論建設(shè)工程項目招投標中廢標的認定
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發(fā)布日期：2010年04月19日
[內(nèi)容摘要]因廢標產(chǎn)生的糾紛在目前的建設(shè)工程項目招投標中屢有發(fā)生。根據(jù)法律、法規(guī)、規(guī)章的相關(guān)規(guī)定，結(jié)合實踐，本文從分析廢標的定義出發(fā)，系統(tǒng)介紹了廢標的具體情形，并進一步對廢標的認定問題進行了深入闡述，最后對法律、法規(guī)、規(guī)章的完善提出了一些建議。
[關(guān)鍵詞] 廢標 廢標的定義 廢標的認定
目前建設(shè)工程項目普遍實行招投標來選擇確定施工單位。廢標問題是招投標中經(jīng)常出現(xiàn)的焦點問題之一，因廢標產(chǎn)生的糾紛層出不窮，給相關(guān)行政部門、司法機關(guān)出了不少難題。在國家實行4萬億投資計劃并且其中大部分都用作建設(shè)工程項目投資的背景下，對廢標問題的研究就顯得更有緊迫性和現(xiàn)實意義。
一、廢標的定義
現(xiàn)行的法律、法規(guī)、規(guī)章沒有對廢標作一明確的定義及系統(tǒng)的規(guī)定，甚至《招標投標法》通篇都沒有提到“廢標”二字。直接涉及廢標的規(guī)定散見于《政府采購法》、《工程建設(shè)項目施工招標投標辦法》（下稱30號令）、《評標委員會和評標辦法暫行規(guī)定》（下稱12號令）、《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工招標投標管理辦法》（下稱89號令）等。通過比較可以發(fā)現(xiàn)，不同的法律、法規(guī)、規(guī)章對廢標的理解也是不同的。
根據(jù)《政府采購法》第36條、第37條的的規(guī)定，《政府采購法》認為的“廢標”實際上是指整個招投標程序的終止。根據(jù)30號令第19條、第37條、第50條以及12號令第20條、第21條、第23條、第25條的規(guī)定，廢標應(yīng)指的是單個投標文件在評標程序中被認定不符合條件并被剝奪繼續(xù)進入評審程序資格的情形。進一步考察相關(guān)規(guī)定條文的實際內(nèi)容，筆者發(fā)現(xiàn)，對廢標還有諸如“無效投標文件”、“被否決的投標”、“不合格投標”等不同的表述。
法律、法規(guī)、規(guī)章對廢標理解的不同，直接導(dǎo)致了實踐中對廢標理解的混亂局面,學(xué)者、實務(wù)工作者對廢標的理解可謂五花八門，但總的來說，認為廢標針對投標文件而不是針對整個招投標程序符合大部分人的觀點以及實踐情況。筆者也認同這種觀點，并進一步認為，廢標是指因不符合相關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定或不符合招標文件規(guī)定而被評標委員會認定喪失繼續(xù)進入評審程序資格的投標文件。本文討論的廢標問題，即以上述定義為基礎(chǔ)。
二、廢標的具體情形
廢標應(yīng)當(dāng)發(fā)生在評標過程當(dāng)中，且認定廢標的權(quán)力由評標委員會行使。評標過程應(yīng)當(dāng)從開標之后開始，至推薦中標人或根據(jù)授權(quán)直接確定中標人結(jié)束。不少人將《招標投標法》第28條、30號令第38條、第50條規(guī)定的“在招標文件要求提交投標文件的截止時間后送達的投標文件或者未送達指定地點、未按招標文件要求密封時，招標人應(yīng)當(dāng)拒收或不予受理”、將“投標人少于3個時，招標人應(yīng)當(dāng)重新招標”理解為屬于廢標的情形的觀點，值得商榷。首先，上述規(guī)定涉及的權(quán)力主體為招標人，即招標人應(yīng)當(dāng)拒收或不予受理或者重新招標，而《招標投標法》第37條明確規(guī)定，評標由招標人依法組建的評標委員會負責(zé)。其次，出現(xiàn)上述情形時尚未開始評標，何來廢標一說？被拒收或不予受理的投標文件，根本上并未參與到評標過程，且不涉及任何實質(zhì)內(nèi)容，當(dāng)然不能被冠以“廢標”的標簽；投標人少于3個導(dǎo)致重新招標確切地說應(yīng)當(dāng)是招標不成功，與投標文件本身無關(guān)，冠以“廢標”之名太過冤枉。由此，即使招投標出現(xiàn)上述情形，其投標文件也不能被歸入“廢標”的范疇。
廢標的具體情形大體上可以分為兩類，一是法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定應(yīng)當(dāng)廢標的情形，二是招標文件具體規(guī)定的廢標情形。
