論建設(shè)工程項目招投標(biāo)中串標(biāo)的認定及其法律后果
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發(fā)布日期：2010年05月12日
[內(nèi)容摘要] 招標(biāo)投標(biāo)活動應(yīng)當(dāng)遵循公開、公平、公正和誠實信用的原則，但目前建設(shè)工程項目招投標(biāo)中充斥著的眾多違法行為，嚴重損害了這一基本原則。串標(biāo)是招投標(biāo)中比較常見但又是比較難認定的一種違法行為。本文從介紹串標(biāo)的定義及表現(xiàn)形式出發(fā)，進一步分析串標(biāo)發(fā)生的原因，隨后重點對串標(biāo)的認定及隨之帶來的法律后果作一論述。
[關(guān)鍵詞] 串標(biāo) 串標(biāo)的認定 法律后果
“無項目必死，有項目未必生”是建筑施工企業(yè)目前生存狀況的生動寫照。在建設(shè)工程普遍實行招投標(biāo)并且大范圍實行低價中標(biāo)制度的現(xiàn)實下，大部分建筑施工企業(yè)通過改善經(jīng)營管理、節(jié)約成本等方式應(yīng)對嚴峻的行業(yè)生存環(huán)境，但與之相對的是，少部分企業(yè)，卻將串標(biāo)作為其追求非法利潤的一種“戰(zhàn)略選擇”。
一、串標(biāo)的定義及表現(xiàn)形式
顧名思義，串標(biāo)是指投標(biāo)人相互串通投標(biāo)或投標(biāo)人與招標(biāo)人串通投標(biāo)的行為，即投標(biāo)人為獲取中標(biāo)而互相串通投標(biāo)報價、控制中標(biāo)價格、損害招標(biāo)人（或項目所有人）或其他投標(biāo)人利益，或是投標(biāo)人與招標(biāo)人、招標(biāo)代理機構(gòu)互相串通，損害其他投標(biāo)人或項目項目所有人利益的行為。[1]
關(guān)于串標(biāo)的具體表現(xiàn)形式，國家發(fā)改委、建設(shè)部等七部委于2003年頒布施行的《工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》（下稱《招標(biāo)投標(biāo)辦法》）第46條規(guī)定：（1）投標(biāo)人之間相互約定抬高或壓低投標(biāo)報價；（2）投標(biāo)人之間相互約定，在招標(biāo)項目中分別以高、中、低價位報價；（3）投標(biāo)人之間先進行內(nèi)部競價，內(nèi)定中標(biāo)人，然后再參加投標(biāo)；（4）投標(biāo)人之間其他串通投標(biāo)報價的行為。實際上，《招標(biāo)投標(biāo)辦法》規(guī)定的三種（第（4）項為兜底條款）投標(biāo)人串標(biāo)的具體行為的表述過于簡單，遠遠不能涵蓋實踐中紛繁復(fù)雜的串標(biāo)行為。據(jù)筆者了解，實踐中至少還存在許多形形色色的表現(xiàn)形式：如投標(biāo)人輪流坐莊，即投標(biāo)人之間事先約定共同投標(biāo)多個項目，輪流中標(biāo)；通過掛靠實現(xiàn)壟斷，即投標(biāo)人或者包工頭通過掛靠多家企業(yè)，同時以多家企業(yè)的名義參加投標(biāo)，形成實質(zhì)上的投標(biāo)壟斷。[2]
《招標(biāo)投標(biāo)辦法》第47條則規(guī)定了招標(biāo)人與投標(biāo)人串標(biāo)的幾種具體表現(xiàn)：（1）招標(biāo)人在開標(biāo)前開啟招標(biāo)文件，并將投標(biāo)情況告知其他投標(biāo)人，或者協(xié)助投標(biāo)人撤換投標(biāo)文件，更改報價；（2）招標(biāo)人向投標(biāo)人泄露標(biāo)底；（3）招標(biāo)人與投標(biāo)人商定，投標(biāo)時壓低或抬高標(biāo)價，中標(biāo)后再給投標(biāo)人或招標(biāo)人額外補償；（4）招標(biāo)人預(yù)先內(nèi)定中標(biāo)人；（5）其他串通投標(biāo)行為。在招投標(biāo)實踐中，還存在招標(biāo)人通過操縱評標(biāo)委員會對不同投標(biāo)人實行差別待遇，確保特定投標(biāo)人中標(biāo)，甚至在資格預(yù)審或招標(biāo)文件中故意設(shè)置某些不合理或特定的要求，對號入座，即對意向中的特定投標(biāo)人“量身招標(biāo)”，以排斥其他投標(biāo)人或潛在投標(biāo)人，操縱中標(biāo)結(jié)果等串標(biāo)行為。[3]
浙江省人民政府于2009年4月2日發(fā)布的浙政發(fā)[2009]22號《關(guān)于嚴格規(guī)范國有投資工程建設(shè)項目招標(biāo)投標(biāo)活動的意見》（下稱浙政發(fā)[2009]22號文）第二條第（十六）款進一步規(guī)定了應(yīng)當(dāng)認定為串標(biāo)的行為：（1）招標(biāo)人（或招標(biāo)代理機構(gòu)）在規(guī)定的提交投標(biāo)文件截止時間后，協(xié)助投標(biāo)人撤換投標(biāo)文件、更改報價；（2）招標(biāo)人（或招標(biāo)代理機構(gòu)）泄露投標(biāo)人名稱、數(shù)量或聯(lián)系方式等應(yīng)當(dāng)保密的事項；（3）不同投標(biāo)人的投標(biāo)文件由同一單位（或個人）編制或提供投標(biāo)咨詢服務(wù)；（4）不同投標(biāo)人使用同一人或者同一單位的資金交納投標(biāo)保證金；（5）不同投標(biāo)人委托同一人辦理投標(biāo)事宜的或不同投標(biāo)人與同一投標(biāo)人聯(lián)合投標(biāo)的；（6）不同投標(biāo)人的投標(biāo)文件內(nèi)容出現(xiàn)非正常一致，或者報價細目呈明顯規(guī)律性變化；（7）不同投標(biāo)人的投標(biāo)文件載明的項目管理人員出現(xiàn)同一人的情況；（8）不同投標(biāo)人的投標(biāo)文件相互混裝；（9）法律、法規(guī)或規(guī)章規(guī)定的其他串通投標(biāo)行為。應(yīng)當(dāng)說，浙政發(fā)[2009]22號文又進一步細化列舉了串標(biāo)的表現(xiàn)形式，值得肯定。但可惜的是，其適用具有局限性，即僅適用于浙江省內(nèi)的建設(shè)工程項目招投標(biāo)。
二、串標(biāo)的成因分析
