采購合同管理從何入手
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發(fā)布日期：2010年08月10日
問題何在
上海市政府采購合同管理工作取得了一定的成效，但由于政府采購制度改革仍處于探索發(fā)展過程中，合同管理的制度保障、監(jiān)管手段和誠信水平與政府采購制度改革的目標和要求還有相當?shù)牟罹啵匀淮嬖谥恍┴酱鉀Q的矛盾問題。
首先，對合同管理的認識尚不到位。
政府采購實施過程大致分為兩個階段，即采購階段和合同履行階段。在采購階段，采購人或其委托的采購代理機構按照法定的方式和程序確定中標供應商，也就是合同的訂立階段。合同訂立后，采購人和供應商依約履行合同義務。
目前，財政部門對政府采購的監(jiān)督管理存在著較為明顯的重采購階段、輕合同履行的情況。中標供應商確定后，對于如何依法簽訂政府采購合同，如何依法監(jiān)督合同當事人履行合同義務，以及如何處理合同爭議等問題往往不夠重視，甚至被忽略。此外，由于政府采購合同適用《合同法》，社會上對政府采購合同的性質、監(jiān)管等基本問題也產(chǎn)生一些誤解，在認識到采購人和供應商之間的權利和義務，應當按照平等、自愿的原則以合同方式約定的同時，也片面地認為合同履行就是普通的民事經(jīng)濟行為，不再需要實施有效的監(jiān)督管理。
其次，合同訂立時間的拖延問題。
《政府采購法》第46條規(guī)定，采購人與中標、成交供應商應當在中標、成交通知書發(fā)出之日起30日內，按照采購文件確定的事項簽訂政府采購合同。在實際操作中，經(jīng)常發(fā)生采購人與供應商未按規(guī)定時間簽定合同的情況，進而影響項目的實施進度。據(jù)調查，造成合同訂立拖延問題，主要是以下3種情況：一是采購人對采購結果不滿意，二是供應商不能履約，三是發(fā)生供應商質疑、投訴。對上述情況，《政府采購法》只原則規(guī)定了當事人應承擔法律責任，但如何區(qū)別不同情況，適用何種法律處理都沒有明確規(guī)定。
再其次，合同內容存在實質性變更采購文件的問題。
合同應當按照采購文件確定的事項簽訂，不得實質性變更采購文件確定的內容。特別是招標項目，要按照招標文件、中標人的投標文件和中標通知確定的內容進行。不得另行訂立背離合同實質性內容的其他協(xié)議。但實務中，采購人與供應商不按照采購文件確定的事項簽訂合同的情況時有發(fā)生，較為常見的情況有：一是采購人與供應商進行商務談判，所簽訂的合同與采購文件不一致。《招標投標法》僅規(guī)定，在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判。但在中標人確定后是否可以進行商務談判、哪些內容是實質性條款等內容，相關法律規(guī)章未作明確的規(guī)定，實際操作中缺少處理依據(jù)；二是經(jīng)常發(fā)生合同當事人擅自變更、解除或終止合同情況。造成這種情況的主要原因是：合同當事人往往認為，政府采購合同適用《合同法》，屬于民事合同，而民事合同的當事人可以通過協(xié)商變更、解除或終止合同?！墩少彿ā穼τ谏米宰兏?、解除或終止合同的行為，也未規(guī)定其相應的法律責任，財政部門對于合同當事人的上述行為難以依法處理。
最后，合同驗收環(huán)節(jié)存在的問題。
