集中采購機構(gòu):簽與不簽
王拯(浙江省政府采購中心副主任):應該簽。政府采購代理機構(gòu)就是受采購人委托才進行采購,并且是在委托范圍內(nèi)進行采購操作,《政府采購法》第十六條規(guī)定得很清楚。
《政府采購法》明確規(guī)定:“采購人采購納入集中采購目錄的政府采購項目,必須委托集中采購機構(gòu)代理采購?!边@種委托是強制性的。強制性并不意味著不需要簽訂委托代理協(xié)議。接受委托必須履行法律程序,根據(jù)《合同法》的相關(guān)規(guī)定也是必須簽的。
《政府采購法》也規(guī)定:“采購人可以委托采購代理機構(gòu)代表其與供應商簽訂政府采購合同?!薄翱梢晕小闭f明采購合同要不要由集中采購機構(gòu)簽訂是可選的方式之一。如果由集中采購機構(gòu)來簽,就要在委托代理協(xié)議中明確。
史生德(青海省政府采購中心主任):沒有必要簽。從政府采購操作流程來看,采購人向采購管理辦公室提出采購申請,采購管理辦公室向集中采購機構(gòu)下達采購計劃,集中采購機構(gòu)按下達的計劃進行采購,所以沒有必要再多一個環(huán)節(jié)來簽訂委托代理協(xié)議。只要集中采購機構(gòu)操作規(guī)范、服務(wù)質(zhì)量好、符合采購人要求,就可以使采購工作順利完成。據(jù)我們了解,很多發(fā)達國家政府采購也沒有這一環(huán)節(jié)。但如果采購人將項目委托給中介機構(gòu),就不一樣了,委托代理協(xié)議就必須簽訂,因為社會中介是要營利的,某些方面應有必要的約定。
薛壽唐(福建省政府采購中心主任):沒有必要簽。因為將集中采購目錄中的項目委托給集中采購機構(gòu)采購是《政府采購法》規(guī)定的,是強制性委托,不委托就是違法行為。這樣的強制性委托關(guān)系再另外簽訂委托代理協(xié)議有點多此一舉。在委托代理協(xié)議簽訂問題上采用一事一簽的形式,更沒有必要了,完全是增加采購工作量。我相信政府采購工作有更多的問題有待我們實踐和探索,在委托代理協(xié)議上做過多的研究沒有必要,應該把時間用在辦更多實實在在的事上。但對于社會中介機構(gòu)來說,由于他們是以營利為目的的,采購人委托時必須簽訂委托代理協(xié)議,以明確雙方的權(quán)利義務(wù)。
顧岳良(江蘇省政府采購中心主任):“《政府采購法》對集中采購目錄內(nèi)的項目采購已規(guī)定必須委托集中采購機構(gòu)采購,就沒有必要再簽訂委托代理協(xié)議”,我認為這是認識誤區(qū)。
政府采購要探討“如何把合理的需求裝入合法的程序”。采購計劃的下達證明不了法律上委托代理關(guān)系的成立。采購計劃是行政手段,簽訂委托代理協(xié)議是法律手段。我認為,委托代理協(xié)議與政府采購合同一樣重要,既然中標不能口頭約定,委托代理也一樣。是法定程序就應執(zhí)行。
林常倫(湖北省政府采購中心綜合處處長):委托代理協(xié)議就是用來明確采購人和采購代理機構(gòu)之間的權(quán)利和義務(wù)的依據(jù)。政府采購有兩種委托,一種是法定委托,即政府采購目錄以內(nèi)的通用項目采購的委托,另一種是采購人的自愿委托,這兩種委托目前均以委托代理協(xié)議的方式來確定雙方的權(quán)利義務(wù),但兩種委托在內(nèi)容上是有較大差異的。我們希望法定委托今后能以相關(guān)法規(guī)的形式來約定雙方的權(quán)利義務(wù),以法規(guī)取代協(xié)議。
采購人:協(xié)議必須簽