建設(shè)工程項目招投標(biāo)中串標(biāo)現(xiàn)象頻發(fā)且屢禁不止的現(xiàn)狀，除少部分企業(yè)、少部分人確實存在價值觀念畸形、無視法律和職業(yè)道德之外，也存在許多深層次的原因。
1、經(jīng)濟原因。項目所有人往往把降低工程造價作為最重要的考慮，目前普遍實行低價中標(biāo)制度便是明證。而建筑施工企業(yè)只有報高價才能獲取高額利潤，但報高價往往不能中標(biāo)并且還要損失投標(biāo)費用。[4]在此種情況下，串標(biāo)不失為一個選擇：相互串通抬高投標(biāo)報價，不僅能提高中標(biāo)幾率，而且結(jié)果只是賺多賺少的問題，要么中標(biāo)獲得高額利潤，要么不中標(biāo)獲得參與串標(biāo)的中標(biāo)人的補償?？梢哉f，串標(biāo)是投標(biāo)人應(yīng)對低價中標(biāo)的手段之一。在另一方面，建筑業(yè)屬勞動密集型產(chǎn)業(yè)，門檻低，施工企業(yè)多，而工程項目有限，僧多粥少，造成建設(shè)工程市場競爭激烈，許多企業(yè)存在現(xiàn)實的迫切的生存問題。為了保障生存，追求利益，一些企業(yè)甘心充當(dāng)“專業(yè)陪標(biāo)手”、靠“陪標(biāo)補償費”維持生存。[5]
從另一個角度看，根據(jù)經(jīng)濟學(xué)原理，企業(yè)之所以敢于違背市場規(guī)律和法律底線參與市場競爭，從某種程度上講，無不與另一方在主導(dǎo)市場運作或監(jiān)管市場運行（參與）過程中沒有嚴格遵循市場規(guī)律（尤其是價值規(guī)律）有直或間接關(guān)系。[6]因此，串標(biāo)的產(chǎn)生與項目所有人沒有尊重經(jīng)濟規(guī)律、一味追求降低工程造價不無關(guān)系。項目所有人對低價中標(biāo)制度的理解偏差也是導(dǎo)致串標(biāo)屢禁不止的原因之一。
2、法律原因。首先，法律、法規(guī)對串標(biāo)的規(guī)定比較原則，不夠具體全面，導(dǎo)致相關(guān)部門在查處串標(biāo)時比較被動。其次，串標(biāo)與招投標(biāo)活動中發(fā)生的其他違法行為相比，其更具隱蔽性，并且除非內(nèi)部發(fā)生矛盾，一般而言很難被發(fā)現(xiàn)，也即認定串標(biāo)事實所需要的證據(jù)較難收集。與此相對應(yīng)的是，行政機關(guān)認定串標(biāo)并進行行政處罰，或者法院追究刑事責(zé)任的前提是必須要事實清楚、證據(jù)確鑿，這也給查處串標(biāo)帶來了很大的難度；在民事責(zé)任方面，其他投標(biāo)人或者招標(biāo)人搜集證據(jù)或者證明損失的難度也很大，因此也很難追究串標(biāo)人的民事責(zé)任。另外，在現(xiàn)有的法律框架范圍內(nèi)，對串標(biāo)的處罰力度也比較輕，[7]無法對串標(biāo)人造成有效威懾。上述原因造成串標(biāo)的違法成本小，實踐中因串標(biāo)被追究責(zé)任的很少，這些都導(dǎo)致許多人敢于鋌而走險。
三、串標(biāo)的認定
一些規(guī)章對串標(biāo)的表現(xiàn)形式，相比《招標(biāo)投標(biāo)法》作了進一步的規(guī)定，但對如何認定串標(biāo)，法律、法規(guī)、規(guī)章卻沒有作出具體的規(guī)定。要認定串標(biāo)，首先應(yīng)明確串標(biāo)的性質(zhì)。筆者認為，首先串標(biāo)屬侵權(quán)行為，它侵犯了招標(biāo)人或其他投標(biāo)人的利益；如果串標(biāo)行為的情節(jié)比較嚴重，嚴重影響并侵害了招投標(biāo)市場的秩序，串標(biāo)的性質(zhì)就可能轉(zhuǎn)化為擾亂市場秩序的行政違法行為甚至是犯罪行為。筆者參考侵權(quán)行為的構(gòu)成要件并結(jié)合串標(biāo)的特殊性，著重從主體、主觀過錯、行為及損害后果四個方面對如何認定串標(biāo)作一分析。
1、串標(biāo)主體的認定存在特殊性。根據(jù)相關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章對串標(biāo)的規(guī)定，串標(biāo)的主體顯然是特殊主體。但招投標(biāo)實踐中情況比較復(fù)雜，因此首先有必要對串標(biāo)主體作一分析。招標(biāo)人是提出招標(biāo)項目、進行招標(biāo)的法人或其他組織。通常情況下項目所有人就是招標(biāo)人，此時招標(biāo)人串標(biāo)的，確定行為主體是比較清楚明了的。但招投標(biāo)實踐中也存在這種情況，即招標(biāo)文件上的招標(biāo)人和項目所有人不是同一個主體，如項目為集團公司所有，而由下屬公司招標(biāo)；政府項目由某公司負責(zé)招標(biāo)、開發(fā)等。嚴格意義上講，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)是項目所有人，并由項目所有人招標(biāo)、簽訂合同。如果招標(biāo)文件中的招標(biāo)人非項目所有人的，從法律關(guān)系上，筆者認為是委托關(guān)系，也即真正的招標(biāo)人是項目所有人（委托人），負責(zé)招標(biāo)事宜的招標(biāo)人是“形式上”的招標(biāo)人，其法律地位是代理人。如形式上的招標(biāo)人和投標(biāo)人串標(biāo)，而串標(biāo)又經(jīng)項目所有人授權(quán)或默許，由項目所有人即實際招標(biāo)人和形式招標(biāo)人、參與串標(biāo)的投標(biāo)人共同承擔(dān)責(zé)任；如串標(biāo)非經(jīng)授權(quán)或默許，則由形式招標(biāo)人、參與串標(biāo)的投標(biāo)人承擔(dān)責(zé)任。
