淺議政府采購中的無效投標問題
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發(fā)布日期：2010年08月18日
在政府采購活動中經常遇到無效問題，有的是投標主體資格無效，有的是投標行為的無效，有的是政府采購合同的無效，有的是采購程序的無效。怎樣面對上述政府采購中的無效問題，一直是政府采購當事人非常關注的問題。
一、無效問題的法律內涵與表現(xiàn)形式
1、無效問題的范圍?！吨腥A人民共和國政府采購法》在法律條文中對政府采購中的無效問題進行了界定。該法第二十二條規(guī)定：供應商參加政府采購活動應當具備下列條件：
（一）具有獨立承擔民事責任的能力；
（二）具有良好的商業(yè)信譽和健全的財務會計制度；
（三）具有履行合同所必需的設備和專業(yè)技術能力；
（四）有依法繳納稅收和社會保障資金的良好記錄；
（五）參加政府采購活動前三年內，在經營活動中沒有重大違法記錄；
（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。如果供應商不能滿足上述條件，則投標主體資格無效。
該法第七十七條規(guī)定，供應商有下列情形之一的其成交、中標結果無效：
（一）提供虛假材料謀取中標、成交的；
（二）采取不正當手段詆毀、排擠其他供應商的；
（三）與采購人、其他供應商或者采購代理機構惡意串通的；
（四）向采購人、采購代理機構行賄或者提供其他不正當利益的；
（五）在招標采購過程中與采購人進行協(xié)商談判的；如果供應商在投標過程中發(fā)生了上述行為，則該投標行為無效。
該法第四十五條規(guī)定：國務院政府采購監(jiān)督管理部門應當會同國務院有關部門，規(guī)定政府采購合同必須具備的條款。執(zhí)行本法關于政府采購合同必備條款問題的規(guī)定，需要注意的是，采購人與供應商簽訂的政府采購合同，其內容應當包括財政部會同國務院有關部門規(guī)定必須具備的條款，否則，雙方所簽訂的合同無效。根據本法的規(guī)定，財政部將會同有關部門研究制定政府采購合同必須具備的條款，并會同制定政府采購合同的示范文本。根據《政府采購法》第四十三條規(guī)定，政府采購合同適用《合同法》。從另外一層意義上說，如果政府采購合同與《合同法》相抵觸，則該合同無效。
第三十六條在招標采購中，出現(xiàn)下列情形之一的，應予廢標：
（一）符合專業(yè)條件的供應商或者對招標文件作實質響應的供應商不足三家的；
（二）出現(xiàn)影響采購公正的違法、違規(guī)行為的；
（三）投標人的報價均超過了采購預算，采購人不能支付的；
（四）因重大變故，采購任務取消的。
2、無效問題在招標文件中的表現(xiàn)形式。制訂《政府采購法》的目的，在于講求公開、公平、公正和誠實信用，使國家財政資金的使用發(fā)揮出最大效益，杜絕“暗箱操作”，最大限度地滿足采購人的需求。但是，在具體體執(zhí)行上述法律條款時，卻遇到了一些問題，如對第二十二條第三款“具有履行合同所必需的設備和專業(yè)技術能力”的認定，往往為招標機構和采購人人為地曲解，使之變成適合自己需要的“霸王條款”?！鞍酝鯒l款”經常打著合法的幌子，暗藏在招標文件符合性條件的設置、售后服務要求、違約責任、標的具體配置、評標標準、付款方式、驗收方法等方面，如同一只“無形的手”在操控著采購結果，令置身其中的供應商暈頭轉向，有苦難言。報載，某地政府采購中心受采購人委托，對一批商用電腦公開招標，招標公告對供應商的注冊資金要求為400萬元以上，明明幾十萬元的標卻要求400萬元的注冊資金，相當數(shù)量的中小供應商被排除在政府采購門外，這就是政府采購活動中常見的“霸王條款”?！鞍酝鯒l款”屬于無效條款，它習慣的藏身之處有以下幾個方面：
一是無根據地隨意拔高供應商準入資格。如普通的計算機網絡教室采購項目，通常情況下僅要求供應商具備計算機網絡服務能力即可，但從不少采購公告上發(fā)現(xiàn)，就是這些技術含量并不大的招標項目，往往要求供應商具備信息集成資格證書和校園網建設許可證，人為地將一大批供應商拒之門外。還有一例，某公安部門的通信網絡招標項目，在供應商的資格條件中要求提供在本省范圍內20個成功合同案例，結果在一個省份真正具備如此數(shù)量成功案例的供應商廖若晨星，最終實質性響應招標文件的投標供應商僅有1家。
二是苛刻的售后服務要求讓供應商退避三舍。某城市公共設施招標項目，招標公告發(fā)出后，全國各地的供應商紛紛來電垂詢，并有15家符合條件的供應商購買了招標文件，臨近招標前兩天，招標機構不斷地接到供應商的“抱歉”，供應商們表示無法響應招標文件中所列的特殊售后服務要求，原來特殊的服務是“接到采購人報修電話，供應商須在6小時內排除故障，每逢重大節(jié)日，供應商還須免費巡查檢修”，就是這一條令一些頗具實力的公司退卻。
