當(dāng)心主觀善意導(dǎo)致“客觀錯誤”
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發(fā)布日期：2010年04月27日
在政府采購實踐中，存在一些發(fā)生頻率比較高的“慣例”做法，例如，在項目比較緊急的情況下，為了加快采購進(jìn)度，采購代理機構(gòu)與供應(yīng)商協(xié)商縮短等標(biāo)期，這種情況在邀請招標(biāo)中出現(xiàn)較多；又如，在因部分供應(yīng)商投標(biāo)遲到、投標(biāo)人不足三家的情況下，為了避免廢標(biāo)，采購代理機構(gòu)征求未遲到供應(yīng)商的同意，臨時延長投標(biāo)截止時間。為了避免潛在的風(fēng)險，在發(fā)生類似情形時，采購代理機構(gòu)通常還會要求供應(yīng)商簽字同意或者進(jìn)行書面承諾。采購代理機構(gòu)大概認(rèn)為，這種變通操作方式，既無損于政府采購的“三公”和誠實信用原則，也不損害任何第三方的利益，只要雙方你情我愿，白紙黑字達(dá)成協(xié)議即可。
不過，筆者認(rèn)為，在這些情形下，供應(yīng)商現(xiàn)場簽字同意或書面承諾實際上并不具備法律效力。采購代理機構(gòu)與供應(yīng)商就某項事宜經(jīng)協(xié)商達(dá)成一致，從法律角度來考慮，相當(dāng)于當(dāng)事人的“意思自治”。所謂意思自治，亦稱私法自治，指經(jīng)濟(jì)生活和家庭生活中的一切民事權(quán)利和義務(wù)關(guān)系的設(shè)立、變更和消滅，均取決于當(dāng)事人自己的意思，原則上國家不作干預(yù)。只有在當(dāng)事人之間發(fā)生糾紛不能通過協(xié)商解決時，國家才以仲裁者的身份出面予以裁決。意思自治的核心是充分尊重當(dāng)事人的選擇，由平等的當(dāng)事人通過自主協(xié)商決定相互間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。但是，當(dāng)事人的“意思自治”是有限制的。
首先，“意思自治”是私法領(lǐng)域的基本原則，它主要適用于私法范圍。按照通常的公私法劃分原則，筆者認(rèn)為，規(guī)范政府采購招標(biāo)投標(biāo)行為的法律應(yīng)是偏向?qū)儆诠ǚ懂牭摹Ｕ少彽囊环街黧w是具有管理公共事務(wù)職能的國家機關(guān)、事業(yè)單位和團(tuán)體組織，從主體上說，這是典型的公法特征。盡管有觀點認(rèn)為，在政府采購法律關(guān)系中，國家是居于與私人對等的準(zhǔn)私人地位，《政府采購法》也規(guī)定政府采購合同適用合同法，因而政府采購合同關(guān)系可以歸于私法調(diào)整的范圍。但在合同產(chǎn)生以前的政府采購招標(biāo)投標(biāo)階段，由于其廣泛涉及國家利益和社會公共利益，無論是《政府采購法》還是《招標(biāo)投標(biāo)法》，在法律條文上均充分體現(xiàn)出“國家干預(yù)”的特征。因而，至少政府采購招標(biāo)投標(biāo)活動顯然不能歸于私法調(diào)整范圍。這也就意味著，在政府采購招標(biāo)投標(biāo)過程中，采購人、采購代理機構(gòu)以及供應(yīng)商等當(dāng)事人之間是不能完全適用“意思自治”的。
其次，即使在私法領(lǐng)域，當(dāng)事人“意思自治”也是受限制的，這就是當(dāng)事人“意思自治”不能對抗法律的強制性規(guī)范。為了對市場宏觀調(diào)控和維持市場秩序，保護(hù)消費者、勞動者等弱勢群體的利益及社會公共利益，維護(hù)社會公平正義，防止私法“自治原則”的濫用，國家對私法自治予以了適度的限制。即當(dāng)事人“意思自治”行為不得違反法律的強制性或禁止性規(guī)定，否則就是無效的。舉個通俗的例子：一個人同時娶兩個妻子，即使三個當(dāng)事人都簽字畫押同意，依然是無效的，因為當(dāng)事人的這種“意思自治”行為違反了《婚姻法》關(guān)于重婚的禁止性規(guī)定。
