何謂“不可抗力”
“不可抗力”是一個法律術(shù)語，按照我國《民法通則》和《合同法》等法律的定義，不可抗力是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況。它包括自然現(xiàn)象和社會現(xiàn)象兩種，自然現(xiàn)象諸如地震、臺風(fēng)、洪水、海嘯；社會現(xiàn)象如戰(zhàn)爭、海盜、罷工、政府行為等?！睹穹ㄍ▌t》第107條規(guī)定，“因不可抗力不能履行合同或者造成他人損害的，不承擔(dān)民事責(zé)任”，《合同法》第117條規(guī)定，“因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任”。從這些規(guī)定可以看出，不可抗力是關(guān)于違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的一種免責(zé)抗辯權(quán)。通俗地說，就是一種當(dāng)事人主張免除責(zé)任的法定理由。
政采中亦有“不可抗力”
我國的《政府采購法》涉及到不可抗力的條款不多，僅有第85條里的：“對因嚴(yán)重自然災(zāi)害和其他不可抗力事件所實施的緊急采購和涉及國家安全和秘密的采購，不適用本法”；《招標(biāo)投標(biāo)法》里也沒有不可抗力的相關(guān)規(guī)定，而且招標(biāo)投標(biāo)過程中因合同尚未成立，因此也不存在違約責(zé)任的問題。但《政府采購法》里又提到“政府采購合同適用《合同法》”，那么，政府采購公開招標(biāo)、邀請招標(biāo)的招標(biāo)投標(biāo)過程中究竟有沒有不可抗力這一概念呢？如果有，又該如何界定？
事實上，招標(biāo)投標(biāo)過程中的不可抗力影響是客觀存在的。筆者雖然參加招投標(biāo)工作不過幾年時間，但已經(jīng)碰到過好幾起發(fā)生不可抗力的例子。例如有一大型水利工程，在一期工程施工過程中，二期工程的某一標(biāo)段又開始招標(biāo)，一期工程中的某一承包商也參加了投標(biāo)。但就在評標(biāo)過程中，突然發(fā)生了超設(shè)計標(biāo)準(zhǔn)的洪水，該承包商的很多施工設(shè)備被沖洗一空，無奈之下該承包商只好申請撤回投標(biāo)。又譬如，在一次印刷項目招標(biāo)過程中，有一家印刷廠在投標(biāo)路上正巧遇上刮臺風(fēng)，輪渡停航，因而未能在截止時間之前將投標(biāo)文件送達(dá)指定地點(diǎn)。
在上述第一個例子中，法律關(guān)于不可抗力的免責(zé)規(guī)定毫無疑問是可以適用的，即投標(biāo)人可以依據(jù)《民法通則》第107條的規(guī)定，向招標(biāo)人申請撤回投標(biāo)而投標(biāo)保證金不會被沒收（免除侵權(quán)責(zé)任）。第二個例子的情況則比較復(fù)雜。因為投標(biāo)人投標(biāo)延誤損害的是其自身的權(quán)益，所以無法直接援引法律的免責(zé)規(guī)定。但是，按照《政府采購法》的規(guī)定，遲到的投標(biāo)文件招標(biāo)人應(yīng)拒收，這是因為在正常情況下，遲延投標(biāo)是投標(biāo)人自己的過錯，由此產(chǎn)生的不利后果當(dāng)然應(yīng)該由投標(biāo)人自己承擔(dān)。可是，在因不可抗力造成投標(biāo)延誤的情況下，投標(biāo)人主觀上并沒有過錯，如果一定要他承擔(dān)遲延投標(biāo)的不利后果，似乎有悖于我國民法的一個基本原則——公平原則。
對于這種情況的處理，我國《民法通則》第139條的規(guī)定似乎可以借鑒，“在訴訟時效的最后六個月內(nèi)，因不可抗力或其他障礙不能行使請求權(quán)的，訴訟時效中止”。
另外，從國際上通行的關(guān)于政府采購、招標(biāo)投標(biāo)的幾種主要規(guī)則來看，對于因不可抗力而造成的投標(biāo)延誤，投標(biāo)人均不承擔(dān)責(zé)任。例如，聯(lián)合國貿(mào)易法委員會的《貨物、工程和服務(wù)采購示范法》規(guī)定，“如果一個或多個供應(yīng)商或承包商因其無法控制的任何情況而無法在截止日期前提交標(biāo)書，采購實體完全可自行決定在投標(biāo)截止日期之前展延該截止日期”；亞行的《貸款采購準(zhǔn)則》規(guī)定，“若延誤交標(biāo)非投標(biāo)商之過，而且延遲投標(biāo)不會影響到其它有關(guān)的投標(biāo)商，可經(jīng)商亞行后再對該投標(biāo)予以考慮”；WTO《政府采購協(xié)議》規(guī)定，“如完全是因采購實體處理不當(dāng)而造成投標(biāo)逾期，則供應(yīng)商不應(yīng)受罰，如采購實體的有關(guān)程序有規(guī)定，也可以在其他例外情況下考慮這些投標(biāo)”。
參照處理“不可抗”狀況
因此，筆者認(rèn)為，對于招標(biāo)投標(biāo)中的不可抗力影響，特別是因不可抗力因素而造成投標(biāo)延誤這一情況，各地可以參照我國法律關(guān)于不可抗力的有關(guān)規(guī)定的原則精神以及國際通行的招投標(biāo)規(guī)則中的相關(guān)規(guī)定。對因不可抗力而造成的投標(biāo)延誤，投標(biāo)人可不承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，招標(biāo)人可以酌情決定適當(dāng)延長投標(biāo)截止日期，或者接受投標(biāo)人以傳真等方式提交的投標(biāo)文件。這樣，對于投標(biāo)人來說既不失公平，對招標(biāo)人來說，又可以避免潛在的有重要競爭力的投標(biāo)被拒絕，可謂是兩全其美。
當(dāng)然，在承認(rèn)不可抗力影響的同時，我們還要注意防止不可抗力被濫用。在招投標(biāo)實踐中對不可抗力因素的認(rèn)定，一定要以法律規(guī)定為準(zhǔn)，而且不可抗力因素和投標(biāo)延誤之間必須存在法律上的因果關(guān)系，以防借不可抗力之名而行串通投標(biāo)之實的情況發(fā)生。
徐舟 政府采購信息報