招標(biāo)人委托招標(biāo)代理機構(gòu)進行招標(biāo)在招投標(biāo)實踐中也比較普遍。招標(biāo)人和招標(biāo)代理機構(gòu)之間的關(guān)系是同樣是委托法律關(guān)系。對于招標(biāo)代理機構(gòu)是否可以是串標(biāo)主體，目前存在爭議，相關(guān)法律如《刑法》第223條[8]規(guī)定的串通投標(biāo)罪就沒有將招標(biāo)代理機構(gòu)列為犯罪主體；而浙政發(fā)[2009]22號文第二條第（十六）款中明確了招標(biāo)代理機構(gòu)可以是串標(biāo)主體。筆者認為，招標(biāo)代理機構(gòu)作為招投標(biāo)活動的參與主體之一，其客觀上存在串標(biāo)的行為條件，將其排除在串標(biāo)主體之外不利于招投標(biāo)活動的規(guī)范管理要求和打擊串標(biāo)違法行為的目的實現(xiàn)；并且比照前文關(guān)于實際招標(biāo)人和形式招標(biāo)人的論述，招標(biāo)代理機構(gòu)也應(yīng)可以是串標(biāo)主體。從另一個角度看，如果實踐中發(fā)生招標(biāo)代理機構(gòu)與投標(biāo)人串通的情況，如果招標(biāo)代理機構(gòu)不能被認定為串標(biāo)主體，則相對應(yīng)的投標(biāo)人的行為如何認定？因此招標(biāo)代理機構(gòu)也應(yīng)可以是串標(biāo)主體。如招標(biāo)代理機構(gòu)泄露應(yīng)當(dāng)保密的與招標(biāo)投標(biāo)活動有關(guān)的情況和資料或存在其他與投標(biāo)人串通的行為，并且經(jīng)招標(biāo)人授權(quán)或默許，則應(yīng)當(dāng)認定招標(biāo)人、招標(biāo)代理機構(gòu)、參與串標(biāo)的投標(biāo)人是串標(biāo)主體；如招標(biāo)代理機構(gòu)未經(jīng)招標(biāo)人授權(quán)或默許，則應(yīng)當(dāng)認定招標(biāo)代理機構(gòu)、參與串標(biāo)的投標(biāo)人是串標(biāo)主體。
串標(biāo)的另一主體是投標(biāo)人，投標(biāo)人是響應(yīng)招標(biāo)、參加投標(biāo)競爭的法人或其他組織，判斷投標(biāo)人最為直觀的方法就是投標(biāo)書上加蓋公章的單位。作為串標(biāo)主體的投標(biāo)人必須是實際已參加到招投標(biāo)活動中的投標(biāo)人，可能是一人或多人共同參與串標(biāo)，如潛在投標(biāo)人接受好處放棄參加投標(biāo)的，這種情況下潛在投標(biāo)人不能被認定為串標(biāo)主體。
2、串標(biāo)人主觀上是故意的。故意是行為人預(yù)見到自己行為的后果，仍然希望或放任結(jié)果的發(fā)生的心理狀態(tài)。所謂預(yù)見到行為的后果，指行為人預(yù)見到自己的行為會發(fā)生或可能發(fā)生損害他人的后果，至于是否明確地認識到其行為的具體后果及其法律責(zé)任，不影響故意的成立。故意可以分為直接故意和間接故意，一般來說，抱希望心理的是直接故意，抱放任心理的是間接故意。招標(biāo)人或投標(biāo)人參與串標(biāo)，其主觀上顯然是故意的，是直接故意還是間接故意，應(yīng)具體情況具體分析，在處罰當(dāng)中也應(yīng)區(qū)別對待。
以筆者最近參與處理的一個串標(biāo)案為例：一個企業(yè)聯(lián)系十幾家施工單位掛靠借用資質(zhì)，參與一個高速公路項目的投標(biāo)，這十幾家施工單位上交的投標(biāo)保證金實際上是該聯(lián)系企業(yè)事先打入各施工單位帳戶的。這是一個明顯的串標(biāo)案。但在具體處理時，毫無疑問，該聯(lián)系企業(yè)是組織者，其主觀上是直接故意；而其他施工單位主觀上是否是直接故意比較難定論（除非有其他確切證據(jù)證明其積極參與組織），但認定間接故意是沒有問題的，處罰上也應(yīng)區(qū)別于組織者。
3、串標(biāo)行為的具體認定。串標(biāo)行為具有其特殊性，其中投標(biāo)人串標(biāo)的行為特征主要體現(xiàn)為串通投標(biāo)報價，而招標(biāo)人與投標(biāo)人串標(biāo)的行為特征主要體現(xiàn)為招標(biāo)人向投標(biāo)人泄漏影響公平競爭的有關(guān)招投標(biāo)信息，或是內(nèi)定中標(biāo)人，量身定做，走招投標(biāo)形式。關(guān)于串標(biāo)行為的具體表現(xiàn)形式，上文已有詳細論述，在此不再贅述。對于具體如何初步認定，以投標(biāo)人串標(biāo)為例，可以從以下幾個方面來認定：
（1）是否使用個人的資金交投標(biāo)保證金；企業(yè)除依法簽訂的分包和勞務(wù)合同外，是否還簽訂了其他的承包合同；企業(yè)是否除留下管理費外，將大部分工程款轉(zhuǎn)給個人；施工現(xiàn)場的管理人員是否與投標(biāo)承諾的人員不一致或未按工程實際進展情況到位等。[9]
（2）從總報價的相似性來判斷。如總報價相近，其中各項報價卻不合理，又沒有合理的解釋；總報價相近，其中數(shù)項報價有雷同，又提不出計算依據(jù)；總報價相近，數(shù)項子目單價完全相同卻提不出合理的單價組成；總報價相近，主要材料設(shè)備價格及其數(shù)量也相近；總價相同，沒有成本分析，亂調(diào)亂壓；措施項目和其他項目的報價有雷同。[10]
（3）檢查投標(biāo)人的標(biāo)書，尤其是技術(shù)標(biāo)是否雷同。如標(biāo)書圖表內(nèi)容和尺寸的大小、報價說明書、標(biāo)書中段落、標(biāo)點符號，甚至錯的地方等是否相同；施工部署、組織管理體系及人員配備、施工方案和方法、進度計劃等是否相似。因為當(dāng)串標(biāo)已成定局時，往往其他陪同串標(biāo)的投標(biāo)人會想方設(shè)法的圖省事，盡可能降低自己的投標(biāo)成本，以求更大的利潤。[11]
4、損害后果不應(yīng)是認定串標(biāo)的必要構(gòu)成要件?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》第53條規(guī)定：投標(biāo)人相互串通投標(biāo)或者與招標(biāo)人串通投標(biāo)的，投標(biāo)人以向招標(biāo)人或者評標(biāo)委員會成員行賄的手段謀取中標(biāo)的，中標(biāo)無效……從《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定來看，似乎只有造成損害后果，才能構(gòu)成串標(biāo)，也即只有投標(biāo)人之間有串標(biāo)行為或投標(biāo)人與招標(biāo)人有串標(biāo)行為并因此行為而獲取中標(biāo)的，才能對此作出處理。[12]在招投標(biāo)過程中發(fā)現(xiàn)有串標(biāo)行為或招投標(biāo)結(jié)束后發(fā)現(xiàn)有串標(biāo)行為，但串標(biāo)人沒有中標(biāo)的，能否認定為串標(biāo)并作出處理？這在《招標(biāo)投標(biāo)法》中找不到法律依據(jù)。但筆者認為，如果明知招投標(biāo)過程中有串標(biāo)行為時而不能認定串標(biāo)，必須等到串標(biāo)行為對招標(biāo)人或其他投標(biāo)人的利益實際造成了損害，也即串標(biāo)人中標(biāo)后才能認定并作出處罰，顯然不合理。從這點來看，串標(biāo)認定不能以實際損害后果作為必要構(gòu)成要件。