三是恫嚇性的違約責任嚇阻供應商。某公開招標項目的文件規(guī)定，“中標供應商須在合同簽訂之日起7日內交付全部設備并安裝調試完畢，超過1日的扣履約保證金1000元，超過2日的沒收履約保證金，超過3日的采購方有權拒收并終止合同”，這些字眼確有很大的威懾力。再如某醫(yī)院發(fā)電機組招標項目中規(guī)定了供應商的違約責任，“因產品質量問題引起的一切經濟的行政的法律的責任均由供應商承擔”，結果只有1家供應商前來投標。
四是變相指定品牌型號。某單位需購一批臺式計算機，在招標文件中將品牌、型號及具體的配置列得“一清二楚”，因標的金額較大，有很多供應商對此很感“興趣”，可是當他們領了招標文件后發(fā)現(xiàn)不但品牌定了，而且連型號也“定死”，頓時沒了興致，有“好事”的向招標機構質疑，招標機構明白指定品牌不符合法律規(guī)定，于是招標機構發(fā)出變更通知“取消品牌、型號，但具體配置不變”，質疑的供應商通過市場調查發(fā)現(xiàn)招標文件中所列具體配置是為某一特定品牌的特定型號“度身定制”，招標機構取消品牌限制其實是在變相指定，仍未從實質上糾正指定品牌問題。
五是評標標準與標的規(guī)模嚴重不匹配。在綜合評分法中需要根據標的金額大小及其它特殊條件設置具體的評標標準，體現(xiàn)投標供應商價格外的綜合實力因素包括注冊資金、合同案例、納稅金額、技術資質等，有的招標采購項目的評標標準與標的金額很不相稱，隨意拔高評標標準。如：某預算金額為40萬元的普通PC招標項目，“合同案例”評標因素分值為3分，評標標準為：提供300萬元以上合同案例，有一份得0.5分，最高得3分，評標結果顯示一般供應商在此項上僅能得1分，更多的只得0分。
六是要求甚高的供貨期限令供應商三思而后退。如某數(shù)控車床采購項目要求中標供應商在合同簽訂之日起15日內交貨，數(shù)控車床生產企業(yè)銷售政策是“訂單生產”，一般不會有存貨，正常的生產周期在45天左右，除非有現(xiàn)貨，否則15天時間是斷難交貨的，違反常規(guī)的供貨期限無疑會大大減少響應采購項目的供應商數(shù)量，而響應的供應商越少，采購方愈高興，敢于響應此項目的供應商只有2家。
七是貌似合理的付款方式讓供應商覺得無利可圖。某職校采購一批學生雙人床，預算金額達80萬元，規(guī)定的付款方式為“產品經驗收合格后支付合同總價的30%，若無重大質量問題，首付之日第2年末再付總價的30%，若仍無質量問題，首付之日起第4年末付清余款”，乍看此付款方式似乎挺合理的，采購人為保證質量采用分期付款方式似乎可以理解，但這種付款方式勢必加大供應商的資金利息負擔和機會成本，因此不會感興趣。事后，據知情人講采購人并沒有遵守既定的付款方式，而是提前將貨款付給了供應商。
八是制造商授權證書“卡”了供應商的“脖子”。一些代理機構的貨物類招標文件中通常有這樣的規(guī)定“投標供應商須取得設備的制造商授權證書，否則視為無效投標”，對于某一項目，制造商往往會優(yōu)先授權數(shù)量極少的經銷商來代理，因招標采購方將“授權書”列為投標的必備文件，極可能將眾多無法搞到授權的供應商阻隔在外。當然一些必要的授權不忽視，齊齊哈爾第二制藥廠“假藥”案就是血的教訓。
九是隱晦的驗收方法和標準令供應商心里“沒底”。某電梯采購項目，采購文件中規(guī)定的驗收方法和標準為“由采購人商請質監(jiān)、工商、環(huán)保等權威部門組成聯(lián)合驗收小組，按采購人認為合理的方法和標準進行驗收，驗收不合格將拒付貨款”，其實國家對電梯行業(yè)有特定的安全、環(huán)保、質量等標準，無須采購人自行擬定，模糊的驗收標準令供應商難以揣摩，擔心“吃不了兜著走”。
從以上幾種表現(xiàn)，我們有理由斷定“霸王條款”是不見光的顯失公平、公正和沒有法律依據的條款，采購人、代理機構等招標采購方通過蓄意設置一些“霸王條款”，嚇阻、限制、排擠供應商自由進入政府采購市場，竭力地減少參與采購活動的供應商數(shù)量，以盡可能地壓降競爭激烈程度，以“成全”某一關系戶，確保其“中標”的概率，而不明究里的投標供應商作了一回“免費陪襯”，最終無功而返?！鞍酝鯒l款”為何如此猖獗，主要原因有三：
一是招標采購方法制意識淡漠，部分采購人和代理機構的相關經辦人員視政府采購為撈取“外塊”的絕好機會，通過種種手段和某些供應商達成“秘密協(xié)議”，謀求中標的供應商豈有不迎合之理；
二是供應商面對不公正的待遇不敢或不愿“拋頭露面”，對顯失公正的“霸王條款”或忍氣吞聲，或知趣而退，也有質疑投訴的，但是“較真”的并不多，從而使“霸王條款”變相的合法化，仍然存留在采購文件中；