《政府采購法》第41條規(guī)定，采購人或者其委托的采購代理機構應當組織對供應商履約的驗收。大型或者復雜的政府采購項目，應當邀請國家認可的質量檢測機構參加驗收工作。驗收方成員應當在驗收書上簽字，并承擔相應的法律責任。驗收的主體包括采購人、采購代理機構和國家認可的質量檢測機構。但在實務中采購代理機構基本不介入合同的驗收，也鮮有委托法定的檢測機構參加驗收。所以，驗收環(huán)節(jié)非常薄弱，由此導致質量問題的爭議。由于疏于驗收所致的質量問題，采購人往往難以舉證以致索賠無果。最近，本市某區(qū)采購中心的筆記本電腦的采購項目，采購人使用一年多時間才發(fā)現(xiàn)部分部件非原廠商生產(chǎn)，原廠商拒絕售后服務，導致合同糾紛。
從何入手
下一階段，上海市財政局將從以下幾個方面來完善合同管理：
一是正確適用法律，規(guī)范合同文本。
為加強政府采購合同的管理，首先必須明確政府采購合同的性質與政府采購合同的法律適用問題。
關于政府采購合同的性質，自起草《政府采購法》以來，至今爭論不休。大致有3種意見：一是行政合同說，二是民事合同說，三是特殊的民事合同，眾說紛紜，莫衷一是。對于政府采購合同性質的理解，影響了政府采購合同的實務操作與管理?！墩少彿ā返?3條明確了政府采購合同的法律適用，我們認為，就規(guī)范政府采購合同角度而言，《合同法》是一般法，《政府采購法》是特別法，法律適用的原則是特別法優(yōu)于一般法。政府采購合同雖然適用合同法，但不能簡單地把政府采購合同視為一般的民事合同，政府采購合同在適用《合同法》的同時，必須受《政府采購法》的規(guī)制。所以，應將政府采購合同視為特殊民事合同。
政府采購合同適用《合同法》，應從以下幾個方面考慮：一是政府采購合同要適用《合同法》的一般原則；二是政府采購合同履行的一般規(guī)則可以適用《合同法》的一般規(guī)定，但政府采購合同的變更、解除和終止應當適用《政府采購法》，政府采購當事人不得擅自變更、解除和終止政府采購合同。這是政府采購合同在履行過程中與一般民事合同的重要區(qū)別。
二是完善管理制度，加強監(jiān)督檢查。
第一，加強合同簽訂環(huán)節(jié)的檢查。督促采購人和中標、成交供應商在法定時間簽訂合同。針對采購人對中標、成交供應商不滿而拒絕簽訂合同的情況，財政部門應就采購文件和采購過程進行檢查，如果存在程序違法的問題，責令重新采購；如果發(fā)現(xiàn)評審過程存在問題有可能影響采購結果的，責令采購機構組織評標委員會重新評審。如果采購人無正當理由不與中標、成交供應商簽訂合同的，則依據(jù)《政府采購法》第71條處理。
第二，完善合同的備案制度。按照《政府采購法》規(guī)定，要求采購人或其委托的采購代理機構自合同簽訂之日起7個工作日內將合同文本報財政部門備案。財政部門對報送備案的合同文本進行登記、核查和保管。在核查過程中發(fā)現(xiàn)的問題，應責令合同當事人糾正。如合同實質性改變采購文件的內容，應責令采購人重新簽訂合同。
第三，加強對履約過程的管理。檢查的主要內容包括：合同當事人是否依約履行合同義務，是否擅自變更、解除合同，是否依約和依法進行合同驗收等。特別是合同的變更，必須要嚴格按照《政府采購法》第49條和第50條的規(guī)定執(zhí)行。
第四，加強對違約供應商的處理。對違約供應商除采購人追究其違約責任賠償損失外，財政部門可以將其違約行為記錄在案，情節(jié)嚴重的，依據(jù)財政部《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》第75條規(guī)定，將其列入不良行為記錄名單，在1年—3年內禁止其參加政府采購活動。
三是適應電子采購，強化流程管理。
為適應電子采購的要求，制定規(guī)范的合同文本，區(qū)分格式條款與非格式條款，指導合同當事人正確使用電子合同文本。電子合同文本的簽章應符合《電子簽名法》的要求，保證電子合同的有效性和真實性。合同的簽訂、履行的節(jié)點實現(xiàn)流程提示，便于財政部門的監(jiān)督管理。同時實現(xiàn)與支付系統(tǒng)銜接，簡化操作流程。電子合同的備案可在信息平臺網(wǎng)絡系統(tǒng)提交。