趙愛軍(國家廣播電影電視總局政府采購辦處長):我贊成委托雙方簽訂協(xié)議書?!昂炗啞睂ξ腥耸怯欣?,代理機構(gòu)必須按委托要求采購。如果不簽訂協(xié)議,被委托方常常難以準確把握委托方的需求,還可能超越委托權(quán)限行事。一旦采購結(jié)果不能達到預期效果,可能出現(xiàn)相互推卸,還會因缺乏書面依據(jù)難以尋找法律途徑解決。
事實上,簽訂委托協(xié)議更能實現(xiàn)政府采購的目的。在委托協(xié)議中明確采購方式、程序、采購要求等,更能確保采購效果,口頭委托隨意性大,準確性差,不利于政府采購目的的實現(xiàn)。
陳軍(湖北省農(nóng)業(yè)廳計劃與財務(wù)處):有必要。從法律意義上講,簽可以明確雙方的權(quán)利義務(wù),有利于采購活動的法制化。同時,也是對采購人權(quán)益的一種尊重。讓采購人可以借助代理協(xié)議,把對采購代理機構(gòu)的要求在協(xié)議中體現(xiàn)出來。
集中采購機構(gòu):內(nèi)容確定形式
王拯(浙江省政府采購中心副主任):委托協(xié)議的內(nèi)容,根據(jù)浙江的操作經(jīng)驗,分為委托代理內(nèi)容、委托方權(quán)責、代理方權(quán)責、委托期限等幾項內(nèi)容。比如委托代理內(nèi)容包括了編制采購文件、評標原則、評分標準及辦法,發(fā)布招標、中標公告等采購信息。組織采購活動,組織采購活動包括的內(nèi)容也進行了明確,審查供應商資格和簽訂采購合同、代管保證金、進行履約監(jiān)督,以及協(xié)助或獨立組成驗收小組等。
簽訂委托代理協(xié)議的方式,既可以一年一簽,也可以一事一簽,根據(jù)具體項目特點將兩種方式結(jié)合起來。一年一簽較適用于通用的、較小的項目。大的項目采購人可以提出一事一簽的要求。
林常倫(湖北省政府采購中心綜合處處長):關(guān)于簽訂方式,一事一簽,增加了工作程序,無益于效率,影響雙方工作的開展。湖北省推行的是年度簽訂委托代理協(xié)議,明確雙方職責,這樣的協(xié)議跟具體采購項目關(guān)系不大。
關(guān)于協(xié)議的內(nèi)容,目前比較注重對招標過程或成交結(jié)果形成過程的委托,對采購合同的簽訂及履行、供應商監(jiān)督等方面規(guī)定得較少,這種情況不利于政府采購工作的進一步規(guī)范。
顧岳良(江蘇省政府采購中心主任):至于怎么簽,《政府采購法》沒有明確規(guī)定,也就有探討的空間了。簽訂應建立在自愿的原則上,采購人認為集中采購機構(gòu)工作不符合要求,可以一事一簽,這樣也可以激勵集中采購機構(gòu)自我完善。如果采購人對集中采購工作非常滿意的,也可以一年一簽,或者雙方協(xié)商,一個時間段一簽。如何委托由采購人自主決定,集中采購機構(gòu)是接受委托。對于協(xié)議的內(nèi)容,采購人可以對文本提出修改要求,雙方在協(xié)商的基礎(chǔ)上形成。
采購人:范本不可少
陳軍(湖北省農(nóng)業(yè)廳計劃與財務(wù)處):采購代理協(xié)議文本要規(guī)范,其基本格式和要求應由政府采購管理部門統(tǒng)一制定,而不能由采購代理機構(gòu)自行印制。
要保證采購代理協(xié)議簽訂雙方代表的合法性,如就政府部門而言,負責采購活動往往是單位的財務(wù)部門或者是一個綜合性的采購機構(gòu),為不留法律漏洞,單位法定代表人應以書面形式給經(jīng)辦部門負責人授權(quán)。采購代理機構(gòu)也應如此。