（一）法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定應(yīng)當(dāng)廢標的情形
法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的廢標情形, 招標人不能通過招標文件予以排除，評標委員會應(yīng)當(dāng)嚴格遵守，具體歸納如下：
1、無單位蓋章并無法定代表人或法定代表人授權(quán)的代理人簽字或蓋章，或者法定代表人委托代理人沒有合法、有效的委托書（原件）及委托代理人印章；
2、未按規(guī)定格式填寫，內(nèi)容不全或關(guān)鍵字跡模糊、無法辨認；
3、遞交兩份或多份內(nèi)容不同的投標文件，或在一份投標文件中對同一招標項目報有兩個或多個報價，且未聲明哪一個有效，按招標文件規(guī)定提交備選投標方案的除外；
4、名稱或組織結(jié)構(gòu)與資格預(yù)審時不一致；
5、未按招標文件要求提交投標保函或投標保證金；
6、聯(lián)合體投標未附聯(lián)合體各方共同投標協(xié)議的；
7、以他人的名義投標、串通投標、以行賄手段謀取中標或者以其他弄虛作假方式投標的；
8、報價明顯低于其他投標報價或者在設(shè)有標底時明顯低于標底，投標人不能合理說明或者不能提供相關(guān)證明材料的，或者被評標委員會認定為其報價可能低于其個別成本的, 拒不按照要求作出書面說明并提供相關(guān)證明材料的；
9、投標文件未能對招標文件作出實質(zhì)性響應(yīng)的。
具體分析上述情形，又可以細化為兩類：涉及形式的廢標和涉及實質(zhì)內(nèi)容的廢標，即簽字、蓋章、投標文件格式填寫等屬于涉及形式的廢標；而投標保證金、投標報價、投標承諾、聯(lián)合體協(xié)議、串通投標等屬于涉及實質(zhì)內(nèi)容的廢標。對于投標文件未能對招標文件作出實質(zhì)性響應(yīng)的問題，12號令第25條具體規(guī)定了重大偏差情形（即可以認定未作出實質(zhì)性響應(yīng)的情形）：沒有按照招標文件要求提供投標擔(dān)?；蛘咚峁┑耐稑藫?dān)保有瑕疵；投標文件沒有投標人授權(quán)代表簽字和加蓋公章；投標文件載明的招標項目完成期限超過招標文件規(guī)定的期限；明顯不符合技術(shù)規(guī)格、技術(shù)標準的要求；投標文件載明的貨物包裝方式、檢驗標準和方法等不符合招標文件的要求；投標文件附有招標人不能接受的條件；不符合招標文件中規(guī)定的其他實質(zhì)性要求。
（二）招標文件具體規(guī)定的廢標情形
每個建設(shè)工程項目本身具有一定的特殊性，因此其招標文件往往會具體規(guī)定特殊的廢標情形，不可能羅列清楚。但發(fā)改委等九部委要求2008年5月1日開始在政府投資項目中試行的《標準施工招標文件》中對于廢標情形的約定可以作為一個參考，其將評標分為初步評標和詳細評標，初步評標又細分為形式評審、資格評審、響應(yīng)性評審、施工組織設(shè)計和項目管理機構(gòu)評審四個過程，并分別約定了相應(yīng)的廢標情形，具體概括如下：
1、資格審查材料，如基本情況、相關(guān)資質(zhì)、財務(wù)狀況、信譽要求、類似工程業(yè)績、近年發(fā)生的訴訟、仲裁情況、項目經(jīng)理等任何一項與招標文件要求不符；
2、投標人存在下列情形之一的：為招標人不具有獨立法人資格的附屬機構(gòu)（單位）；為本標段前期準備提供設(shè)計或咨詢服務(wù)的，但設(shè)計施工總承包的除外；為本標段的監(jiān)理人；為本標段的代建人；為本標段提供招標代理服務(wù)的；與本標段的監(jiān)理人或代建人或招標代理機構(gòu)同為一個法定代表人的；與本標段的監(jiān)理人或代建人或招標代理機構(gòu)相互控股或參股的；與本標段的監(jiān)理人或代建人或招標代理機構(gòu)相互任職或工作的；被責(zé)令停業(yè)的；被暫停或取消投標資格的；財產(chǎn)被接管或凍結(jié)的；在最近三年內(nèi)有騙取中標或嚴重違約或重大工程質(zhì)量問題的；不按評標委員會要求澄清、說明或補正的；
3、投標報價有算術(shù)錯誤的，評標委員會按以下原則（即大寫金額與小寫金額不一致的，以大寫金額為準；總價金額與依據(jù)單價計算出的結(jié)果不一致的，以單價金額為準修正總價，但單價金額小數(shù)點有明顯錯誤的除外）對投標報價進行修正，而投標人不接受修正價格的。