四是建立調解機制，處理合同爭議。
合同爭議的處理方式包括協(xié)商、調解、仲裁或訴訟，政府采購合同適用《合同法》。所以合同處理的途徑按照民事合同的處理方式進行，這與采購階段處理的方式迥異。
因履行合同發(fā)生的爭議，政府采購監(jiān)督管理部門應合同當事人的請求可以進行調解，調解適用自愿、合法的原則，當事人對調解不滿意的，可以申請仲裁，或向人民法院提起訴訟。合同爭議條款可以表述為，因履行合同發(fā)生的爭議，由當事人協(xié)商，協(xié)商不成提交政府采購監(jiān)督管理部門調解，調解不成可以申請仲裁，或訴訟。根據(jù)或裁或訴的原則，由當事人在合同中約定。
相關建議
第一，建議盡快制定政府采購合同的必備條款。
《政府采購法》第45條規(guī)定，國務院政府采購監(jiān)督管理部門應當會同國務院有關部門，規(guī)定政府采購合同必需具備的條款?！逗贤ā返?2條規(guī)定了《合同法》一般條款，包括當事人的名稱或者姓名和住所、標的、數(shù)量、質量、價款或者報酬、履行期限、地點和方式、違約責任、解決爭議的方法。政府采購合同除上述《合同法》規(guī)定的一般條款之外，還應具備哪些必備條款，建議財政部盡快予以確定公布。具體內容建議包括以下幾個方面：
一是政府采購合同的內容必須按照采購文件確定的事項簽訂。財政部《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》第64條明確規(guī)定，采購人或者采購代理機構應當自中標通知書發(fā)出之日起30日內，按照招標文件和中標供應商投標文件的約定，與中標供應商簽訂書面合同。所簽訂的合同不得對招標文件和中標供應商投標文件作實質性修改。招標采購單位不得向中標供應商提出任何不合理的要求，作為簽訂合同的條件，不得與中標供應商私下訂立背離合同實質性內容的協(xié)議。
二是政府采購合同簽訂的時間。采購人與中標、成交供應商應當是在中標、成交結果發(fā)出之日起30日內簽訂政府采購合同。
三是政府采購合同的備案。政府采購合同自簽訂之日起7個工作日內，采購人應當將合同副本報同級政府采購監(jiān)督管理部門和有關部門備案。
四是政府采購合同變更和解除的限制?！墩少彿ā返?0條明確規(guī)定，政府采購合同的雙方當事人不得擅自變更、中止或者終止合同?！墩少彿ā芬?guī)定了兩種可變更的情形：首先政府采購合同繼續(xù)履行將損害國家利益和社會公共利益的，雙方當事人應當變更、中止或者終止合同；其次政府采購合同履行中，采購人需追加與合同標的相同的貨物、工程或者服務的，在不改變合同其他條款的前提下，可以與供應商協(xié)商簽訂補充合同，但所有補充合同的采購金額不得超過原合同采購金額的百分之十。
五是明確財政部門進行合同管理的職權，如合同撤銷權的行使，應當規(guī)定相應的程序，避免撤銷權的濫用。
上述內容應當構成政府采購合同的必備條款。
第二，制定統(tǒng)一的政府采購合同范本。
《合同法》第12條規(guī)定，當事人可以參照各類合同的示范文本訂立合同。但由于沒有統(tǒng)一的政府采購合同示范文本，目前全國的政府采購合同文本五花八門，不利于有效監(jiān)管。建議財政部盡快制定統(tǒng)一的政府采購合同示范文本。
第三，強化合同履行過程的管理。
建議財政部出臺全國統(tǒng)一的合同備案制度和監(jiān)督檢查機制，要求采購人或采購代理機構依法進行合同的備案。在合同履行過程中，財政部門依法行使合同的檢查權，檢查合同的內容是否對采購文件確定的事項作實質性的變更，對違法合同依法行使撤銷權，對于違反國家利益和公共利益的合同責令采購人予以變更和終止。