協(xié)議的有效期應根據(jù)不同情況區(qū)別對待。實行部門預算的政府機關(guān),其年度政府采購計劃是列入部門預算的,在采購代理機構(gòu)確定后,如無重大采購操作問題,采購人完全可以按預算年度,就當年列入部門預算的政府采購計劃與中介機構(gòu)簽訂委托代理協(xié)議;其他項目應根據(jù)政府采購管理部門的批復,按項目歸類與采購中介機構(gòu)簽訂委托代理協(xié)議。
采購人應認真做好采購計劃申報工作,科學分析部門采購需求的特點與周期,合理分配采購規(guī)模,理順部門內(nèi)部采購計劃的申報關(guān)系,嚴格相關(guān)的申報程序,保證采購活動在時間上的相對集中,在類別上的相對統(tǒng)一。這樣,可以避免因采購計劃的隨意性引起的頻繁委托。
趙愛軍(國家廣播電影電視總局政府采購辦處長):之所以會出現(xiàn)上述中介機構(gòu)提到的雖然簽訂了協(xié)議書,但是過于簡單,根本沒什么效用的情況,與至今還沒有一個統(tǒng)一的委托協(xié)議范本有關(guān)。
雖然每次委托的項目都不一樣,但是如果對委托協(xié)議的格式有一個大體的規(guī)定,是有利于規(guī)范政府采購行為的?,F(xiàn)在的委托協(xié)議書五花八門,這樣很有可能少寫了某些事項而導致糾紛,而且規(guī)范了委托協(xié)議書的格式,一些集中采購機構(gòu)和采購人的口頭委托也會減少的。 因此,為了增強委托協(xié)議書的可操作性,政府采購監(jiān)督管理部門應當根據(jù)不同的委托情形,統(tǒng)一制定委托協(xié)議范本,規(guī)范委托行為。
社會中介:委托重簽訂
主持人:在現(xiàn)實生活中,委托是一種司空見慣的現(xiàn)象,而由于雙方?jīng)]有簽訂書面協(xié)議,最后導致官司纏身的事例也不少。因此,現(xiàn)在人們越來越正視到委托就要簽訂協(xié)議,明確雙方的責任和義務(wù)。
在政府采購工作中委托關(guān)系也普遍存在,但現(xiàn)在給集中采購機構(gòu)的強制性委托,很多都是以口頭形式委托,很少與采購人訂立協(xié)議。那以營利為目的的社會中介機構(gòu)接受委托后,是否也是以口頭形式來確定這種委托關(guān)系?
●某中介機構(gòu)人士:當然要簽訂委托代理協(xié)議,口頭委托能算數(shù)嗎?現(xiàn)在就是在普通人之間涉及到利益關(guān)系時,都要立一個字據(jù),說明雙方的權(quán)利和義務(wù),況且這是政府采購。而且在現(xiàn)實中委托方撤銷委托、干預委托事項、不履行應有義務(wù)等現(xiàn)象也時有發(fā)生,明確自己的權(quán)利是重要的。
●深圳市中正招標有限公司副總經(jīng)理康慨:在接受政府采購的委托時,必須要簽委托協(xié)議書,但是根據(jù)項目的不同,協(xié)議的內(nèi)容也不一樣。
委托協(xié)議書通常包括委托采購的內(nèi)容、甲方的權(quán)利和義務(wù)(例如依法對乙方的采購活動進行全程監(jiān)管;審核項目預算,制定采購計劃;監(jiān)督乙方依據(jù)招標文件的有關(guān)規(guī)定進行評標、確定中標人等等)、乙方的權(quán)利和義務(wù)(包括依照政府采購有關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定的采購程序在甲方委托的范圍內(nèi)代理采購事宜;組織有關(guān)專家和用戶對項目進行論證,擬定招標文件;組織實施項目的答疑、開標、評標工作等等),內(nèi)容根據(jù)具體項目來定。