三、廢標的認定
（一）認定廢標的主體
從合同法上分析，招標文件可以視為要約邀請，投標文件為要約，選擇、評價要約（即評標）應(yīng)是招標人的權(quán)力，但《招標投標法》第37條及12號令第7條、第8條明確規(guī)定，評標由招標人依法組建的評標委員會負責(zé)。由此，法律將評標（當(dāng)然也包括認定廢標）的權(quán)力直接賦予了評標委員會，任何其他組織和個人均無權(quán)認定廢標。從性質(zhì)上看，評標委員會是招標人依法組建的臨時性機構(gòu)，向招標人負責(zé)，評標委員會成員應(yīng)當(dāng)客觀、公正地履行職務(wù)，遵守職業(yè)道德，對其提出的評審意見承擔(dān)個人責(zé)任。
實踐當(dāng)中，由于對廢標認定主體認識不清而盲目認定廢標導(dǎo)致的糾紛屢有發(fā)生。招標人越俎代庖的情形并不少見，甚至有時候有關(guān)行政部門對這一問題都未引起足夠重視。筆者曾經(jīng)辦理的一個行政訴訟案件就是一個很好的實例。某省發(fā)改委在處理一起招投標舉報時作出的《監(jiān)督意見書》在事實認定中陳述：“…根據(jù)評標辦法第15條規(guī)定，上述存在串標行為的17家投標單位應(yīng)作廢標處理。鑒于第一標段原第一中標候選人某公司將作廢標處理，該標段應(yīng)重新評標?！逼浜?，一家投標單位提起行政訴訟，其中一個訴訟請求就是請求撤銷對其投標作廢標處理的意見，給某省發(fā)改委應(yīng)訴帶來了不小的麻煩。
（二）認定廢標的依據(jù)
1、法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定。
當(dāng)出現(xiàn)法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的廢標情形時，毫無疑問，評標委員會應(yīng)據(jù)此認定廢標。法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的廢標情形，是以保障《招標投標法》規(guī)定的公開、公平、公正和誠實信用原則為目的的，招標人不能通過招標文件予以排除，評標委員會應(yīng)當(dāng)嚴格遵守。
2、招標文件的規(guī)定。
在法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的廢標情形之外，一般每個建設(shè)工程項目招標都會根據(jù)項目特點約定特殊的廢標情形。相關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章對招標文件規(guī)定“廢標”情形沒有過多限制，可以說賦予了很大的自由度。比如，12號令第25條在列舉“重大偏差”情況時作了兜底性規(guī)定“不符合招標文件中規(guī)定的其他實質(zhì)性要求”，并且還進一步規(guī)定“招標文件對重大偏差另有規(guī)定的，從其規(guī)定”，即賦予了招標文件對“重大偏差”可以做出不同于12號令的規(guī)定。
（三）具體認定廢標的相關(guān)問題探討
現(xiàn)行的法律、法規(guī)、規(guī)章某些規(guī)定本身具有模糊性或原則性，使得評標委員會在具體適用時遇到不少問題，這給評標委員會認定廢標增加了難度，同時也給相關(guān)行政部門處理投訴帶來了難題。試舉一例，筆者曾經(jīng)辦理的一個行政訴訟案件中就出現(xiàn)了對《招標投標法》第54條、12號令第20條中規(guī)定的“弄虛作假”的理解問題。某工程項目招投標中一個投標人在其投標文件的公司介紹部分介紹了其關(guān)聯(lián)單位，并在資信及業(yè)績材料中同時放上了其關(guān)聯(lián)單位的材料，后其中標，公示期間被另一投標人投訴其弄虛作假，要求認定中標無效，并要求重新評標認定該投標為廢標。某省發(fā)改委處理后投訴人不服，又提起行政訴訟，案件的主要爭議焦點即是如何理解弄虛作假，即是否只要放上其他單位的材料（即使材料本身無偽造、變造問題）就構(gòu)成弄虛作假騙取中標，還是必須要存在偽造、變造行為，并且該行為影響投標人得分才構(gòu)成弄虛作假騙取中標？而相關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章對什么是“弄虛作假”沒有具體解釋。評標委員會在評標中是根本沒注意或是根本沒意識到這個問題就不得而知了。