國家發(fā)改委、建設(shè)部等七部委于2001年頒布施行的《評標(biāo)委員會和評標(biāo)方法暫行規(guī)定》第20條對這一問題倒是作出了規(guī)定：在評標(biāo)過程中，評標(biāo)委員會發(fā)現(xiàn)投標(biāo)人以他人的名義投標(biāo)、串通投標(biāo)、以行賄手段謀取中標(biāo)或者以其他弄虛作假方式投標(biāo)的，該投標(biāo)人的投標(biāo)應(yīng)作廢標(biāo)處理。但是筆者認為此條款的合法性有待商榷。根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定，對串標(biāo)的認定及處罰應(yīng)當(dāng)是有關(guān)行政監(jiān)督部門對招投標(biāo)活動行使監(jiān)督職權(quán)的一種表現(xiàn)形式，[13]是行政行為，而這個條款卻將串標(biāo)的認定權(quán)賦予了評標(biāo)委員會，這顯然是違背法律規(guī)定的。筆者認為，評標(biāo)委員會在評標(biāo)過程中如發(fā)現(xiàn)有串標(biāo)嫌疑的，應(yīng)當(dāng)提交相關(guān)行政監(jiān)督部門，由行政監(jiān)督部門查證后，評標(biāo)委員會根據(jù)行政監(jiān)督部門的審查結(jié)論作出是否按廢標(biāo)處理的結(jié)論。
四、串標(biāo)的法律后果
首先，毋庸置疑，因串標(biāo)而中標(biāo)的，中標(biāo)無效。其次，串標(biāo)人應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，具體可以分為民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任。
1、民事責(zé)任。串標(biāo)人首先涉及的就是民事責(zé)任。投標(biāo)人之間串標(biāo)的，招標(biāo)人可以不予返還投標(biāo)保證金，同時要求串標(biāo)人承擔(dān)損失賠償責(zé)任，包括招標(biāo)費用以及重新組織第二次招標(biāo)的費用等，具體可以根據(jù)招標(biāo)文件的約定不同而不同；未參與串標(biāo)的投標(biāo)人同樣可以要求串標(biāo)人承擔(dān)損失賠償責(zé)任。串標(biāo)人對招標(biāo)人、未參與串標(biāo)的投標(biāo)人承擔(dān)的應(yīng)是連帶責(zé)任，即招標(biāo)人、未參與串標(biāo)的投標(biāo)人既可以向某個串標(biāo)人主張，也可以向所有串標(biāo)人主張。
2、行政責(zé)任。串標(biāo)人承擔(dān)的行政責(zé)任主要有罰款、追究直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員的責(zé)任、沒收違法所得、取消投標(biāo)資格、吊銷營業(yè)執(zhí)照等。
在此值得一提的是，目前對《招標(biāo)投標(biāo)法》第53條中有關(guān)“情節(jié)嚴重的，取消其一年至二年內(nèi)參加依法必須進行招標(biāo)的項目的投標(biāo)資格并予以公告”的內(nèi)容的理解存在爭議，爭議焦點是：公告是否是一項行政處罰，是否只有作出取消投標(biāo)資格的行政處罰才能進行公告，其他行政處罰是否不能進行公告。根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定，似乎只有作出取消投標(biāo)資格的行政處罰才能予以公告，從這個角度看，公告應(yīng)是一種行政處罰，只有違法行為達到某種程度后才能對違法行為人作出，而不是對行政處罰決定的公布方式。如果公告一旦被定性為是行政處罰，那么公告的適用必須有明確的法律依據(jù)。但筆者認為，公告不應(yīng)是行政處罰，因為行政處罰是對直接影響被處罰人的實質(zhì)性利益，如罰款、吊銷營業(yè)執(zhí)照等，而公告僅是對某種結(jié)果的公示方式，并不是對違法行為人的違法行為直接作出某種制裁或?qū)ζ洚a(chǎn)生實質(zhì)性影響，所以公告不應(yīng)被列為行政處罰。另外，《行政處罰法》規(guī)定的行政處罰的種類中也沒有包括公告這一項。行政處罰本身就是對違法行為人的制裁，但它另外的一個重要作用是警示和預(yù)防作用。如果行政處罰結(jié)果不能予以公示，則起不到這個作用，更何況行政處罰也不是屬于應(yīng)當(dāng)保密的事項。
3、刑事責(zé)任?！缎谭ā返?23條規(guī)定：投標(biāo)人相互串通投標(biāo)報價，損害招標(biāo)人或者其他投標(biāo)人利益，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。投標(biāo)人與招標(biāo)人串通投標(biāo)、損害國家、集體、公民的合法利益的，依照前款的規(guī)定處罰。
根據(jù)條文，串標(biāo)只有在情節(jié)嚴重時才構(gòu)成犯罪，“情節(jié)嚴重”的情形包括手段十分惡劣；因投標(biāo)者串通而給招標(biāo)人造成重大經(jīng)濟損失；因投標(biāo)者與招標(biāo)者相互勾結(jié)而給其他投標(biāo)者造成重大經(jīng)濟損失的，因舞弊獲得較大的非法經(jīng)濟利益等等。串通投標(biāo)罪的犯罪主體包括自然人和單位。自然人犯罪的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。單位犯罪的，對單位判處罰金，對其直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法追究刑事責(zé)任。
實踐中，在串標(biāo)的同時往往會伴隨其他的違法犯罪行為，如行賄受賄、非法拘禁、故意傷害等。