三是查處懲治手段軟弱，目前財政、監(jiān)察、審計等部門對政府采購的監(jiān)管多停留在淺層表面，對采購過程中包括“霸王條款”在內有深層次的問題缺乏有效制約?！鞍酝鯒l款”如果頻繁出現(xiàn)于一個采購人、一個代理機構，而又得不到揭露和查處，必定會產生極其深刻的危害。其一，供應商在屢屢遭遇“霸王條款”后將產生疲倦感，不會徒勞地參加沒有結果、缺乏公正的采購活動，從而致使該地采購市場中的供應商數(shù)量大為萎縮；其二，由于受“霸王條款”的保護，某一特定的供應商往往會肆無忌憚地漫天報價，加大了采購成本，且采購質量難保；其三，如果不法分子通過設置“霸王條款”屢獲成功，他們將產生一種安全感，違法犯罪和腐敗行為將不斷升級，政府采購的形象將遭到嚴重敗壞?！鞍酝鯒l款”的危害是巨大的，對正常的招標采購秩序有著極強的破壞力，遏制、封殺“霸王條款”容不得絲毫懈怠和麻痹，采購人、代理機構、供應商和監(jiān)管機構要合力“圍剿”，讓“霸王條款”象過街老鼠一樣人人喊打，無處藏身，四處碰壁。首先，采購人要增強參與采購活動的法制意識，挑選政治素質良好、業(yè)務素質過硬的同志經辦采購事務，經辦人員要時刻保持清醒頭腦，手莫伸，心不貪，嚴守政府采購法律法規(guī)和采購活動的各種“游戲規(guī)則”，堅決維護公開、公平、公正的競爭機制，在資格設定、付款方式、驗收標準及售后服務等條款的設置上要力求科學合理且可操作；其次，采購代理機構要潔身自好，規(guī)范操作是代理機構的生命線，任何一個代理機構都要確立這樣的意識，唯有規(guī)范操作方能鍛造自己的服務品牌，才能在競爭日趨激烈的代理市場中站穩(wěn)腳跟。代理機構當務之急是建立健全完善的內部監(jiān)控體系和防范違規(guī)操作的預警機制，萬萬不能干設置“霸王條款”的蠢事；再次，供應商要敢于“拋頭露面”，同設置“霸王條款”，妨礙公平競爭的招標采購機構及其辦事人員作堅決斗爭，及時地拿起質疑、投訴、訴訟等法律武器，為自己及同行們討個“公道”，而不應過于計較本企業(yè)的一時得失；同時，監(jiān)管機構要嚴查重處“霸王條款”，把握監(jiān)管要害，負責任地處理供應商投訴事件，以鐵的手腕、鐵的紀律和鐵石心腸查處設置“霸王條款”的采購人、代理機構及相關責任人，不能姑息遷就、心慈手軟。發(fā)現(xiàn)有“霸王條款”的政府采購行為應作為廢標處理。
3、無效政府采購合同的處理
《合同法》是規(guī)范一切市場經濟行為最普遍和最基本的法律依據?！墩少彿ā访鞔_規(guī)定政府采購合同適用合同法的規(guī)定，政府采購合同是市場經濟的一種法律表現(xiàn)形式，政府采購合同為民事合同，因此，在合同的訂立、履行、變更、轉讓、終止和違約責任等方面必須嚴格遵照《合同法》的規(guī)定，為此，《政府采購法》在第四十三條規(guī)定：“政府采購合同適用合同法。采購人和供應商之間的權利和義務，應當按照平等、自愿的原則以合同方式約定?！闭少徍贤?，是屬于平等主體之間的法律關系，它與行政合同有著本質的區(qū)別。行政合同是具體行政行為的一種，是只能通過行政復議或者行政訴訟來解決的，比如國有土地使用權出讓合同等。
依照我國《合同法》第五十二條規(guī)定，只要存在下列情形之一的，合同無效：
（1）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；
（2）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；
（3）以合法形式掩蓋非法目的；
（4）損害社會公共利益；
（5）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。
當前，我國的《政府采購法》只是明確政府采購合同適用《合同法》，而沒有說明本法另有規(guī)定的除外。由于法律沒有除外規(guī)定，現(xiàn)行的政府采購法律制度對無效合同的認定主體、判斷標準和處理原則與我國《合同法》的規(guī)定發(fā)生了沖突?！逗贤ā芬?guī)定，合同生效后，當事人應當按照約定全面履行自己的義務，任何一方都不得擅自變更、解除、中止或終止合同。自采、供雙方正式簽訂書面的政府采購合同之日起生效。政府采購合同生效后就排除了財政部門的行政主管，合同的有效要件是否符合法律規(guī)定、有權行使管轄權的只能是仲裁機構或人民法院，財政部門適用的法律條款只是針對政府采購合同簽訂之前、締約過程中的違法行為的管轄權。合同的變更權或撤銷權也只能由仲裁機構或人民法院來行使，其它任何機關均無權管轄。