根據(jù)法律的相關(guān)規(guī)定，評標委員會成員應(yīng)當(dāng)由招標人代表和有關(guān)技術(shù)、經(jīng)濟等方面專家組成。但在筆者看來，在認定廢標時，評標委員會成員不僅需要具有相關(guān)領(lǐng)域的技術(shù)、經(jīng)濟知識，而且還更需要具備非常熟悉相關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的能力。但遺憾的是，沒有規(guī)定要求評標委員會成員必須要有法律專業(yè)人士，實踐當(dāng)中也很少有法律專業(yè)人士參與評標。
招標文件對廢標情形的規(guī)定，可以說一定程度上彌補了法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定不易操作的缺陷，并且更契合每個建設(shè)工程項目本身的特點，是值得肯定和鼓勵的。但除《政府采購法》第22條稍有涉及外，招投標相關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章對招標文件規(guī)定廢標情形沒有具體的約束，這也往往成了實踐中某些招標人與投標人串通的工具，招標人量身定標，設(shè)置過多苛刻、甚至不合理的廢標情形，以幫助其中意的投標人、排斥其他投標人，這時的評標委員會就成了一個傀儡。另外，在筆者看來，招標文件規(guī)定的廢標情形，應(yīng)關(guān)注于涉及實質(zhì)內(nèi)容的情況，對于投標文件不涉及實質(zhì)性內(nèi)容的形式或格式上要求不應(yīng)苛求，除非涉及到“暗標”的情況。評標委員會在具體認定廢標時，也應(yīng)秉持這一原則?！墩袠送稑朔ā返?9條、12號令第19條等規(guī)定均顯示了立法者對此的明確態(tài)度，并給予了投標人補救的機會。
從合同法上看，招標投標活動可以視作是一個合同協(xié)商訂立過程，作為當(dāng)事人之一的招標人，同樣應(yīng)當(dāng)遵守公平原則及誠實信用原則，招標人發(fā)出要約邀請即招標文件應(yīng)是真誠善意的，招標文件的內(nèi)容應(yīng)是公平合理的，不應(yīng)設(shè)置不合理的交易條件，投標人基于真誠善意參與磋商，發(fā)出要約即投標文件，招標人組建的臨時機構(gòu)評標委員會選擇要約即評標同樣應(yīng)遵守公平原則及誠實信用原則。如果招標人發(fā)出要約邀請是基于惡意（如早已內(nèi)定中標人）或要約邀請內(nèi)容如廢標情形的規(guī)定不合理，造成投標人損失的，根據(jù)《合同法》第42條規(guī)定，招標人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。由此可見，招標文件規(guī)定廢標情形應(yīng)公平合理，評標委員會認定廢標時應(yīng)遵守公平及誠實信用原則，也是合同法應(yīng)有之本意。
四、結(jié)語
建設(shè)工程項目招投標的本意在于通過公開、公平、公正競爭的方式，選擇合作對象，節(jié)約建設(shè)成本。而一旦投標文件被認定為廢標，就等于提前宣告投標人出局，其所作出的努力與成本付諸東流。對于招標人而言，至少少了一個可選擇的合作對象，并且如果將認定為廢標的投標文件排除后，有效投標少于3個使得投標明顯缺乏競爭的，評標委員會可以否決全部投標，招標人依法應(yīng)重新招標，由此帶來的損失也無法估量。如果投標人對廢標認定結(jié)果不服而引起投訴、舉報、訴訟等糾紛，行政、司法部門又將不得不付出大量的成本來調(diào)查處理。對廢標問題的錯誤理解，對認定廢標的草率與隨意，不僅違背了招投標制度的初衷，也浪費了大量社會資源。
針對因廢標發(fā)生的糾紛日漸增多的現(xiàn)實，除招標人、投標人應(yīng)合理編制招投標文件之外，行政及立法機關(guān)也應(yīng)進一步完善法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定，如進一步細化、明確現(xiàn)有的關(guān)于廢標的規(guī)定，增加可操作性；加強對評標委員會的管理，要求評標委員會成員中至少有一名法律專業(yè)人士；對招標文件規(guī)定廢標情形作進一步約束，并加強審核，同時進一步促進對認定廢標的信息公開。在這方面，浙江省人民政府做出了有益的嘗試，其于2009年4月2日發(fā)布的浙政發(fā)[2009]22號《關(guān)于嚴格規(guī)范國有投資工程建設(shè)項目招標投標活動的意見》中明確了有關(guān)行政部門對招標及招標文件的審查責(zé)任，如發(fā)現(xiàn)送交備案的招標文件有違反法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定或相關(guān)標準以及存在不公平條款的，應(yīng)當(dāng)及時告知招標人，由招標人自行改正后重新備案；并且明確要求公示被廢標的投標人及廢標原因。