綜上，串標(biāo)人不僅要承擔(dān)民事、行政責(zé)任，還可能被追究刑事責(zé)任。招標(biāo)單位或投標(biāo)單位在進行招投標(biāo)活動應(yīng)當(dāng)自覺嚴格遵守國家法律法規(guī)。在立法部門完善相關(guān)法律法規(guī)定的同時，有關(guān)行政主管部門也應(yīng)建立健全招投標(biāo)市場制度，用法律手段管理招投標(biāo)市場，促使招投標(biāo)市場步入法制軌道而健康成長。
來源：山西招投標(biāo)網(wǎng)
[關(guān)鍵詞] 串標(biāo) 串標(biāo)的認定 法律后果
“無項目必死，有項目未必生”是建筑施工企業(yè)目前生存狀況的生動寫照。在建設(shè)工程普遍實行招投標(biāo)并且大范圍實行低價中標(biāo)制度的現(xiàn)實下，大部分建筑施工企業(yè)通過改善經(jīng)營管理、節(jié)約成本等方式應(yīng)對嚴峻的行業(yè)生存環(huán)境，但與之相對的是，少部分企業(yè)，卻將串標(biāo)作為其追求非法利潤的一種“戰(zhàn)略選擇”。
一、串標(biāo)的定義及表現(xiàn)形式
顧名思義，串標(biāo)是指投標(biāo)人相互串通投標(biāo)或投標(biāo)人與招標(biāo)人串通投標(biāo)的行為，即投標(biāo)人為獲取中標(biāo)而互相串通投標(biāo)報價、控制中標(biāo)價格、損害招標(biāo)人（或項目所有人）或其他投標(biāo)人利益，或是投標(biāo)人與招標(biāo)人、招標(biāo)代理機構(gòu)互相串通，損害其他投標(biāo)人或項目項目所有人利益的行為。[1]
關(guān)于串標(biāo)的具體表現(xiàn)形式，國家發(fā)改委、建設(shè)部等七部委于2003年頒布施行的《工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》（下稱《招標(biāo)投標(biāo)辦法》）第46條規(guī)定：（1）投標(biāo)人之間相互約定抬高或壓低投標(biāo)報價；（2）投標(biāo)人之間相互約定，在招標(biāo)項目中分別以高、中、低價位報價；（3）投標(biāo)人之間先進行內(nèi)部競價，內(nèi)定中標(biāo)人，然后再參加投標(biāo)；（4）投標(biāo)人之間其他串通投標(biāo)報價的行為。實際上，《招標(biāo)投標(biāo)辦法》規(guī)定的三種（第（4）項為兜底條款）投標(biāo)人串標(biāo)的具體行為的表述過于簡單，遠遠不能涵蓋實踐中紛繁復(fù)雜的串標(biāo)行為。據(jù)筆者了解，實踐中至少還存在許多形形色色的表現(xiàn)形式：如投標(biāo)人輪流坐莊，即投標(biāo)人之間事先約定共同投標(biāo)多個項目，輪流中標(biāo)；通過掛靠實現(xiàn)壟斷，即投標(biāo)人或者包工頭通過掛靠多家企業(yè)，同時以多家企業(yè)的名義參加投標(biāo)，形成實質(zhì)上的投標(biāo)壟斷。[2]
《招標(biāo)投標(biāo)辦法》第47條則規(guī)定了招標(biāo)人與投標(biāo)人串標(biāo)的幾種具體表現(xiàn)：（1）招標(biāo)人在開標(biāo)前開啟招標(biāo)文件，并將投標(biāo)情況告知其他投標(biāo)人，或者協(xié)助投標(biāo)人撤換投標(biāo)文件，更改報價；（2）招標(biāo)人向投標(biāo)人泄露標(biāo)底；（3）招標(biāo)人與投標(biāo)人商定，投標(biāo)時壓低或抬高標(biāo)價，中標(biāo)后再給投標(biāo)人或招標(biāo)人額外補償；（4）招標(biāo)人預(yù)先內(nèi)定中標(biāo)人；（5）其他串通投標(biāo)行為。在招投標(biāo)實踐中，還存在招標(biāo)人通過操縱評標(biāo)委員會對不同投標(biāo)人實行差別待遇，確保特定投標(biāo)人中標(biāo)，甚至在資格預(yù)審或招標(biāo)文件中故意設(shè)置某些不合理或特定的要求，對號入座，即對意向中的特定投標(biāo)人“量身招標(biāo)”，以排斥其他投標(biāo)人或潛在投標(biāo)人，操縱中標(biāo)結(jié)果等串標(biāo)行為。[3]
浙江省人民政府于2009年4月2日發(fā)布的浙政發(fā)[2009]22號《關(guān)于嚴格規(guī)范國有投資工程建設(shè)項目招標(biāo)投標(biāo)活動的意見》（下稱浙政發(fā)[2009]22號文）第二條第（十六）款進一步規(guī)定了應(yīng)當(dāng)認定為串標(biāo)的行為：（1）招標(biāo)人（或招標(biāo)代理機構(gòu)）在規(guī)定的提交投標(biāo)文件截止時間后，協(xié)助投標(biāo)人撤換投標(biāo)文件、更改報價；（2）招標(biāo)人（或招標(biāo)代理機構(gòu)）泄露投標(biāo)人名稱、數(shù)量或聯(lián)系方式等應(yīng)當(dāng)保密的事項；（3）不同投標(biāo)人的投標(biāo)文件由同一單位（或個人）編制或提供投標(biāo)咨詢服務(wù)；（4）不同投標(biāo)人使用同一人或者同一單位的資金交納投標(biāo)保證金；（5）不同投標(biāo)人委托同一人辦理投標(biāo)事宜的或不同投標(biāo)人與同一投標(biāo)人聯(lián)合投標(biāo)的；（6）不同投標(biāo)人的投標(biāo)文件內(nèi)容出現(xiàn)非正常一致，或者報價細目呈明顯規(guī)律性變化；（7）不同投標(biāo)人的投標(biāo)文件載明的項目管理人員出現(xiàn)同一人的情況；（8）不同投標(biāo)人的投標(biāo)文件相互混裝；（9）法律、法規(guī)或規(guī)章規(guī)定的其他串通投標(biāo)行為。應(yīng)當(dāng)說，浙政發(fā)[2009]22號文又進一步細化列舉了串標(biāo)的表現(xiàn)形式，值得肯定。但可惜的是，其適用具有局限性，即僅適用于浙江省內(nèi)的建設(shè)工程項目招投標(biāo)。
二、串標(biāo)的成因分析
建設(shè)工程項目招投標(biāo)中串標(biāo)現(xiàn)象頻發(fā)且屢禁不止的現(xiàn)狀，除少部分企業(yè)、少部分人確實存在價值觀念畸形、無視法律和職業(yè)道德之外，也存在許多深層次的原因。