一是無效政府采購合同的認定主體應與《合同法》相一致?！墩少彿ā窙]有明確政府采購合同是否有效的處理機關，那么必須根據《合同法》的規(guī)定，將無效合同的認定處理權歸還于仲裁機構或者人民法院。否則，有悖于我國法律制度的統(tǒng)一性。如2005年3月7日，某市財政局對其轄區(qū)一起政府采購合同案件做出某市財法〔2005〕7號行政處罰決定書，被處罰人是該市某實業(yè)有限公司，處罰決定的主要內容稱：該公司在執(zhí)行某政府采購合同過程中，所提供發(fā)票與實際采購內容不一致，違反了我國《政府采購法》和《某市經濟特區(qū)政府采購條例》的有關規(guī)定，究決定對該公司進行處罰。我們從這則行政處罰的內容來看，認定這起無效政府采購合同的主體是某市財政局。而根據我國《合同法》的規(guī)定，確認無效合同的主體只能是人民法院或者仲裁機構，只有法院和仲裁機構才擁有權力認定合同無效還是有效。當然，隨著我國政府采購立法的完善，在重新認識政府采購合同性質的情況下，可以明確這類合同的處理主體。
二是認定無效政府采購合同的判斷標準應該符合《合同法》的法律規(guī)定。前述案例中將地方性法規(guī)作為認定無效政府采購合同的合法依據，顯然有悖于法律規(guī)定。我國《合同法》規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的才是無效合同，但沒有規(guī)定違反地方性法規(guī)、行政規(guī)章的強制性規(guī)定，可以認定合同無效。此外，根據責任法定原則，行政處罰決定應該明確被處罰人違反具體的法律條文。提供發(fā)票與實際采購內容不一致，違反我國《政府采購法》的條款應該敘述清楚。
三是無效政府采購合同的處理結果應該符合《合同法》的規(guī)定。根據我國《合同法》第五十六條“無效的合同或者被撤銷的合同自始沒有法律約束力。合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效?！暗囊?guī)定，因此，政府采購合同無效后，將溯及既往，從合同成立之日而不是從確認合同無效之時起無效。由于無效的政府采購合同在內容上具有違法性，當事人即使在事后追認，也不能使這些合同生效。無效合同的違法性決定了法律不僅要使合同無效，而且還應該責令當事人承擔返還財產、賠償損失的民事責任。但是，根據《政府采購法》第七十三條規(guī)定，對于政府采購合同的效力和處理結果是按合同是否履行來確定的，即采購合同訂立后尚未履行的，撤銷合同，也就是尚未履行的政府采購合同為相對無效合同；政府采購合同已經簽訂的，確認其有效并允許其繼續(xù)履行，由此造成的損失通過民事賠償責任去解決。這樣的處理方法與我國《合同法》關于合同無效的規(guī)定完全相悖，帶有濃厚部門色彩。不僅如此，倘若供應商與采購人或者采購代理機構存在著串標，但政府采購合同已經簽訂，在這種情況下，行政主體是宣布這份政府采購合同無效還是撤銷這份合同呢？因為對于采購主體有串標行為而簽訂合同的，按照前述的處理結果是應該撤銷這份合同，而依照后一處理標準是宣布合同無效。同樣，如果采、供雙方都存在著賄賂行為，處理的結果也是截然相反。根本沒有適用《合同法》。
四是無效合同應該認定采購程序的無效。政府采購是一個依法、依規(guī)、依程序的過程，如果在采購過程中發(fā)生違規(guī)違法行為，則不能產生公正的采購結果，即使訂立采購合同也應該是無效的。如2005年10月8日，原告某市某電腦銷售公司向某市人民法院提起行政訴訟稱，2005年9月3日，原告參加了某市某招標公司（被投訴人）代理的“某市師范大學教學設備購置項目”公開招標活動，投標結束后，被投訴人招標公司在當?shù)卣少従W站上公布了預中標供應商的名單，原告與投訴人某市辦公自動化設備公司（以下簡稱投訴人）、第三人某市某計算機銷售公司（以下簡稱第三人）分別排列為第一、第二和第三的名次。同年9月11日，原告收到中標通知書的當天就與采購人簽訂了“某市師范大學教學設備購置項目”的政府采購合同。該合同履行過程中，被告某市財政局（以下簡稱被告）接到投訴人的投訴，稱招標公司在本次公開招標過程中存在著受賄行為，投訴人曾向負責本次政府采購代理事務的招標公司副總經理贈送了一臺筆者本電腦，但卻未能夠獲得本次政府采購合同。被告財政局經過調查后證明投訴人的投訴情況屬實。為此，財政局撤銷了原告與采購人簽訂的“某市師范大學教學設備購置項目”政府采購合同，責令招標公司將受贈的電腦退還給投訴人，同時，另行確定排列在第三名的預中標供應商也就是本案的第三人作為本次政府采購項目的中標供應商，與采購人重新簽訂了政府采購合同。原告認為，收受賄賂的是招標公司負責人，行賄的是投訴人，原告并沒有向任何人行賄，在投標過程中他們公司不存在著任何的違法行為，然而原告與采購人所簽訂的政府采購合同卻撤銷了。被告財政局的投訴處理結果顯然侵害了他們公司獲得政府采購合同的機會。為此，原告要求法院撤銷被告財政局的具體行政行為，此項目作廢標處理。同年12月15日，法院根據《政府采購法》第七十二條做出判決，維持財政局的投訴處理決定，然而這種處理是錯誤的，而應該根據《政府采購法》第三十六條規(guī)定，在政府采購或合同締結過程中通過不正當?shù)氖侄沃\取私利，侵害了所有參加公平競爭的供應商的合法利益，侵害了國家利益和神圣法律的尊嚴，首先應該廢標，再重新組織招標，而不應該由預中標的第三名頂替。