來源：浙江騰飛金鷹律師事務(wù)所網(wǎng)站
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目前建設(shè)工程項目普遍實行招投標來選擇確定施工單位。廢標問題是招投標中經(jīng)常出現(xiàn)的焦點問題之一，因廢標產(chǎn)生的糾紛層出不窮，給相關(guān)行政部門、司法機關(guān)出了不少難題。在國家實行4萬億投資計劃并且其中大部分都用作建設(shè)工程項目投資的背景下，對廢標問題的研究就顯得更有緊迫性和現(xiàn)實意義。
一、廢標的定義
現(xiàn)行的法律、法規(guī)、規(guī)章沒有對廢標作一明確的定義及系統(tǒng)的規(guī)定，甚至《招標投標法》通篇都沒有提到“廢標”二字。直接涉及廢標的規(guī)定散見于《政府采購法》、《工程建設(shè)項目施工招標投標辦法》（下稱30號令）、《評標委員會和評標辦法暫行規(guī)定》（下稱12號令）、《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工招標投標管理辦法》（下稱89號令）等。通過比較可以發(fā)現(xiàn)，不同的法律、法規(guī)、規(guī)章對廢標的理解也是不同的。
根據(jù)《政府采購法》第36條、第37條的的規(guī)定，《政府采購法》認為的“廢標”實際上是指整個招投標程序的終止。根據(jù)30號令第19條、第37條、第50條以及12號令第20條、第21條、第23條、第25條的規(guī)定，廢標應(yīng)指的是單個投標文件在評標程序中被認定不符合條件并被剝奪繼續(xù)進入評審程序資格的情形。進一步考察相關(guān)規(guī)定條文的實際內(nèi)容，筆者發(fā)現(xiàn)，對廢標還有諸如“無效投標文件”、“被否決的投標”、“不合格投標”等不同的表述。
法律、法規(guī)、規(guī)章對廢標理解的不同，直接導(dǎo)致了實踐中對廢標理解的混亂局面,學(xué)者、實務(wù)工作者對廢標的理解可謂五花八門，但總的來說，認為廢標針對投標文件而不是針對整個招投標程序符合大部分人的觀點以及實踐情況。筆者也認同這種觀點，并進一步認為，廢標是指因不符合相關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定或不符合招標文件規(guī)定而被評標委員會認定喪失繼續(xù)進入評審程序資格的投標文件。本文討論的廢標問題，即以上述定義為基礎(chǔ)。
二、廢標的具體情形
廢標應(yīng)當(dāng)發(fā)生在評標過程當(dāng)中，且認定廢標的權(quán)力由評標委員會行使。評標過程應(yīng)當(dāng)從開標之后開始，至推薦中標人或根據(jù)授權(quán)直接確定中標人結(jié)束。不少人將《招標投標法》第28條、30號令第38條、第50條規(guī)定的“在招標文件要求提交投標文件的截止時間后送達的投標文件或者未送達指定地點、未按招標文件要求密封時，招標人應(yīng)當(dāng)拒收或不予受理”、將“投標人少于3個時，招標人應(yīng)當(dāng)重新招標”理解為屬于廢標的情形的觀點，值得商榷。首先，上述規(guī)定涉及的權(quán)力主體為招標人，即招標人應(yīng)當(dāng)拒收或不予受理或者重新招標，而《招標投標法》第37條明確規(guī)定，評標由招標人依法組建的評標委員會負責(zé)。其次，出現(xiàn)上述情形時尚未開始評標，何來廢標一說？被拒收或不予受理的投標文件，根本上并未參與到評標過程，且不涉及任何實質(zhì)內(nèi)容，當(dāng)然不能被冠以“廢標”的標簽；投標人少于3個導(dǎo)致重新招標確切地說應(yīng)當(dāng)是招標不成功，與投標文件本身無關(guān)，冠以“廢標”之名太過冤枉。由此，即使招投標出現(xiàn)上述情形，其投標文件也不能被歸入“廢標”的范疇。
廢標的具體情形大體上可以分為兩類，一是法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定應(yīng)當(dāng)廢標的情形，二是招標文件具體規(guī)定的廢標情形。
（一）法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定應(yīng)當(dāng)廢標的情形
