前言 公平有兩方面的含義：一是平等給予社會(huì)成員權(quán)利和機(jī)會(huì)；二是盡可能地創(chuàng)造條件，使平等賦予社會(huì)成員的權(quán)利和機(jī)會(huì)能在最大限度內(nèi)實(shí)現(xiàn)。
政府采購的過程就是采購主體遵循一定的采購方式和程序，將政府采購合同公平地授予供應(yīng)商，并使政府采購合同得以實(shí)現(xiàn)的過程。但是，在現(xiàn)階段的政府采購活動(dòng)過程中，采購人完全占據(jù)主導(dǎo)地位，采購合同是否能夠切實(shí)公平地授予供應(yīng)商，很大程度上依賴于采購主體對其義務(wù)的遵守程度。
然而，任何義務(wù)的遵守都必須依靠相應(yīng)的約束機(jī)制才能保障。只有被采購主體侵犯的供應(yīng)商權(quán)利能夠得以盡快恢復(fù)，采購主體才會(huì)因經(jīng)濟(jì)等成本的考慮，自覺遵守法律所要求的采購規(guī)則。只有政府采購主體自覺遵守采購規(guī)則，《政府采購法》通過公平簽訂采購合同所要實(shí)現(xiàn)的經(jīng)濟(jì)有效、貫徹公共政策和廉政建設(shè)等價(jià)值目標(biāo)才能得以實(shí)現(xiàn)。政府采購目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，采購主體行為的規(guī)范，都必須依賴與此相對應(yīng)的供應(yīng)商權(quán)利救濟(jì)制度。我國《政府采購法》建立了以質(zhì)疑、投訴為主的供應(yīng)商權(quán)利救濟(jì)渠道，用專門的一章規(guī)定了供應(yīng)商的權(quán)利救濟(jì)制度。
我國《政府采購法》第五十二條規(guī)定，“供應(yīng)商認(rèn)為采購文件、采購過程和中標(biāo)、成交結(jié)果使自己的利益受到損害的，可以在知道或者應(yīng)該知其權(quán)益受到損害的7個(gè)工作日內(nèi)，以書面形式向采購人提出質(zhì)疑。”該規(guī)定賦予供應(yīng)商在認(rèn)為自己權(quán)益受到損害時(shí)向采購人質(zhì)疑的權(quán)利。
這里質(zhì)疑的對象是采購人，也就是采購活動(dòng)的另一參加方?？梢?，我國《政府采購法》中的質(zhì)疑并沒有第三方的介入，僅僅是采購行為雙方當(dāng)事人的行為。這里的“質(zhì)疑”是協(xié)商、磋商的意思，屬于供應(yīng)商的自力救濟(jì)。自力救濟(jì)屬于主體的意志自治范圍，并且程序簡單、效率高，有助于及時(shí)發(fā)現(xiàn)并糾正采購過程中的不當(dāng)行為，國際協(xié)定及各國法律一般都給予鼓勵(lì)。
國際協(xié)議及各國的規(guī)定
《政府采購協(xié)議》（以下簡稱GPA）第二十一條規(guī)定：“當(dāng)一供應(yīng)商對一項(xiàng)違反本協(xié)議的情況提出質(zhì)疑時(shí)，每一締約方應(yīng)鼓勵(lì)供應(yīng)商通過與采購實(shí)體進(jìn)行磋商來解決質(zhì)疑?！惫P者認(rèn)為，GPA的“質(zhì)疑”概念與我國《政府采購法》中的質(zhì)疑含義不同，是指向第三方提出。
這表明，GPA的締約方成員應(yīng)鼓勵(lì)供應(yīng)商將磋商方式作為救濟(jì)自己權(quán)利的首選。GPA將磋商這種救濟(jì)方式置于眾多國家關(guān)注之下，為締約方成員國在友好協(xié)商精神下解決爭端增加了可能，同時(shí)，也為各國給締約成員國供應(yīng)商以公平的救濟(jì)機(jī)會(huì)奠定了基礎(chǔ)，有利于實(shí)現(xiàn)其所追求的貿(mào)易自由的更大化。