二、無效投標的防范與保護
1、無效問題的防范
供應商是參與政府采購活動的主體，相對政府來說又是一個弱勢群體，為了保護自己的投標行為合法有效，一是要保證資格證明文件齊全、有效，符合招標文件的要求，保證是合格的投標人。二是保證不做無效投標書。三是迎合評標方法規(guī)定的評價項目及因素，增加中標幾率。具體來說制作投標文件應從以下方面考慮：
A、資質條件
1.內容符合招標文件要求。假如資格要求的是4項，而本企業(yè)只有3項，這就是不符合。
2.格式符合招標文件要求。如果招標文件中規(guī)定了資格格式，一定要按照招標文件的資格格式填寫。
3.響應招標文件要求的有效性、完整性。投標文件的有效性是指投標書、投標函等招標文件要求簽署印章的地方投標人是否按規(guī)定簽署；投標的完整性是指投標文件的構成是否完整；報價的有效性是指不能低于成本、報價構成必須完整，不能缺漏項；法定代表人授權代表的有效等。
B、商務條款
投標企業(yè)一定要按照招標文件規(guī)定的“商務條款偏離表”格式進行填寫，填寫時要按“商務條款偏離表”中規(guī)定的“序號”、“招標文件條目號”、“招標文件商務條款”與所投產品的“投標文件商務條款”一一進行比較，并將比較結果填列在“響應/偏離”欄內。帶（“*”）號的條款不能發(fā)生偏離，一般商務條款發(fā)生偏離但不能超過招標文件規(guī)定的最高項數(shù)。
在招標文件已明確投標最高限額的，投標人的報價一定不要突破。招標文件規(guī)定的付款條件是天數(shù)（自然日），我們在編制投標文件時就不能寫成工作日。一般情況下允許投標企業(yè)在投標報價的基本上再給一個折扣，希望參加政府采購的投標供應商在填寫投標報價一覽表時，一步到位，不要再給折扣，容易出現(xiàn)數(shù)學錯誤。
切實注意評標委員會在對商務性審查時，發(fā)生以下情況將導致投標文件廢標：
（1）投標文件的商務條款不滿足招標文件商務條款中加注星號（“*”）的；
（2）投標文件商務條款中一般條款發(fā)生偏離且超出允許偏離的最高項數(shù)的；
（3）投標人未提交投標保證金或金額不足、保函有效期不足、投標保證金形式不符合招標文件要求的；
（4）投標人及其制造商與采購人、政府采購代理機構、評標委員會成員有利害關系的；
（5）投標人的投標文件未提供或是實質性不響應招標文件要求的；
（6）投標人在在投標過程中為采購人或代理機構提供好處。
2、無效問題的司法審查
⑴司法審查的內涵
政府采購司法審查，是指政府采購當事人不服財政機關的具體行政行為提起訴訟，受訴法院對具體行政行為的事實認定和法律依據以及所適用的行政程序進行合法性審查，并作出相應裁決的活動。我國《政府采購法》賦予財政部門對政府采購活動享有巨大的行政權力，如果行政機關不按照法律規(guī)定行使權力，必然會對政府采購當事人以及社會產生巨大的侵害，故財政部門的權力必須受到相應的監(jiān)督和制約。司法審查是法院監(jiān)督、糾正財政機關違法行為，對行政相對人進行權利救濟的最后一道屏障。司法審查是WTO法律框架中的重要內容，我國也建立了政府采購的司法審查制度。依照《政府采購法》第五十八條規(guī)定，投訴人對政府采購監(jiān)督管理部門的投訴處理決定不服或者政府采購監(jiān)督管理部門逾期未作處理的，可以依法申請行政復議或者向人民法院提起行政訴訟。我國《政府采購法》正式實施至今已經三年多時間，隨著全國政府采購規(guī)模的逐年提高，政府采購爭議普遍增多，其中供應商的無效投標投訴和采購過程違規(guī)行為的投訴占了相當一部分。然而，我國政府采購當事人尋求司法救濟的并不多見。這里的原因有許多方面，其中之一是司法審查制度本身存在某些缺陷。
⑵司法審查的尷尬
在我國目前法院的經費管理體制中，法院與財政部門是相互依附的“鍋、碗”關系。法院人頭費和辦公經費全靠地方財政，法院的財政預算、訴訟費的收支管理完全受到財政部門的制約，法院的所有經費由財政部門做出預算，由財政部門審核、撥付、管理，財政機關決定法院的經費使用權和分配權，在法院的財政體制完全受到財政機關控制和監(jiān)督的情況下，法院如何獨立、客觀、公正地審查財政部門具體行政行為的合法性呢？