●北京恒樂工程咨詢有限公司王丙欣:在實際操作中,雙方難免會出現(xiàn)一些矛盾,有一份責任明確的委托協(xié)議書就能解決很多麻煩事。
雖然采購人和社會中介簽了委托協(xié)議,但委托書中對采購人和中介機構(gòu)各自的職責、義務(wù)的描述過于簡單,雙方的法律關(guān)系不甚明確。
例如有這樣一份委托協(xié)議書:“我單位的設(shè)計方案經(jīng)某某省人事廳審核,相應開發(fā)項目報經(jīng)某某省財政廳批準,現(xiàn)委托你單位對該開發(fā)項目進行招標。我方將按照委托須知中的各項要求,提供招標中必要的文件和資料,配合你們工作。中介機構(gòu)也應該按照法律的要求進行招標。”這樣的委托書就存在在未來發(fā)生糾紛的隱患。
編后 對一個《政府采購法》明確規(guī)定的采購程序進行“有沒有必要”的討論,本身是讓人質(zhì)疑的。但我們越做下去,越發(fā)現(xiàn)展開這場討論的必要。因為這項程序的缺失,除了意識層面的原因外,還有如參與論壇的人們所指出的機制層面的問題。正如林常倫所認為的,政府采購存在著強制性委托和自愿委托兩種,面對社會中介機構(gòu),大家一致認為委托代理協(xié)議存在的必要,但面對集中采購機構(gòu),則有不同觀點,這是否又讓我們看到了這一程序缺乏還與采購代理機構(gòu)的性質(zhì)有著重要關(guān)系?
對于這項程序的關(guān)注將是繼續(xù)的,更應該是深度的。
合同意識太薄弱 籠統(tǒng)協(xié)議不可行
意識不強是根本
長期的計劃經(jīng)濟,使得我國政府采購當事人的合同自由受到很大的限制,當事人的合同意識十分薄弱。即使到了今天,在仲裁機構(gòu)十分強調(diào)合同自由的情況下,經(jīng)??梢钥吹胶贤瑹o效的情況。這就大大抑制了當事人商談合同內(nèi)容的積極性。
另外,有些領(lǐng)域國家規(guī)定內(nèi)容過細,事實上導致了當事人即使沒有合同也能夠按照規(guī)定運作的結(jié)果,這也導致當事人約定合同內(nèi)容的重要性的降低。
協(xié)議不可“通用”
集中采購目錄中的通用物品應當有明確的界定?!墩少彿ā返?8條規(guī)定:“納入集中采購目錄屬于通用的政府采購項目的,應當委托集中采購機構(gòu)代理采購。”在這種意義上使用的“通用”含義,只與采購對象的技術(shù)要求、規(guī)格有關(guān)。僅僅因為這一原因而認為當事人在委托代理協(xié)議中的權(quán)利義務(wù)也有“通用”性,是站不住腳的。因此,我不贊成一些地區(qū)實行的一年簽一份籠統(tǒng)的委托代理協(xié)議的做法。如果我們明確每次采購,除了技術(shù)上的通用要求外,還有其他具體的不同與別次的采購要求,一事一簽不但是可操作的,并且是必須的。在具體操作上,為簡化程序縮短時間,可以制定相對統(tǒng)一的格式合同。
告知義務(wù)要明確
權(quán)利義務(wù)的約定應當明確,避免雙方權(quán)利義務(wù)約定不明確而導致的爭權(quán)或者權(quán)利義務(wù)的真空。應當約定告知義務(wù),受托人(采購代理機構(gòu))應當告知委托人(采購人)采購合同訂立和履行情況,委托人應當及時告知受托人明確的采購要求以及變更的情況。合同驗收以及雙方在驗收中的分工應當有明確的約定。
來源:政府采購信息網(wǎng)