來源：中國財經(jīng)報
上海市政府采購合同管理工作取得了一定的成效，但由于政府采購制度改革仍處于探索發(fā)展過程中，合同管理的制度保障、監(jiān)管手段和誠信水平與政府采購制度改革的目標和要求還有相當?shù)牟罹啵匀淮嬖谥恍┴酱鉀Q的矛盾問題。
首先，對合同管理的認識尚不到位。
政府采購實施過程大致分為兩個階段，即采購階段和合同履行階段。在采購階段，采購人或其委托的采購代理機構按照法定的方式和程序確定中標供應商，也就是合同的訂立階段。合同訂立后，采購人和供應商依約履行合同義務。
目前，財政部門對政府采購的監(jiān)督管理存在著較為明顯的重采購階段、輕合同履行的情況。中標供應商確定后，對于如何依法簽訂政府采購合同，如何依法監(jiān)督合同當事人履行合同義務，以及如何處理合同爭議等問題往往不夠重視，甚至被忽略。此外，由于政府采購合同適用《合同法》，社會上對政府采購合同的性質、監(jiān)管等基本問題也產(chǎn)生一些誤解，在認識到采購人和供應商之間的權利和義務，應當按照平等、自愿的原則以合同方式約定的同時，也片面地認為合同履行就是普通的民事經(jīng)濟行為，不再需要實施有效的監(jiān)督管理。
其次，合同訂立時間的拖延問題。
《政府采購法》第46條規(guī)定，采購人與中標、成交供應商應當在中標、成交通知書發(fā)出之日起30日內，按照采購文件確定的事項簽訂政府采購合同。在實際操作中，經(jīng)常發(fā)生采購人與供應商未按規(guī)定時間簽定合同的情況，進而影響項目的實施進度。據(jù)調查，造成合同訂立拖延問題，主要是以下3種情況：一是采購人對采購結果不滿意，二是供應商不能履約，三是發(fā)生供應商質疑、投訴。對上述情況，《政府采購法》只原則規(guī)定了當事人應承擔法律責任，但如何區(qū)別不同情況，適用何種法律處理都沒有明確規(guī)定。
再其次，合同內容存在實質性變更采購文件的問題。
合同應當按照采購文件確定的事項簽訂，不得實質性變更采購文件確定的內容。特別是招標項目，要按照招標文件、中標人的投標文件和中標通知確定的內容進行。不得另行訂立背離合同實質性內容的其他協(xié)議。但實務中，采購人與供應商不按照采購文件確定的事項簽訂合同的情況時有發(fā)生，較為常見的情況有：一是采購人與供應商進行商務談判，所簽訂的合同與采購文件不一致。《招標投標法》僅規(guī)定，在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判。但在中標人確定后是否可以進行商務談判、哪些內容是實質性條款等內容，相關法律規(guī)章未作明確的規(guī)定，實際操作中缺少處理依據(jù)；二是經(jīng)常發(fā)生合同當事人擅自變更、解除或終止合同情況。造成這種情況的主要原因是：合同當事人往往認為，政府采購合同適用《合同法》，屬于民事合同，而民事合同的當事人可以通過協(xié)商變更、解除或終止合同?！墩少彿ā穼τ谏米宰兏?、解除或終止合同的行為，也未規(guī)定其相應的法律責任，財政部門對于合同當事人的上述行為難以依法處理。
最后，合同驗收環(huán)節(jié)存在的問題。
《政府采購法》第41條規(guī)定，采購人或者其委托的采購代理機構應當組織對供應商履約的驗收。大型或者復雜的政府采購項目，應當邀請國家認可的質量檢測機構參加驗收工作。驗收方成員應當在驗收書上簽字，并承擔相應的法律責任。驗收的主體包括采購人、采購代理機構和國家認可的質量檢測機構。但在實務中采購代理機構基本不介入合同的驗收，也鮮有委托法定的檢測機構參加驗收。所以，驗收環(huán)節(jié)非常薄弱，由此導致質量問題的爭議。由于疏于驗收所致的質量問題，采購人往往難以舉證以致索賠無果。最近，本市某區(qū)采購中心的筆記本電腦的采購項目，采購人使用一年多時間才發(fā)現(xiàn)部分部件非原廠商生產(chǎn)，原廠商拒絕售后服務，導致合同糾紛。