《政府采購法》第三十五條和《招標(biāo)投標(biāo)法》第二十四條均規(guī)定，“自招標(biāo)文件開始發(fā)出之日起至投標(biāo)人提交投標(biāo)文件截止之日止，（最短）不得少于二十日”。財政部18號令第二十八條規(guī)定，“延長投標(biāo)截止時間和開標(biāo)時間，至少應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件要求提交投標(biāo)文件的截止時間三日前，將變更時間書面通知所有招標(biāo)文件收受人”；第三十一條第二款規(guī)定，“在招標(biāo)文件要求提交投標(biāo)文件截止時間之后送達(dá)的投標(biāo)文件，為無效投標(biāo)文件，招標(biāo)采購單位應(yīng)當(dāng)拒收”。這幾個法律（規(guī)章）條文中分別有“不得”和“應(yīng)當(dāng)”字樣，屬于禁止性和強制性的法律規(guī)范，行為人是必須遵守的。因此，在縮短等標(biāo)期以及臨時延長投標(biāo)截止時間上，當(dāng)事人即使協(xié)商達(dá)成一致也是無效的。
再次，根據(jù)《民法通則》第五十八條的規(guī)定，一方以欺詐、脅迫的手段或乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下作出的民事行為屬于無效民事行為。在上述兩種情形中，如果供應(yīng)商事后反悔，說在當(dāng)時那種情境之下，自己是由于擔(dān)心失去機會或者怕得罪采購機構(gòu)，不得已才簽署的承諾，那么，采購代理機構(gòu)將使自身陷入被動局面。
采購代理機構(gòu)與供應(yīng)商協(xié)商縮短等標(biāo)期和臨時延長投標(biāo)截止時間等，目的是提高政府采購效率，節(jié)約社會成本。從主觀上來說，采購代理機構(gòu)是在為采購人和供應(yīng)商辦好事。但與私人采購或商業(yè)采購領(lǐng)域采購主體“法不禁止皆可為”不同的是，政府采購有嚴(yán)密的法定采購方式和程序，其采購主體是具有公權(quán)力的國家機關(guān)和具有管理公共事務(wù)職能的公共組織，采購行為和采購結(jié)果直接涉及國家利益和社會公共利益，對采購人和采購代理機構(gòu)來說，應(yīng)當(dāng)遵循的原則是“法無授權(quán)皆禁止”，這也是“依法采購、規(guī)范操作”的應(yīng)有之意。主觀上的善意并不能抵償客觀上的錯誤，一旦供應(yīng)商事后反悔，就此提起質(zhì)疑和投訴，由于采購程序違法，不僅采購結(jié)果被認(rèn)定為無效是大概率事件，而且采購代理機構(gòu)自身還將面臨監(jiān)管部門的處罰。
因此，筆者認(rèn)為，采購代理機構(gòu)這樣操作冒有很大的風(fēng)險，是不可取的。
來源：政府采購信息報
不過，筆者認(rèn)為，在這些情形下，供應(yīng)商現(xiàn)場簽字同意或書面承諾實際上并不具備法律效力。采購代理機構(gòu)與供應(yīng)商就某項事宜經(jīng)協(xié)商達(dá)成一致，從法律角度來考慮，相當(dāng)于當(dāng)事人的“意思自治”。所謂意思自治，亦稱私法自治，指經(jīng)濟(jì)生活和家庭生活中的一切民事權(quán)利和義務(wù)關(guān)系的設(shè)立、變更和消滅，均取決于當(dāng)事人自己的意思，原則上國家不作干預(yù)。只有在當(dāng)事人之間發(fā)生糾紛不能通過協(xié)商解決時，國家才以仲裁者的身份出面予以裁決。意思自治的核心是充分尊重當(dāng)事人的選擇，由平等的當(dāng)事人通過自主協(xié)商決定相互間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。但是，當(dāng)事人的“意思自治”是有限制的。