1、經(jīng)濟原因。項目所有人往往把降低工程造價作為最重要的考慮，目前普遍實行低價中標(biāo)制度便是明證。而建筑施工企業(yè)只有報高價才能獲取高額利潤，但報高價往往不能中標(biāo)并且還要損失投標(biāo)費用。[4]在此種情況下，串標(biāo)不失為一個選擇：相互串通抬高投標(biāo)報價，不僅能提高中標(biāo)幾率，而且結(jié)果只是賺多賺少的問題，要么中標(biāo)獲得高額利潤，要么不中標(biāo)獲得參與串標(biāo)的中標(biāo)人的補償?？梢哉f，串標(biāo)是投標(biāo)人應(yīng)對低價中標(biāo)的手段之一。在另一方面，建筑業(yè)屬勞動密集型產(chǎn)業(yè)，門檻低，施工企業(yè)多，而工程項目有限，僧多粥少，造成建設(shè)工程市場競爭激烈，許多企業(yè)存在現(xiàn)實的迫切的生存問題。為了保障生存，追求利益，一些企業(yè)甘心充當(dāng)“專業(yè)陪標(biāo)手”、靠“陪標(biāo)補償費”維持生存。[5]
從另一個角度看，根據(jù)經(jīng)濟學(xué)原理，企業(yè)之所以敢于違背市場規(guī)律和法律底線參與市場競爭，從某種程度上講，無不與另一方在主導(dǎo)市場運作或監(jiān)管市場運行（參與）過程中沒有嚴格遵循市場規(guī)律（尤其是價值規(guī)律）有直或間接關(guān)系。[6]因此，串標(biāo)的產(chǎn)生與項目所有人沒有尊重經(jīng)濟規(guī)律、一味追求降低工程造價不無關(guān)系。項目所有人對低價中標(biāo)制度的理解偏差也是導(dǎo)致串標(biāo)屢禁不止的原因之一。
2、法律原因。首先，法律、法規(guī)對串標(biāo)的規(guī)定比較原則，不夠具體全面，導(dǎo)致相關(guān)部門在查處串標(biāo)時比較被動。其次，串標(biāo)與招投標(biāo)活動中發(fā)生的其他違法行為相比，其更具隱蔽性，并且除非內(nèi)部發(fā)生矛盾，一般而言很難被發(fā)現(xiàn)，也即認定串標(biāo)事實所需要的證據(jù)較難收集。與此相對應(yīng)的是，行政機關(guān)認定串標(biāo)并進行行政處罰，或者法院追究刑事責(zé)任的前提是必須要事實清楚、證據(jù)確鑿，這也給查處串標(biāo)帶來了很大的難度；在民事責(zé)任方面，其他投標(biāo)人或者招標(biāo)人搜集證據(jù)或者證明損失的難度也很大，因此也很難追究串標(biāo)人的民事責(zé)任。另外，在現(xiàn)有的法律框架范圍內(nèi)，對串標(biāo)的處罰力度也比較輕，[7]無法對串標(biāo)人造成有效威懾。上述原因造成串標(biāo)的違法成本小，實踐中因串標(biāo)被追究責(zé)任的很少，這些都導(dǎo)致許多人敢于鋌而走險。
三、串標(biāo)的認定
一些規(guī)章對串標(biāo)的表現(xiàn)形式，相比《招標(biāo)投標(biāo)法》作了進一步的規(guī)定，但對如何認定串標(biāo)，法律、法規(guī)、規(guī)章卻沒有作出具體的規(guī)定。要認定串標(biāo)，首先應(yīng)明確串標(biāo)的性質(zhì)。筆者認為，首先串標(biāo)屬侵權(quán)行為，它侵犯了招標(biāo)人或其他投標(biāo)人的利益；如果串標(biāo)行為的情節(jié)比較嚴重，嚴重影響并侵害了招投標(biāo)市場的秩序，串標(biāo)的性質(zhì)就可能轉(zhuǎn)化為擾亂市場秩序的行政違法行為甚至是犯罪行為。筆者參考侵權(quán)行為的構(gòu)成要件并結(jié)合串標(biāo)的特殊性，著重從主體、主觀過錯、行為及損害后果四個方面對如何認定串標(biāo)作一分析。
1、串標(biāo)主體的認定存在特殊性。根據(jù)相關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章對串標(biāo)的規(guī)定，串標(biāo)的主體顯然是特殊主體。但招投標(biāo)實踐中情況比較復(fù)雜，因此首先有必要對串標(biāo)主體作一分析。招標(biāo)人是提出招標(biāo)項目、進行招標(biāo)的法人或其他組織。通常情況下項目所有人就是招標(biāo)人，此時招標(biāo)人串標(biāo)的，確定行為主體是比較清楚明了的。但招投標(biāo)實踐中也存在這種情況，即招標(biāo)文件上的招標(biāo)人和項目所有人不是同一個主體，如項目為集團公司所有，而由下屬公司招標(biāo)；政府項目由某公司負責(zé)招標(biāo)、開發(fā)等。嚴格意義上講，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)是項目所有人，并由項目所有人招標(biāo)、簽訂合同。如果招標(biāo)文件中的招標(biāo)人非項目所有人的，從法律關(guān)系上，筆者認為是委托關(guān)系，也即真正的招標(biāo)人是項目所有人（委托人），負責(zé)招標(biāo)事宜的招標(biāo)人是“形式上”的招標(biāo)人，其法律地位是代理人。如形式上的招標(biāo)人和投標(biāo)人串標(biāo)，而串標(biāo)又經(jīng)項目所有人授權(quán)或默許，由項目所有人即實際招標(biāo)人和形式招標(biāo)人、參與串標(biāo)的投標(biāo)人共同承擔(dān)責(zé)任；如串標(biāo)非經(jīng)授權(quán)或默許，則由形式招標(biāo)人、參與串標(biāo)的投標(biāo)人承擔(dān)責(zé)任。
招標(biāo)人委托招標(biāo)代理機構(gòu)進行招標(biāo)在招投標(biāo)實踐中也比較普遍。招標(biāo)人和招標(biāo)代理機構(gòu)之間的關(guān)系是同樣是委托法律關(guān)系。對于招標(biāo)代理機構(gòu)是否可以是串標(biāo)主體，目前存在爭議，相關(guān)法律如《刑法》第223條[8]規(guī)定的串通投標(biāo)罪就沒有將招標(biāo)代理機構(gòu)列為犯罪主體；而浙政發(fā)[2009]22號文第二條第（十六）款中明確了招標(biāo)代理機構(gòu)可以是串標(biāo)主體。筆者認為，招標(biāo)代理機構(gòu)作為招投標(biāo)活動的參與主體之一，其客觀上存在串標(biāo)的行為條件，將其排除在串標(biāo)主體之外不利于招投標(biāo)活動的規(guī)范管理要求和打擊串標(biāo)違法行為的目的實現(xiàn)；并且比照前文關(guān)于實際招標(biāo)人和形式招標(biāo)人的論述，招標(biāo)代理機構(gòu)也應(yīng)可以是串標(biāo)主體。