從何入手
下一階段，上海市財政局將從以下幾個方面來完善合同管理：
一是正確適用法律，規(guī)范合同文本。
為加強政府采購合同的管理，首先必須明確政府采購合同的性質與政府采購合同的法律適用問題。
關于政府采購合同的性質，自起草《政府采購法》以來，至今爭論不休。大致有3種意見：一是行政合同說，二是民事合同說，三是特殊的民事合同，眾說紛紜，莫衷一是。對于政府采購合同性質的理解，影響了政府采購合同的實務操作與管理?！墩少彿ā返?3條明確了政府采購合同的法律適用，我們認為，就規(guī)范政府采購合同角度而言，《合同法》是一般法，《政府采購法》是特別法，法律適用的原則是特別法優(yōu)于一般法。政府采購合同雖然適用合同法，但不能簡單地把政府采購合同視為一般的民事合同，政府采購合同在適用《合同法》的同時，必須受《政府采購法》的規(guī)制。所以，應將政府采購合同視為特殊民事合同。
政府采購合同適用《合同法》，應從以下幾個方面考慮：一是政府采購合同要適用《合同法》的一般原則；二是政府采購合同履行的一般規(guī)則可以適用《合同法》的一般規(guī)定，但政府采購合同的變更、解除和終止應當適用《政府采購法》，政府采購當事人不得擅自變更、解除和終止政府采購合同。這是政府采購合同在履行過程中與一般民事合同的重要區(qū)別。
二是完善管理制度，加強監(jiān)督檢查。
第一，加強合同簽訂環(huán)節(jié)的檢查。督促采購人和中標、成交供應商在法定時間簽訂合同。針對采購人對中標、成交供應商不滿而拒絕簽訂合同的情況，財政部門應就采購文件和采購過程進行檢查，如果存在程序違法的問題，責令重新采購；如果發(fā)現(xiàn)評審過程存在問題有可能影響采購結果的，責令采購機構組織評標委員會重新評審。如果采購人無正當理由不與中標、成交供應商簽訂合同的，則依據(jù)《政府采購法》第71條處理。
第二，完善合同的備案制度。按照《政府采購法》規(guī)定，要求采購人或其委托的采購代理機構自合同簽訂之日起7個工作日內將合同文本報財政部門備案。財政部門對報送備案的合同文本進行登記、核查和保管。在核查過程中發(fā)現(xiàn)的問題，應責令合同當事人糾正。如合同實質性改變采購文件的內容，應責令采購人重新簽訂合同。
第三，加強對履約過程的管理。檢查的主要內容包括：合同當事人是否依約履行合同義務，是否擅自變更、解除合同，是否依約和依法進行合同驗收等。特別是合同的變更，必須要嚴格按照《政府采購法》第49條和第50條的規(guī)定執(zhí)行。
第四，加強對違約供應商的處理。對違約供應商除采購人追究其違約責任賠償損失外，財政部門可以將其違約行為記錄在案，情節(jié)嚴重的，依據(jù)財政部《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》第75條規(guī)定，將其列入不良行為記錄名單，在1年—3年內禁止其參加政府采購活動。
三是適應電子采購，強化流程管理。
為適應電子采購的要求，制定規(guī)范的合同文本，區(qū)分格式條款與非格式條款，指導合同當事人正確使用電子合同文本。電子合同文本的簽章應符合《電子簽名法》的要求，保證電子合同的有效性和真實性。合同的簽訂、履行的節(jié)點實現(xiàn)流程提示，便于財政部門的監(jiān)督管理。同時實現(xiàn)與支付系統(tǒng)銜接，簡化操作流程。電子合同的備案可在信息平臺網(wǎng)絡系統(tǒng)提交。