政府采購活動在同級監(jiān)督制度中也常遭遇尷尬。根據我國《政府采購法》十三條規(guī)定，各級人民政府財政部門是負責政府采購監(jiān)督管理的部門，依法履行對政府采購活動的監(jiān)督管理職責。各級財政機關對投訴人舉報政府采購活動的違法行為，必須在法定時間內依法做出投訴處理決定或者行政處罰決定。依照《政府采購法》第五十五條、第五十六條規(guī)定，質疑供應商對采購人、采購代理機構的答復不滿意或者采購人、采購代理機構未在規(guī)定的時間內做出答復的，可以在答復期滿后十五個工作日內向同級政府采購監(jiān)督管理部門投訴。政府采購監(jiān)督管理部門應當在收到投訴后三十個工作日內，對投訴事項做出處理決定，并以書面形式通知投訴人和與投訴事項有關的當事人。
3、司法審查的回避
由于我國政府采購立法時僅僅考慮到同級監(jiān)督，而未曾建立同級監(jiān)督中的回避制度，沒有建立起獨立有效的行政審查或司法審查制度，導致實踐中一系列尷尬問題無法解決。例如，2005年8月10日，采購人為某市人民法院，其辦公自動化設備項目采購在政府采購網上進行公開招標，同年8月26日在政府采購網上公布了預中標供應商的采購信息。看到公示的采購結果后，落標供應商認為，本次辦公自動化設備的招標程序中，采購人該市人民法院違反了我國《政府采購法》二十天“等標期”的強制性法律規(guī)定，這屬于采購程序中的無效行為。質疑供應商在向采購人質疑無效的情況下，向同級政府采購活動的監(jiān)督管理部門即某市財政局提出投訴。市財政局審查后認為，本市人民法院作為采購人在本次公開招標采購活動中存在著嚴重違法行為，侵害了眾多投標供應商的合法權益。為此，市財政局擬對被投訴人也就是本市人民法院作出行政處罰，但在這個時候，市財政局面臨著兩難的選擇境地：如果依法對本市人民法院作出行政處罰，被處罰的采購人倘若不服具體行政行為而提起行政訴訟，受理的法院也就是采購人，被告則是市財政局。在這樣的司法審查過程中，原告既是被處罰的采購人，也是受理的法院。在此情形下，市財政局擔當被告的訴訟結果可想而知。如果市財政局不對本市人民法院依法做出行政處罰或者逾期進行處理，那么眾多的投訴供應商必然會將市財政局作為被告，向市財政局所在地的人民法院也就是采購人提起行政不作為的訴訟。最后，某市財政局選擇了后者，對眾多的投訴供應商不予理睬。在這種情況下，按照我國《政府采購法》的規(guī)定，對市財政局不作為的行政行為享有司法審查權的也就是本市人民法院，即享有管轄權的法院與被投訴人是同一的。由此而來，受到傷害的供應商尋求司法救濟的權利在我國現(xiàn)行的法律制度下是很難得以保障的。因此，對于此類訴訴訟問題應該有通行的法律途徑解決，實行異地管轄，否則，供應商無法保護自己的合法權益。
以上可以看出，我國政府采購司法審查還缺乏獨立有效的制度，財政部門與管轄法院存在著直接的利害關系，同級監(jiān)督的法律制度存在著利益沖突，目前的司法審查制度難以保證承辦法院對財政部門具體行政行為的合法性進行客觀、公正、高效審查，對供應商的合法權益還無法進行有效保護。為了維護政府采購法的尊嚴，故立法機關應完善我國《政府采購法》的相關規(guī)定，建立起政府采購司法審查中的回避制度。
3、無效投標的商業(yè)秘密保護
供應商投標文件被廢是政府采購招標活動中的尋常之事，大可不必談廢色變，重要是當廢則廢，但必須重視并妥善處理好廢標后的相關問題，迅速采取恰當?shù)姆绞奖Ｗo投標人的商業(yè)秘密，最終確保采購任務地圓滿完成，同時要總結反思，積極地防范供應商廢標。
一是積極防護。意即招標機構或采購人對供應商無效投標書的價格、技術方案、服務承諾等涉及商業(yè)秘密的信息予以主動防護，除投標人之外的任何人都無法獲知這些信息。主要適用于兩種情形：一種情形是在規(guī)定的投標截止時間前投標供應商數(shù)量不足三家最低要求的招標項目，則不得啟動開標程序，投標供應商的投標文件保持密封狀態(tài)，原件退還；另一種情形是因重大變故而取消采購任務的，也不得進入開標程序，招標人不得拆封投標文件，原件退還。有些供應商廢標后，招標采購單位在重新組織招標過程中，原投標供應商向其申請保護價格、技術方案、售后服務承諾等信息時，只會招來冷漠地拒絕，四處碰壁，招標采購單位根本無視原投標供應商的商業(yè)秘密，令供應商“感冒”；還有些招標采購單位，以照顧原投標供應商的商業(yè)秘密為由，在重新組織招標的卻采用其它采購方式，僅在原投標供應商中采用非招標方式搞“小范圍競爭”，從而不可避免地引發(fā)串通投標、相互抬標現(xiàn)象。意即投標供應商的價格、技術方案、服務承諾等涉及商業(yè)秘密的信息已經處于公開狀態(tài)，但應采取措施控制信息的進一步公開。