法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的廢標情形, 招標人不能通過招標文件予以排除，評標委員會應(yīng)當(dāng)嚴格遵守，具體歸納如下：
1、無單位蓋章并無法定代表人或法定代表人授權(quán)的代理人簽字或蓋章，或者法定代表人委托代理人沒有合法、有效的委托書（原件）及委托代理人印章；
2、未按規(guī)定格式填寫，內(nèi)容不全或關(guān)鍵字跡模糊、無法辨認；
3、遞交兩份或多份內(nèi)容不同的投標文件，或在一份投標文件中對同一招標項目報有兩個或多個報價，且未聲明哪一個有效，按招標文件規(guī)定提交備選投標方案的除外；
4、名稱或組織結(jié)構(gòu)與資格預(yù)審時不一致；
5、未按招標文件要求提交投標保函或投標保證金；
6、聯(lián)合體投標未附聯(lián)合體各方共同投標協(xié)議的；
7、以他人的名義投標、串通投標、以行賄手段謀取中標或者以其他弄虛作假方式投標的；
8、報價明顯低于其他投標報價或者在設(shè)有標底時明顯低于標底，投標人不能合理說明或者不能提供相關(guān)證明材料的，或者被評標委員會認定為其報價可能低于其個別成本的, 拒不按照要求作出書面說明并提供相關(guān)證明材料的；
9、投標文件未能對招標文件作出實質(zhì)性響應(yīng)的。
具體分析上述情形，又可以細化為兩類：涉及形式的廢標和涉及實質(zhì)內(nèi)容的廢標，即簽字、蓋章、投標文件格式填寫等屬于涉及形式的廢標；而投標保證金、投標報價、投標承諾、聯(lián)合體協(xié)議、串通投標等屬于涉及實質(zhì)內(nèi)容的廢標。對于投標文件未能對招標文件作出實質(zhì)性響應(yīng)的問題，12號令第25條具體規(guī)定了重大偏差情形（即可以認定未作出實質(zhì)性響應(yīng)的情形）：沒有按照招標文件要求提供投標擔(dān)?；蛘咚峁┑耐稑藫?dān)保有瑕疵；投標文件沒有投標人授權(quán)代表簽字和加蓋公章；投標文件載明的招標項目完成期限超過招標文件規(guī)定的期限；明顯不符合技術(shù)規(guī)格、技術(shù)標準的要求；投標文件載明的貨物包裝方式、檢驗標準和方法等不符合招標文件的要求；投標文件附有招標人不能接受的條件；不符合招標文件中規(guī)定的其他實質(zhì)性要求。
（二）招標文件具體規(guī)定的廢標情形
每個建設(shè)工程項目本身具有一定的特殊性，因此其招標文件往往會具體規(guī)定特殊的廢標情形，不可能羅列清楚。但發(fā)改委等九部委要求2008年5月1日開始在政府投資項目中試行的《標準施工招標文件》中對于廢標情形的約定可以作為一個參考，其將評標分為初步評標和詳細評標，初步評標又細分為形式評審、資格評審、響應(yīng)性評審、施工組織設(shè)計和項目管理機構(gòu)評審四個過程，并分別約定了相應(yīng)的廢標情形，具體概括如下：
1、資格審查材料，如基本情況、相關(guān)資質(zhì)、財務(wù)狀況、信譽要求、類似工程業(yè)績、近年發(fā)生的訴訟、仲裁情況、項目經(jīng)理等任何一項與招標文件要求不符；
2、投標人存在下列情形之一的：為招標人不具有獨立法人資格的附屬機構(gòu)（單位）；為本標段前期準備提供設(shè)計或咨詢服務(wù)的，但設(shè)計施工總承包的除外；為本標段的監(jiān)理人；為本標段的代建人；為本標段提供招標代理服務(wù)的；與本標段的監(jiān)理人或代建人或招標代理機構(gòu)同為一個法定代表人的；與本標段的監(jiān)理人或代建人或招標代理機構(gòu)相互控股或參股的；與本標段的監(jiān)理人或代建人或招標代理機構(gòu)相互任職或工作的；被責(zé)令停業(yè)的；被暫停或取消投標資格的；財產(chǎn)被接管或凍結(jié)的；在最近三年內(nèi)有騙取中標或嚴重違約或重大工程質(zhì)量問題的；不按評標委員會要求澄清、說明或補正的；
3、投標報價有算術(shù)錯誤的，評標委員會按以下原則（即大寫金額與小寫金額不一致的，以大寫金額為準；總價金額與依據(jù)單價計算出的結(jié)果不一致的，以單價金額為準修正總價，但單價金額小數(shù)點有明顯錯誤的除外）對投標報價進行修正，而投標人不接受修正價格的。
三、廢標的認定
（一）認定廢標的主體
