復的內容不得涉及商業(yè)秘密”??梢哉f,法律為防范和制止招投標中的泄密問題創(chuàng)設了制度性屏障,但僅有這些還遠遠不夠,更重要的是廣大招標采購單位及其相關人員必須以法為鑒,規(guī)范操作。
評審專家和采購人代表要講究職業(yè)道德,加強政府采購從業(yè)人員的廉政教育、職業(yè)道德教育,采取集體學法、知識競賽等活動宣傳政府采購的相關法律法規(guī)、違反黨紀政紀的處分條例等法紀規(guī)定,讓業(yè)內人員心知肚明“法律有規(guī)定,制度有約束,胡來不得”,舉辦違法亂紀分子現(xiàn)身說法活動,以震攝“圖謀不軌,蠢蠢欲動者”,開展向先進典型事跡和先進模范人物學習活動,大力弘揚正氣、弘揚主旋律,努力形成學法、懂法、守法的良好風氣,不斷提高從業(yè)人員的思想覺悟和政治素質,構筑牢不可破的反腐倡廉心理防線,使廣大政府采購從業(yè)人員自覺抵制各種不正之風的侵蝕,自覺保守供應商的商業(yè)秘密。
招標采購單位要重視無效投標文件的保管,應作為采購文件的一部分裝訂存入檔案,不能不分對象地隨意處理,隨意借閱,同時要明確檔案保管人員的責任,確保整個采購文件尤其是供應商的商業(yè)秘密的安全性。
無效投標供應商自身要有強烈的保密意識,生意場上得失是常事,保護好自己的商業(yè)秘密就是保護好自己下一次競爭的本錢,一方面要妥善保管好自己的投標資料,不可隨意丟棄,另一方面在自己的商業(yè)秘密遭遇人為泄露時,必須采取措施主張自己的權利,盡量縮小信息擴散面。
防止泄密的機制和泄密后的應急補救機制。著力在建立評審紀律約束、泄密責任追究制方面下功夫,建立政府采購從業(yè)人員要深入研究學習并堅決地執(zhí)行政府采購法律法規(guī),堅定地走規(guī)范操作之路,以實際行動堵住政府采購信息泄露的“暗流”,招標采購單位在招標投標活動中應建立防止泄密的機制和泄密后的應急補救機制,一方面要盡可能堵塞信息泄露的渠道,防止招投標信息的“跑、冒、滴、漏”,另一方面要有周全的補救措施和應急預案,信息一旦泄露后要迅速地防止再擴散,以消除消極影響,如果所泄露的信息已影響公開競爭和招標結果,必須當機立斷,停止招標活動。招標采購單位還應加大對相關工作人員的考核,可通過簽訂“責任狀”的方式,交代任務,明確職責。
監(jiān)察、財政、檢察等職能部門要協(xié)同動作加大查處力度。對泄露政府采購信息的機構和人員要以鐵的紀律、鐵的手腕從重處罰,對照《政府采購法》、《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》、《刑法》等法律法規(guī)追究其法律責任,該罰款的要罰款,該處分的要處分,該沒收的要沒收,該追究刑事責任的也要一追到底,絕不姑息遷就,對情節(jié)惡劣的“慣犯”還要公開曝光,以查處促進規(guī)范操作、以查處制止泄密行為,致力于維護正常的政府采購工作秩序。
棟天 中國政府采購網