二是妥善防護。廢標發(fā)生后，招標采購單位應采取有效措施保護好投標供應商的相關投標信息，監(jiān)管部門要交代紀律，包括監(jiān)管人員、公證人員、代理機構工作人員、采購人代表、評審專家、投標供應商授權代表在內的所有參與招標活動的人員都負有保密義務，不得隨意傳播投標供應商的相關信息，否則應視作侵權行為，招標采購單位在應在招標文件以專門的條款加以闡明。重新組織招標采購時，在確定投標人資格條件和評標方法及標準時不能以照顧原投標供應商為由作出旨在保護原投標供應商利益的偏袒條款，因為任何細微的偏袒均有礙公平競爭，在不影響采購人實際需求的前提下，應盡可能地對招標內容的具體配置、型號作出適當調整，對評標要素和標準也作出相應調整，從而使后來者與先行者能夠站在同一“起跑線”上。以防止再次廢標的發(fā)生。
三是科學防護。注意和防范因人為因素、技術因素及違法違規(guī)行為導致的廢標，采購人務必科學合理地編制并嚴格執(zhí)行政府采購預算，要編細編實，同時要適當留有余地，使采購預算兼具“剛性”和“彈性”的品質，從而能夠有效避免因采購預算缺乏科學性和合理性而導致的廢標問題。集中采購機構或中介機構務必力求規(guī)范操作，不得設定一些不合理的條件或人為地設置根本無法滿足的采購需求，借以限制競爭、保護目標或某些特定供應商利益。評審專家務必秉公辦事，在評審過程一定要出于公心，實事求是，不可憑個人好惡和主觀臆斷而隨隨便便地認定某戶供應商為無效投標，對于應該認定無效投標的，不能因“同情”而“照顧”其過關。監(jiān)管部門務必做好現(xiàn)場監(jiān)管工作，保證招標活動的公正性，防止違法違規(guī)行為的發(fā)生。供應商應務必認真研讀政府采購法律法規(guī)和招標文件的具體要求，提高投標的有效性，確保有的放矢。
來源：湖南省省直機關政府采購中心
一、無效問題的法律內涵與表現(xiàn)形式
1、無效問題的范圍?！吨腥A人民共和國政府采購法》在法律條文中對政府采購中的無效問題進行了界定。該法第二十二條規(guī)定：供應商參加政府采購活動應當具備下列條件：
（一）具有獨立承擔民事責任的能力；
（二）具有良好的商業(yè)信譽和健全的財務會計制度；
（三）具有履行合同所必需的設備和專業(yè)技術能力；
（四）有依法繳納稅收和社會保障資金的良好記錄；
（五）參加政府采購活動前三年內，在經營活動中沒有重大違法記錄；
（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。如果供應商不能滿足上述條件，則投標主體資格無效。
該法第七十七條規(guī)定，供應商有下列情形之一的其成交、中標結果無效：
（一）提供虛假材料謀取中標、成交的；
（二）采取不正當手段詆毀、排擠其他供應商的；
（三）與采購人、其他供應商或者采購代理機構惡意串通的；
（四）向采購人、采購代理機構行賄或者提供其他不正當利益的；
（五）在招標采購過程中與采購人進行協(xié)商談判的；如果供應商在投標過程中發(fā)生了上述行為，則該投標行為無效。
該法第四十五條規(guī)定：國務院政府采購監(jiān)督管理部門應當會同國務院有關部門，規(guī)定政府采購合同必須具備的條款。執(zhí)行本法關于政府采購合同必備條款問題的規(guī)定，需要注意的是，采購人與供應商簽訂的政府采購合同，其內容應當包括財政部會同國務院有關部門規(guī)定必須具備的條款，否則，雙方所簽訂的合同無效。根據本法的規(guī)定，財政部將會同有關部門研究制定政府采購合同必須具備的條款，并會同制定政府采購合同的示范文本。根據《政府采購法》第四十三條規(guī)定，政府采購合同適用《合同法》。從另外一層意義上說，如果政府采購合同與《合同法》相抵觸，則該合同無效。
第三十六條在招標采購中，出現(xiàn)下列情形之一的，應予廢標：
（一）符合專業(yè)條件的供應商或者對招標文件作實質響應的供應商不足三家的；
（二）出現(xiàn)影響采購公正的違法、違規(guī)行為的；
（三）投標人的報價均超過了采購預算，采購人不能支付的；
（四）因重大變故，采購任務取消的。
2、無效問題在招標文件中的表現(xiàn)形式。制訂《政府采購法》的目的，在于講求公開、公平、公正和誠實信用，使國家財政資金的使用發(fā)揮出最大效益，杜絕“暗箱操作”，最大限度地滿足采購人的需求。但是，在具體體執(zhí)行上述法律條款時，卻遇到了一些問題，如對第二十二條第三款“具有履行合同所必需的設備和專業(yè)技術能力”的認定，往往為招標機構和采購人人為地曲解，使之變成適合自己需要的“霸王條款”?！鞍酝鯒l款”經常打著合法的幌子，暗藏在招標文件符合性條件的設置、售后服務要求、違約責任、標的具體配置、評標標準、付款方式、驗收方法等方面，如同一只“無形的手”在操控著采購結果，令置身其中的供應商暈頭轉向，有苦難言。報載，某地政府采購中心受采購人委托，對一批商用電腦公開招標，招標公告對供應商的注冊資金要求為400萬元以上，明明幾十萬元的標卻要求400萬元的注冊資金，相當數(shù)量的中小供應商被排除在政府采購門外，這就是政府采購活動中常見的“霸王條款”?！鞍酝鯒l款”屬于無效條款，它習慣的藏身之處有以下幾個方面：