從合同法上分析，招標文件可以視為要約邀請，投標文件為要約，選擇、評價要約（即評標）應(yīng)是招標人的權(quán)力，但《招標投標法》第37條及12號令第7條、第8條明確規(guī)定，評標由招標人依法組建的評標委員會負責(zé)。由此，法律將評標（當(dāng)然也包括認定廢標）的權(quán)力直接賦予了評標委員會，任何其他組織和個人均無權(quán)認定廢標。從性質(zhì)上看，評標委員會是招標人依法組建的臨時性機構(gòu)，向招標人負責(zé)，評標委員會成員應(yīng)當(dāng)客觀、公正地履行職務(wù)，遵守職業(yè)道德，對其提出的評審意見承擔(dān)個人責(zé)任。
實踐當(dāng)中，由于對廢標認定主體認識不清而盲目認定廢標導(dǎo)致的糾紛屢有發(fā)生。招標人越俎代庖的情形并不少見，甚至有時候有關(guān)行政部門對這一問題都未引起足夠重視。筆者曾經(jīng)辦理的一個行政訴訟案件就是一個很好的實例。某省發(fā)改委在處理一起招投標舉報時作出的《監(jiān)督意見書》在事實認定中陳述：“…根據(jù)評標辦法第15條規(guī)定，上述存在串標行為的17家投標單位應(yīng)作廢標處理。鑒于第一標段原第一中標候選人某公司將作廢標處理，該標段應(yīng)重新評標?！逼浜?，一家投標單位提起行政訴訟，其中一個訴訟請求就是請求撤銷對其投標作廢標處理的意見，給某省發(fā)改委應(yīng)訴帶來了不小的麻煩。
（二）認定廢標的依據(jù)
1、法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定。
當(dāng)出現(xiàn)法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的廢標情形時，毫無疑問，評標委員會應(yīng)據(jù)此認定廢標。法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的廢標情形，是以保障《招標投標法》規(guī)定的公開、公平、公正和誠實信用原則為目的的，招標人不能通過招標文件予以排除，評標委員會應(yīng)當(dāng)嚴格遵守。
2、招標文件的規(guī)定。
在法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的廢標情形之外，一般每個建設(shè)工程項目招標都會根據(jù)項目特點約定特殊的廢標情形。相關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章對招標文件規(guī)定“廢標”情形沒有過多限制，可以說賦予了很大的自由度。比如，12號令第25條在列舉“重大偏差”情況時作了兜底性規(guī)定“不符合招標文件中規(guī)定的其他實質(zhì)性要求”，并且還進一步規(guī)定“招標文件對重大偏差另有規(guī)定的，從其規(guī)定”，即賦予了招標文件對“重大偏差”可以做出不同于12號令的規(guī)定。
（三）具體認定廢標的相關(guān)問題探討
現(xiàn)行的法律、法規(guī)、規(guī)章某些規(guī)定本身具有模糊性或原則性，使得評標委員會在具體適用時遇到不少問題，這給評標委員會認定廢標增加了難度，同時也給相關(guān)行政部門處理投訴帶來了難題。試舉一例，筆者曾經(jīng)辦理的一個行政訴訟案件中就出現(xiàn)了對《招標投標法》第54條、12號令第20條中規(guī)定的“弄虛作假”的理解問題。某工程項目招投標中一個投標人在其投標文件的公司介紹部分介紹了其關(guān)聯(lián)單位，并在資信及業(yè)績材料中同時放上了其關(guān)聯(lián)單位的材料，后其中標，公示期間被另一投標人投訴其弄虛作假，要求認定中標無效，并要求重新評標認定該投標為廢標。某省發(fā)改委處理后投訴人不服，又提起行政訴訟，案件的主要爭議焦點即是如何理解弄虛作假，即是否只要放上其他單位的材料（即使材料本身無偽造、變造問題）就構(gòu)成弄虛作假騙取中標，還是必須要存在偽造、變造行為，并且該行為影響投標人得分才構(gòu)成弄虛作假騙取中標？而相關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章對什么是“弄虛作假”沒有具體解釋。評標委員會在評標中是根本沒注意或是根本沒意識到這個問題就不得而知了。
根據(jù)法律的相關(guān)規(guī)定，評標委員會成員應(yīng)當(dāng)由招標人代表和有關(guān)技術(shù)、經(jīng)濟等方面專家組成。但在筆者看來，在認定廢標時，評標委員會成員不僅需要具有相關(guān)領(lǐng)域的技術(shù)、經(jīng)濟知識，而且還更需要具備非常熟悉相關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的能力。但遺憾的是，沒有規(guī)定要求評標委員會成員必須要有法律專業(yè)人士，實踐當(dāng)中也很少有法律專業(yè)人士參與評標。