從另一個角度看，如果實踐中發(fā)生招標(biāo)代理機構(gòu)與投標(biāo)人串通的情況，如果招標(biāo)代理機構(gòu)不能被認定為串標(biāo)主體，則相對應(yīng)的投標(biāo)人的行為如何認定？因此招標(biāo)代理機構(gòu)也應(yīng)可以是串標(biāo)主體。如招標(biāo)代理機構(gòu)泄露應(yīng)當(dāng)保密的與招標(biāo)投標(biāo)活動有關(guān)的情況和資料或存在其他與投標(biāo)人串通的行為，并且經(jīng)招標(biāo)人授權(quán)或默許，則應(yīng)當(dāng)認定招標(biāo)人、招標(biāo)代理機構(gòu)、參與串標(biāo)的投標(biāo)人是串標(biāo)主體；如招標(biāo)代理機構(gòu)未經(jīng)招標(biāo)人授權(quán)或默許，則應(yīng)當(dāng)認定招標(biāo)代理機構(gòu)、參與串標(biāo)的投標(biāo)人是串標(biāo)主體。
串標(biāo)的另一主體是投標(biāo)人，投標(biāo)人是響應(yīng)招標(biāo)、參加投標(biāo)競爭的法人或其他組織，判斷投標(biāo)人最為直觀的方法就是投標(biāo)書上加蓋公章的單位。作為串標(biāo)主體的投標(biāo)人必須是實際已參加到招投標(biāo)活動中的投標(biāo)人，可能是一人或多人共同參與串標(biāo)，如潛在投標(biāo)人接受好處放棄參加投標(biāo)的，這種情況下潛在投標(biāo)人不能被認定為串標(biāo)主體。
2、串標(biāo)人主觀上是故意的。故意是行為人預(yù)見到自己行為的后果，仍然希望或放任結(jié)果的發(fā)生的心理狀態(tài)。所謂預(yù)見到行為的后果，指行為人預(yù)見到自己的行為會發(fā)生或可能發(fā)生損害他人的后果，至于是否明確地認識到其行為的具體后果及其法律責(zé)任，不影響故意的成立。故意可以分為直接故意和間接故意，一般來說，抱希望心理的是直接故意，抱放任心理的是間接故意。招標(biāo)人或投標(biāo)人參與串標(biāo)，其主觀上顯然是故意的，是直接故意還是間接故意，應(yīng)具體情況具體分析，在處罰當(dāng)中也應(yīng)區(qū)別對待。
以筆者最近參與處理的一個串標(biāo)案為例：一個企業(yè)聯(lián)系十幾家施工單位掛靠借用資質(zhì)，參與一個高速公路項目的投標(biāo)，這十幾家施工單位上交的投標(biāo)保證金實際上是該聯(lián)系企業(yè)事先打入各施工單位帳戶的。這是一個明顯的串標(biāo)案。但在具體處理時，毫無疑問，該聯(lián)系企業(yè)是組織者，其主觀上是直接故意；而其他施工單位主觀上是否是直接故意比較難定論（除非有其他確切證據(jù)證明其積極參與組織），但認定間接故意是沒有問題的，處罰上也應(yīng)區(qū)別于組織者。
3、串標(biāo)行為的具體認定。串標(biāo)行為具有其特殊性，其中投標(biāo)人串標(biāo)的行為特征主要體現(xiàn)為串通投標(biāo)報價，而招標(biāo)人與投標(biāo)人串標(biāo)的行為特征主要體現(xiàn)為招標(biāo)人向投標(biāo)人泄漏影響公平競爭的有關(guān)招投標(biāo)信息，或是內(nèi)定中標(biāo)人，量身定做，走招投標(biāo)形式。關(guān)于串標(biāo)行為的具體表現(xiàn)形式，上文已有詳細論述，在此不再贅述。對于具體如何初步認定，以投標(biāo)人串標(biāo)為例，可以從以下幾個方面來認定：
（1）是否使用個人的資金交投標(biāo)保證金；企業(yè)除依法簽訂的分包和勞務(wù)合同外，是否還簽訂了其他的承包合同；企業(yè)是否除留下管理費外，將大部分工程款轉(zhuǎn)給個人；施工現(xiàn)場的管理人員是否與投標(biāo)承諾的人員不一致或未按工程實際進展情況到位等。[9]
（2）從總報價的相似性來判斷。如總報價相近，其中各項報價卻不合理，又沒有合理的解釋；總報價相近，其中數(shù)項報價有雷同，又提不出計算依據(jù)；總報價相近，數(shù)項子目單價完全相同卻提不出合理的單價組成；總報價相近，主要材料設(shè)備價格及其數(shù)量也相近；總價相同，沒有成本分析，亂調(diào)亂壓；措施項目和其他項目的報價有雷同。[10]
（3）檢查投標(biāo)人的標(biāo)書，尤其是技術(shù)標(biāo)是否雷同。如標(biāo)書圖表內(nèi)容和尺寸的大小、報價說明書、標(biāo)書中段落、標(biāo)點符號，甚至錯的地方等是否相同；施工部署、組織管理體系及人員配備、施工方案和方法、進度計劃等是否相似。因為當(dāng)串標(biāo)已成定局時，往往其他陪同串標(biāo)的投標(biāo)人會想方設(shè)法的圖省事，盡可能降低自己的投標(biāo)成本，以求更大的利潤。[11]
4、損害后果不應(yīng)是認定串標(biāo)的必要構(gòu)成要件?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》第53條規(guī)定：投標(biāo)人相互串通投標(biāo)或者與招標(biāo)人串通投標(biāo)的，投標(biāo)人以向招標(biāo)人或者評標(biāo)委員會成員行賄的手段謀取中標(biāo)的，中標(biāo)無效……從《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定來看，似乎只有造成損害后果，才能構(gòu)成串標(biāo)，也即只有投標(biāo)人之間有串標(biāo)行為或投標(biāo)人與招標(biāo)人有串標(biāo)行為并因此行為而獲取中標(biāo)的，才能對此作出處理。[12]在招投標(biāo)過程中發(fā)現(xiàn)有串標(biāo)行為或招投標(biāo)結(jié)束后發(fā)現(xiàn)有串標(biāo)行為，但串標(biāo)人沒有中標(biāo)的，能否認定為串標(biāo)并作出處理？這在《招標(biāo)投標(biāo)法》中找不到法律依據(jù)。但筆者認為，如果明知招投標(biāo)過程中有串標(biāo)行為時而不能認定串標(biāo)，必須等到串標(biāo)行為對招標(biāo)人或其他投標(biāo)人的利益實際造成了損害，也即串標(biāo)人中標(biāo)后才能認定并作出處罰，顯然不合理。從這點來看，串標(biāo)認定不能以實際損害后果作為必要構(gòu)成要件。
