投標(biāo)保證金作為招投標(biāo)雙方承諾與約定的規(guī)范模式，在政府采購活動中發(fā)揮著積極的作用，其“含金量”不可低估。在實用性效果上，投標(biāo)保證金保證了政府采購合同“定金”向“履約金”的過渡；在法律層面上，杜絕了少數(shù)濫宇充數(shù)者的“低成本”、“無成本”投標(biāo)，使政府采購真正成為智者與能者的競爭，保證了政府采購活動的嚴(yán)肅性與公正性；在經(jīng)濟(jì)性上，體現(xiàn)了政府采購活動符合經(jīng)濟(jì)活動的一般規(guī)律，保證了政府采購活動的效益與政府采購目標(biāo)的實現(xiàn)。
在業(yè)界專家看來，投標(biāo)保證金之所以能在政府采購中發(fā)揮如此重要作用，主要是它能對投標(biāo)人起到很好的約束作用，投標(biāo)人一旦違反約定，就可能遭遇投標(biāo)保證金無法退回的風(fēng)險。那么，代理機(jī)構(gòu)在什么情況下可以不退還投標(biāo)保證金呢？
代理機(jī)構(gòu)不能“沒收”？
根據(jù)《工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》第四十條的規(guī)定，在提交投標(biāo)文件截止時間后到招標(biāo)文件規(guī)定的投標(biāo)有效期終止之前，投標(biāo)人不得補(bǔ)充、修改、替代或者撤回其投標(biāo)文件。投標(biāo)人補(bǔ)充、修改、替代投標(biāo)文件的，招標(biāo)人不予接受；投標(biāo)人撤回投標(biāo)文件的，其投標(biāo)保證金將被沒收。但有法律專家卻指出，所謂“沒收”，乃是《中華人民共和國行政處罰法》規(guī)定的處罰行為之一。在政府采購活動中，采購人和采購代理機(jī)構(gòu)都不具備行政主體資格，當(dāng)然就不能實施行政處罰行為。所以投標(biāo)保證金不能被采購人、采購代理機(jī)構(gòu)所“沒收”。
三種情況可不予退還
業(yè)界專家強(qiáng)調(diào)，在政府采購招投標(biāo)活動中，代理機(jī)構(gòu)向投標(biāo)人收取投標(biāo)保證金是為了防止和彌補(bǔ)因投標(biāo)人的過失行為而給招標(biāo)人帶來的損失，是為了維護(hù)正常的招投標(biāo)秩序，所以不僅在政府采購貨物服務(wù)招標(biāo)中應(yīng)當(dāng)收取投標(biāo)保證金，在服務(wù)及工程招標(biāo)中同樣也應(yīng)收取投標(biāo)保證金。
在安徽省馬鞍山市政府采購中心主任章家菊看來，投標(biāo)保證金是為“保證供應(yīng)商按規(guī)矩投標(biāo)、按規(guī)則參與政府采購活動”而設(shè)定的。“不予退還的保證金”是違約當(dāng)事人對承諾的約定事項違約后的直接責(zé)任，如果事先承諾的約定有“不予退還”投標(biāo)保證金之規(guī)定，那么，當(dāng)違約者出現(xiàn)違約后，就應(yīng)承擔(dān)“不予退還”投標(biāo)保證金的經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任；它是投標(biāo)人違背“要約”后，采購人或采購代理機(jī)構(gòu)直接獲得賠償?shù)奶幚磙k法；并不屬于行政處罰的范疇。
法律專家也認(rèn)為，代理機(jī)構(gòu)不予退還投標(biāo)保證金的行為，不屬于《中華人民共和國行政處罰法》中規(guī)定的的沒收處罰。也正是這樣，《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》中用的也是“不予退還”四個字，而非“沒收”二字。該辦法第七十五條規(guī)定，中標(biāo)供應(yīng)商有下列情形之一的，招標(biāo)采購單位不予退還其交納的投標(biāo)保證金：（一）中標(biāo)后無正當(dāng)理由不與采購人或者采購代理機(jī)構(gòu)簽訂合同的；（二）將中標(biāo)項目轉(zhuǎn)讓給他人，或者在投標(biāo)文件中未說明，且未經(jīng)采購招標(biāo)機(jī)構(gòu)同意，將中標(biāo)項目分包給他人的；（三）拒絕履行合同義務(wù)的。
何種情況不退還應(yīng)事先明確
在《政府采購法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》以及相關(guān)的配套管理辦法中，并沒要求代理機(jī)構(gòu)必須在招標(biāo)文件中明確“何種情況下將不退還投標(biāo)保證金”。但業(yè)界專家提醒，投標(biāo)保證金的約束事項應(yīng)在招標(biāo)文件中明確，所要“約束”的事項和內(nèi)容不明確容易引發(fā)糾紛。
“《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》雖然已經(jīng)明確了不予退還投標(biāo)保證金的情況，但投標(biāo)人不一定了解其規(guī)定，因此代理機(jī)構(gòu)有必要在招標(biāo)文件中重申。在操作實踐中，也可能還有一些情況會影響采購工作的順利開展，代理機(jī)構(gòu)一樣可以把它列入投標(biāo)保證金的約束范圍事先明確?！蹦戏侥持薪楣镜睦峡偺嵝?，只有事先明確，才能應(yīng)付自如。
這位老總透露，最近他們在一個工程項目采購中，就根據(jù)招標(biāo)文件的規(guī)定，作出了“不予退還三家企業(yè)１４萬元投標(biāo)保證金”的決定。
“我們在招標(biāo)文件中已經(jīng)規(guī)定‘投標(biāo)人弄虛作假參與投標(biāo)的，投標(biāo)保證金將不予退還’，但這三家掛靠企業(yè)卻提供虛假材料參與投標(biāo)，而且還險些中標(biāo)了?！边@位老總說。
來源：政府采購信息報