四是建立調解機制，處理合同爭議。
合同爭議的處理方式包括協(xié)商、調解、仲裁或訴訟，政府采購合同適用《合同法》。所以合同處理的途徑按照民事合同的處理方式進行，這與采購階段處理的方式迥異。
因履行合同發(fā)生的爭議，政府采購監(jiān)督管理部門應合同當事人的請求可以進行調解，調解適用自愿、合法的原則，當事人對調解不滿意的，可以申請仲裁，或向人民法院提起訴訟。合同爭議條款可以表述為，因履行合同發(fā)生的爭議，由當事人協(xié)商，協(xié)商不成提交政府采購監(jiān)督管理部門調解，調解不成可以申請仲裁，或訴訟。根據(jù)或裁或訴的原則，由當事人在合同中約定。
相關建議
第一，建議盡快制定政府采購合同的必備條款。
《政府采購法》第45條規(guī)定，國務院政府采購監(jiān)督管理部門應當會同國務院有關部門，規(guī)定政府采購合同必需具備的條款?！逗贤ā返?2條規(guī)定了《合同法》一般條款，包括當事人的名稱或者姓名和住所、標的、數(shù)量、質量、價款或者報酬、履行期限、地點和方式、違約責任、解決爭議的方法。政府采購合同除上述《合同法》規(guī)定的一般條款之外，還應具備哪些必備條款，建議財政部盡快予以確定公布。具體內容建議包括以下幾個方面：
一是政府采購合同的內容必須按照采購文件確定的事項簽訂。財政部《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》第64條明確規(guī)定，采購人或者采購代理機構應當自中標通知書發(fā)出之日起30日內，按照招標文件和中標供應商投標文件的約定，與中標供應商簽訂書面合同。所簽訂的合同不得對招標文件和中標供應商投標文件作實質性修改。招標采購單位不得向中標供應商提出任何不合理的要求，作為簽訂合同的條件，不得與中標供應商私下訂立背離合同實質性內容的協(xié)議。
二是政府采購合同簽訂的時間。采購人與中標、成交供應商應當是在中標、成交結果發(fā)出之日起30日內簽訂政府采購合同。
三是政府采購合同的備案。政府采購合同自簽訂之日起7個工作日內，采購人應當將合同副本報同級政府采購監(jiān)督管理部門和有關部門備案。
四是政府采購合同變更和解除的限制?！墩少彿ā返?0條明確規(guī)定，政府采購合同的雙方當事人不得擅自變更、中止或者終止合同?！墩少彿ā芬?guī)定了兩種可變更的情形：首先政府采購合同繼續(xù)履行將損害國家利益和社會公共利益的，雙方當事人應當變更、中止或者終止合同；其次政府采購合同履行中，采購人需追加與合同標的相同的貨物、工程或者服務的，在不改變合同其他條款的前提下，可以與供應商協(xié)商簽訂補充合同，但所有補充合同的采購金額不得超過原合同采購金額的百分之十。
五是明確財政部門進行合同管理的職權，如合同撤銷權的行使，應當規(guī)定相應的程序，避免撤銷權的濫用。
上述內容應當構成政府采購合同的必備條款。
第二，制定統(tǒng)一的政府采購合同范本。
《合同法》第12條規(guī)定，當事人可以參照各類合同的示范文本訂立合同。但由于沒有統(tǒng)一的政府采購合同示范文本，目前全國的政府采購合同文本五花八門，不利于有效監(jiān)管。建議財政部盡快制定統(tǒng)一的政府采購合同示范文本。
第三，強化合同履行過程的管理。
建議財政部出臺全國統(tǒng)一的合同備案制度和監(jiān)督檢查機制，要求采購人或采購代理機構依法進行合同的備案。在合同履行過程中，財政部門依法行使合同的檢查權，檢查合同的內容是否對采購文件確定的事項作實質性的變更，對違法合同依法行使撤銷權，對于違反國家利益和公共利益的合同責令采購人予以變更和終止。
來源：中國財經(jīng)報