首先，“意思自治”是私法領(lǐng)域的基本原則，它主要適用于私法范圍。按照通常的公私法劃分原則，筆者認(rèn)為，規(guī)范政府采購招標(biāo)投標(biāo)行為的法律應(yīng)是偏向?qū)儆诠ǚ懂牭摹Ｕ少彽囊环街黧w是具有管理公共事務(wù)職能的國家機關(guān)、事業(yè)單位和團(tuán)體組織，從主體上說，這是典型的公法特征。盡管有觀點認(rèn)為，在政府采購法律關(guān)系中，國家是居于與私人對等的準(zhǔn)私人地位，《政府采購法》也規(guī)定政府采購合同適用合同法，因而政府采購合同關(guān)系可以歸于私法調(diào)整的范圍。但在合同產(chǎn)生以前的政府采購招標(biāo)投標(biāo)階段，由于其廣泛涉及國家利益和社會公共利益，無論是《政府采購法》還是《招標(biāo)投標(biāo)法》，在法律條文上均充分體現(xiàn)出“國家干預(yù)”的特征。因而，至少政府采購招標(biāo)投標(biāo)活動顯然不能歸于私法調(diào)整范圍。這也就意味著，在政府采購招標(biāo)投標(biāo)過程中，采購人、采購代理機構(gòu)以及供應(yīng)商等當(dāng)事人之間是不能完全適用“意思自治”的。
其次，即使在私法領(lǐng)域，當(dāng)事人“意思自治”也是受限制的，這就是當(dāng)事人“意思自治”不能對抗法律的強制性規(guī)范。為了對市場宏觀調(diào)控和維持市場秩序，保護(hù)消費者、勞動者等弱勢群體的利益及社會公共利益，維護(hù)社會公平正義，防止私法“自治原則”的濫用，國家對私法自治予以了適度的限制。即當(dāng)事人“意思自治”行為不得違反法律的強制性或禁止性規(guī)定，否則就是無效的。舉個通俗的例子：一個人同時娶兩個妻子，即使三個當(dāng)事人都簽字畫押同意，依然是無效的，因為當(dāng)事人的這種“意思自治”行為違反了《婚姻法》關(guān)于重婚的禁止性規(guī)定。
《政府采購法》第三十五條和《招標(biāo)投標(biāo)法》第二十四條均規(guī)定，“自招標(biāo)文件開始發(fā)出之日起至投標(biāo)人提交投標(biāo)文件截止之日止，（最短）不得少于二十日”。財政部18號令第二十八條規(guī)定，“延長投標(biāo)截止時間和開標(biāo)時間，至少應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件要求提交投標(biāo)文件的截止時間三日前，將變更時間書面通知所有招標(biāo)文件收受人”；第三十一條第二款規(guī)定，“在招標(biāo)文件要求提交投標(biāo)文件截止時間之后送達(dá)的投標(biāo)文件，為無效投標(biāo)文件，招標(biāo)采購單位應(yīng)當(dāng)拒收”。這幾個法律（規(guī)章）條文中分別有“不得”和“應(yīng)當(dāng)”字樣，屬于禁止性和強制性的法律規(guī)范，行為人是必須遵守的。因此，在縮短等標(biāo)期以及臨時延長投標(biāo)截止時間上，當(dāng)事人即使協(xié)商達(dá)成一致也是無效的。
再次，根據(jù)《民法通則》第五十八條的規(guī)定，一方以欺詐、脅迫的手段或乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下作出的民事行為屬于無效民事行為。在上述兩種情形中，如果供應(yīng)商事后反悔，說在當(dāng)時那種情境之下，自己是由于擔(dān)心失去機會或者怕得罪采購機構(gòu)，不得已才簽署的承諾，那么，采購代理機構(gòu)將使自身陷入被動局面。
采購代理機構(gòu)與供應(yīng)商協(xié)商縮短等標(biāo)期和臨時延長投標(biāo)截止時間等，目的是提高政府采購效率，節(jié)約社會成本。從主觀上來說，采購代理機構(gòu)是在為采購人和供應(yīng)商辦好事。但與私人采購或商業(yè)采購領(lǐng)域采購主體“法不禁止皆可為”不同的是，政府采購有嚴(yán)密的法定采購方式和程序，其采購主體是具有公權(quán)力的國家機關(guān)和具有管理公共事務(wù)職能的公共組織，采購行為和采購結(jié)果直接涉及國家利益和社會公共利益，對采購人和采購代理機構(gòu)來說，應(yīng)當(dāng)遵循的原則是“法無授權(quán)皆禁止”，這也是“依法采購、規(guī)范操作”的應(yīng)有之意。主觀上的善意并不能抵償客觀上的錯誤，一旦供應(yīng)商事后反悔，就此提起質(zhì)疑和投訴，由于采購程序違法，不僅采購結(jié)果被認(rèn)定為無效是大概率事件，而且采購代理機構(gòu)自身還將面臨監(jiān)管部門的處罰。
因此，筆者認(rèn)為，采購代理機構(gòu)這樣操作冒有很大的風(fēng)險，是不可取的。
來源：政府采購信息報