國家發(fā)改委、建設(shè)部等七部委于2001年頒布施行的《評標(biāo)委員會和評標(biāo)方法暫行規(guī)定》第20條對這一問題倒是作出了規(guī)定：在評標(biāo)過程中，評標(biāo)委員會發(fā)現(xiàn)投標(biāo)人以他人的名義投標(biāo)、串通投標(biāo)、以行賄手段謀取中標(biāo)或者以其他弄虛作假方式投標(biāo)的，該投標(biāo)人的投標(biāo)應(yīng)作廢標(biāo)處理。但是筆者認為此條款的合法性有待商榷。根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定，對串標(biāo)的認定及處罰應(yīng)當(dāng)是有關(guān)行政監(jiān)督部門對招投標(biāo)活動行使監(jiān)督職權(quán)的一種表現(xiàn)形式，[13]是行政行為，而這個條款卻將串標(biāo)的認定權(quán)賦予了評標(biāo)委員會，這顯然是違背法律規(guī)定的。筆者認為，評標(biāo)委員會在評標(biāo)過程中如發(fā)現(xiàn)有串標(biāo)嫌疑的，應(yīng)當(dāng)提交相關(guān)行政監(jiān)督部門，由行政監(jiān)督部門查證后，評標(biāo)委員會根據(jù)行政監(jiān)督部門的審查結(jié)論作出是否按廢標(biāo)處理的結(jié)論。
四、串標(biāo)的法律后果
首先，毋庸置疑，因串標(biāo)而中標(biāo)的，中標(biāo)無效。其次，串標(biāo)人應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，具體可以分為民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任。
1、民事責(zé)任。串標(biāo)人首先涉及的就是民事責(zé)任。投標(biāo)人之間串標(biāo)的，招標(biāo)人可以不予返還投標(biāo)保證金，同時要求串標(biāo)人承擔(dān)損失賠償責(zé)任，包括招標(biāo)費用以及重新組織第二次招標(biāo)的費用等，具體可以根據(jù)招標(biāo)文件的約定不同而不同；未參與串標(biāo)的投標(biāo)人同樣可以要求串標(biāo)人承擔(dān)損失賠償責(zé)任。串標(biāo)人對招標(biāo)人、未參與串標(biāo)的投標(biāo)人承擔(dān)的應(yīng)是連帶責(zé)任，即招標(biāo)人、未參與串標(biāo)的投標(biāo)人既可以向某個串標(biāo)人主張，也可以向所有串標(biāo)人主張。
2、行政責(zé)任。串標(biāo)人承擔(dān)的行政責(zé)任主要有罰款、追究直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員的責(zé)任、沒收違法所得、取消投標(biāo)資格、吊銷營業(yè)執(zhí)照等。
在此值得一提的是，目前對《招標(biāo)投標(biāo)法》第53條中有關(guān)“情節(jié)嚴重的，取消其一年至二年內(nèi)參加依法必須進行招標(biāo)的項目的投標(biāo)資格并予以公告”的內(nèi)容的理解存在爭議，爭議焦點是：公告是否是一項行政處罰，是否只有作出取消投標(biāo)資格的行政處罰才能進行公告，其他行政處罰是否不能進行公告。根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定，似乎只有作出取消投標(biāo)資格的行政處罰才能予以公告，從這個角度看，公告應(yīng)是一種行政處罰，只有違法行為達到某種程度后才能對違法行為人作出，而不是對行政處罰決定的公布方式。如果公告一旦被定性為是行政處罰，那么公告的適用必須有明確的法律依據(jù)。但筆者認為，公告不應(yīng)是行政處罰，因為行政處罰是對直接影響被處罰人的實質(zhì)性利益，如罰款、吊銷營業(yè)執(zhí)照等，而公告僅是對某種結(jié)果的公示方式，并不是對違法行為人的違法行為直接作出某種制裁或?qū)ζ洚a(chǎn)生實質(zhì)性影響，所以公告不應(yīng)被列為行政處罰。另外，《行政處罰法》規(guī)定的行政處罰的種類中也沒有包括公告這一項。行政處罰本身就是對違法行為人的制裁，但它另外的一個重要作用是警示和預(yù)防作用。如果行政處罰結(jié)果不能予以公示，則起不到這個作用，更何況行政處罰也不是屬于應(yīng)當(dāng)保密的事項。
3、刑事責(zé)任?！缎谭ā返?23條規(guī)定：投標(biāo)人相互串通投標(biāo)報價，損害招標(biāo)人或者其他投標(biāo)人利益，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。投標(biāo)人與招標(biāo)人串通投標(biāo)、損害國家、集體、公民的合法利益的，依照前款的規(guī)定處罰。
根據(jù)條文，串標(biāo)只有在情節(jié)嚴重時才構(gòu)成犯罪，“情節(jié)嚴重”的情形包括手段十分惡劣；因投標(biāo)者串通而給招標(biāo)人造成重大經(jīng)濟損失；因投標(biāo)者與招標(biāo)者相互勾結(jié)而給其他投標(biāo)者造成重大經(jīng)濟損失的，因舞弊獲得較大的非法經(jīng)濟利益等等。串通投標(biāo)罪的犯罪主體包括自然人和單位。自然人犯罪的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。單位犯罪的，對單位判處罰金，對其直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法追究刑事責(zé)任。
實踐中，在串標(biāo)的同時往往會伴隨其他的違法犯罪行為，如行賄受賄、非法拘禁、故意傷害等。
綜上，串標(biāo)人不僅要承擔(dān)民事、行政責(zé)任，還可能被追究刑事責(zé)任。招標(biāo)單位或投標(biāo)單位在進行招投標(biāo)活動應(yīng)當(dāng)自覺嚴格遵守國家法律法規(guī)。在立法部門完善相關(guān)法律法規(guī)定的同時，有關(guān)行政主管部門也應(yīng)建立健全招投標(biāo)市場制度，用法律手段管理招投標(biāo)市場，促使招投標(biāo)市場步入法制軌道而健康成長。
來源：山西招投標(biāo)網(wǎng)