招標文件對廢標情形的規(guī)定，可以說一定程度上彌補了法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定不易操作的缺陷，并且更契合每個建設(shè)工程項目本身的特點，是值得肯定和鼓勵的。但除《政府采購法》第22條稍有涉及外，招投標相關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章對招標文件規(guī)定廢標情形沒有具體的約束，這也往往成了實踐中某些招標人與投標人串通的工具，招標人量身定標，設(shè)置過多苛刻、甚至不合理的廢標情形，以幫助其中意的投標人、排斥其他投標人，這時的評標委員會就成了一個傀儡。另外，在筆者看來，招標文件規(guī)定的廢標情形，應(yīng)關(guān)注于涉及實質(zhì)內(nèi)容的情況，對于投標文件不涉及實質(zhì)性內(nèi)容的形式或格式上要求不應(yīng)苛求，除非涉及到“暗標”的情況。評標委員會在具體認定廢標時，也應(yīng)秉持這一原則?！墩袠送稑朔ā返?9條、12號令第19條等規(guī)定均顯示了立法者對此的明確態(tài)度，并給予了投標人補救的機會。
從合同法上看，招標投標活動可以視作是一個合同協(xié)商訂立過程，作為當(dāng)事人之一的招標人，同樣應(yīng)當(dāng)遵守公平原則及誠實信用原則，招標人發(fā)出要約邀請即招標文件應(yīng)是真誠善意的，招標文件的內(nèi)容應(yīng)是公平合理的，不應(yīng)設(shè)置不合理的交易條件，投標人基于真誠善意參與磋商，發(fā)出要約即投標文件，招標人組建的臨時機構(gòu)評標委員會選擇要約即評標同樣應(yīng)遵守公平原則及誠實信用原則。如果招標人發(fā)出要約邀請是基于惡意（如早已內(nèi)定中標人）或要約邀請內(nèi)容如廢標情形的規(guī)定不合理，造成投標人損失的，根據(jù)《合同法》第42條規(guī)定，招標人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。由此可見，招標文件規(guī)定廢標情形應(yīng)公平合理，評標委員會認定廢標時應(yīng)遵守公平及誠實信用原則，也是合同法應(yīng)有之本意。
四、結(jié)語
建設(shè)工程項目招投標的本意在于通過公開、公平、公正競爭的方式，選擇合作對象，節(jié)約建設(shè)成本。而一旦投標文件被認定為廢標，就等于提前宣告投標人出局，其所作出的努力與成本付諸東流。對于招標人而言，至少少了一個可選擇的合作對象，并且如果將認定為廢標的投標文件排除后，有效投標少于3個使得投標明顯缺乏競爭的，評標委員會可以否決全部投標，招標人依法應(yīng)重新招標，由此帶來的損失也無法估量。如果投標人對廢標認定結(jié)果不服而引起投訴、舉報、訴訟等糾紛，行政、司法部門又將不得不付出大量的成本來調(diào)查處理。對廢標問題的錯誤理解，對認定廢標的草率與隨意，不僅違背了招投標制度的初衷，也浪費了大量社會資源。
針對因廢標發(fā)生的糾紛日漸增多的現(xiàn)實，除招標人、投標人應(yīng)合理編制招投標文件之外，行政及立法機關(guān)也應(yīng)進一步完善法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定，如進一步細化、明確現(xiàn)有的關(guān)于廢標的規(guī)定，增加可操作性；加強對評標委員會的管理，要求評標委員會成員中至少有一名法律專業(yè)人士；對招標文件規(guī)定廢標情形作進一步約束，并加強審核，同時進一步促進對認定廢標的信息公開。在這方面，浙江省人民政府做出了有益的嘗試，其于2009年4月2日發(fā)布的浙政發(fā)[2009]22號《關(guān)于嚴格規(guī)范國有投資工程建設(shè)項目招標投標活動的意見》中明確了有關(guān)行政部門對招標及招標文件的審查責(zé)任，如發(fā)現(xiàn)送交備案的招標文件有違反法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定或相關(guān)標準以及存在不公平條款的，應(yīng)當(dāng)及時告知招標人，由招標人自行改正后重新備案；并且明確要求公示被廢標的投標人及廢標原因。
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