與其不同，《歐盟采購指令》對磋商采取了強(qiáng)制的規(guī)定。其《公共救濟(jì)指令》第一條第三款規(guī)定：“任何在公共采購過程中，權(quán)益受到損害或者有可能受到損害的當(dāng)事人都可以向?qū)徸h機(jī)構(gòu)提出申請，但在提出請求前，當(dāng)事人有義務(wù)將請求意愿通知對被訴行為負(fù)有責(zé)任的采購實(shí)體?！睔W盟用這種方法來為采購實(shí)體提供反省自己采購行為的機(jī)會(huì)。這一做法受到歐共體成員的普遍歡迎。
我國質(zhì)疑程序的規(guī)定
我國《政府采購法》也鼓勵(lì)供應(yīng)商通過磋商方式解決采購糾紛，但是有關(guān)規(guī)定卻不利于其優(yōu)越性的充分發(fā)揮。
列舉方式限制使用范圍 我國《政府采購法》對采取質(zhì)疑方式的情形進(jìn)行界定時(shí)，列舉了“采購文件、采購過程和中標(biāo)、成交結(jié)果”四種使供應(yīng)商權(quán)利受到損害的情形，不利于鼓勵(lì)供應(yīng)商選擇自力救濟(jì)的目的的實(shí)現(xiàn)。如前所述，自力救濟(jì)成本低、效率高，可以使不當(dāng)?shù)恼少徯袨樵谧疃痰臅r(shí)間內(nèi)恢復(fù)至損害行為發(fā)生前的狀態(tài)。因此，出于自身利益的考慮，無論糾紛發(fā)生的原因如何，磋商方式一般均是糾紛發(fā)生后當(dāng)事人尋求救濟(jì)的首選。當(dāng)事人對自力救濟(jì)方式的選擇，對于公共秩序毫無影響，公權(quán)力沒有必要以任何原因予以限制，而應(yīng)給予開放性的鼓勵(lì)。而我國《政府采購法》用列舉的方式確認(rèn)供應(yīng)商選擇該救濟(jì)方式的情形，限制了供應(yīng)商選擇磋商救濟(jì)方式的自由，不利于該救濟(jì)方式的廣泛采用。
要件限制不利于尋求救濟(jì) 我國《政府采購法》以“供應(yīng)商的權(quán)益受到損害”為要件限制供應(yīng)商提起質(zhì)疑，同樣不利于其尋求救濟(jì)。
我們知道，普通合同一般只涉及雙方當(dāng)事人之間的法律關(guān)系，其救濟(jì)也只針對利益受到損害的一方當(dāng)事人。但是，政府采購合同不同于一般合同。在政府采購合同簽訂過程中，采購人通常是與多個(gè)不特定的潛在供應(yīng)商發(fā)生聯(lián)系，而最終只與特定的供應(yīng)商簽訂合同。
在此過程中，采購方是政府部門及其機(jī)構(gòu)，掌握一定的行政權(quán)利，供應(yīng)商一般處于劣勢地位。供應(yīng)商的權(quán)利往往容易受到侵害，而且權(quán)利最容易受到侵害的不是與采購人簽訂采購合同的供應(yīng)商，而恰恰是沒有與采購人簽訂合同的其他供應(yīng)商，即潛在供應(yīng)商。因此，側(cè)重對政府采購合同中第三人的救濟(jì)是政府采購救濟(jì)制度的最重要特點(diǎn)。
但是，潛在供應(yīng)商落標(biāo)的損失，更多的是指供應(yīng)商與采購人簽訂合同的預(yù)期利益，而不只是為簽訂合同所做準(zhǔn)備的前期損失。因此，在預(yù)期利益很難舉證的情況下，以“權(quán)益受到損害”作為供應(yīng)商的身份要求，限制了供應(yīng)商尋求救濟(jì)。更重要的是，我國《政府采購法》還將這里用來磋商的質(zhì)疑程序作為隨后的投訴程序的前置程序。從而使得“權(quán)益受到損害”的實(shí)質(zhì)性規(guī)定更增加了潛在供應(yīng)商尋求隨后的一系列救濟(jì)程序的風(fēng)險(xiǎn)。
因此，用“權(quán)利受到損害”的要件作為供應(yīng)商提起質(zhì)疑的實(shí)質(zhì)性規(guī)定，不利于其救濟(jì)權(quán)利的最終實(shí)現(xiàn)。
（作者單位：北京市冠平律師事務(wù)所）
來源：政府采購信息報(bào)
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