一是無根據地隨意拔高供應商準入資格。如普通的計算機網絡教室采購項目，通常情況下僅要求供應商具備計算機網絡服務能力即可，但從不少采購公告上發(fā)現(xiàn)，就是這些技術含量并不大的招標項目，往往要求供應商具備信息集成資格證書和校園網建設許可證，人為地將一大批供應商拒之門外。還有一例，某公安部門的通信網絡招標項目，在供應商的資格條件中要求提供在本省范圍內20個成功合同案例，結果在一個省份真正具備如此數(shù)量成功案例的供應商廖若晨星，最終實質性響應招標文件的投標供應商僅有1家。
二是苛刻的售后服務要求讓供應商退避三舍。某城市公共設施招標項目，招標公告發(fā)出后，全國各地的供應商紛紛來電垂詢，并有15家符合條件的供應商購買了招標文件，臨近招標前兩天，招標機構不斷地接到供應商的“抱歉”，供應商們表示無法響應招標文件中所列的特殊售后服務要求，原來特殊的服務是“接到采購人報修電話，供應商須在6小時內排除故障，每逢重大節(jié)日，供應商還須免費巡查檢修”，就是這一條令一些頗具實力的公司退卻。
三是恫嚇性的違約責任嚇阻供應商。某公開招標項目的文件規(guī)定，“中標供應商須在合同簽訂之日起7日內交付全部設備并安裝調試完畢，超過1日的扣履約保證金1000元，超過2日的沒收履約保證金，超過3日的采購方有權拒收并終止合同”，這些字眼確有很大的威懾力。再如某醫(yī)院發(fā)電機組招標項目中規(guī)定了供應商的違約責任，“因產品質量問題引起的一切經濟的行政的法律的責任均由供應商承擔”，結果只有1家供應商前來投標。
四是變相指定品牌型號。某單位需購一批臺式計算機，在招標文件中將品牌、型號及具體的配置列得“一清二楚”，因標的金額較大，有很多供應商對此很感“興趣”，可是當他們領了招標文件后發(fā)現(xiàn)不但品牌定了，而且連型號也“定死”，頓時沒了興致，有“好事”的向招標機構質疑，招標機構明白指定品牌不符合法律規(guī)定，于是招標機構發(fā)出變更通知“取消品牌、型號，但具體配置不變”，質疑的供應商通過市場調查發(fā)現(xiàn)招標文件中所列具體配置是為某一特定品牌的特定型號“度身定制”，招標機構取消品牌限制其實是在變相指定，仍未從實質上糾正指定品牌問題。
五是評標標準與標的規(guī)模嚴重不匹配。在綜合評分法中需要根據標的金額大小及其它特殊條件設置具體的評標標準，體現(xiàn)投標供應商價格外的綜合實力因素包括注冊資金、合同案例、納稅金額、技術資質等，有的招標采購項目的評標標準與標的金額很不相稱，隨意拔高評標標準。如：某預算金額為40萬元的普通PC招標項目，“合同案例”評標因素分值為3分，評標標準為：提供300萬元以上合同案例，有一份得0.5分，最高得3分，評標結果顯示一般供應商在此項上僅能得1分，更多的只得0分。
六是要求甚高的供貨期限令供應商三思而后退。如某數(shù)控車床采購項目要求中標供應商在合同簽訂之日起15日內交貨，數(shù)控車床生產企業(yè)銷售政策是“訂單生產”，一般不會有存貨，正常的生產周期在45天左右，除非有現(xiàn)貨，否則15天時間是斷難交貨的，違反常規(guī)的供貨期限無疑會大大減少響應采購項目的供應商數(shù)量，而響應的供應商越少，采購方愈高興，敢于響應此項目的供應商只有2家。
七是貌似合理的付款方式讓供應商覺得無利可圖。某職校采購一批學生雙人床，預算金額達80萬元，規(guī)定的付款方式為“產品經驗收合格后支付合同總價的30%，若無重大質量問題，首付之日第2年末再付總價的30%，若仍無質量問題，首付之日起第4年末付清余款”，乍看此付款方式似乎挺合理的，采購人為保證質量采用分期付款方式似乎可以理解，但這種付款方式勢必加大供應商的資金利息負擔和機會成本，因此不會感興趣。事后，據知情人講采購人并沒有遵守既定的付款方式，而是提前將貨款付給了供應商。
八是制造商授權證書“卡”了供應商的“脖子”。一些代理機構的貨物類招標文件中通常有這樣的規(guī)定“投標供應商須取得設備的制造商授權證書，否則視為無效投標”，對于某一項目，制造商往往會優(yōu)先授權數(shù)量極少的經銷商來代理，因招標采購方將“授權書”列為投標的必備文件，極可能將眾多無法搞到授權的供應商阻隔在外。當然一些必要的授權不忽視，齊齊哈爾第二制藥廠“假藥”案就是血的教訓。
九是隱晦的驗收方法和標準令供應商心里“沒底”。某電梯采購項目，采購文件中規(guī)定的驗收方法和標準為“由采購人商請質監(jiān)、工商、環(huán)保等權威部門組成聯(lián)合驗收小組，按采購人認為合理的方法和標準進行驗收，驗收不合格將拒付貨款”，其實國家對電梯行業(yè)有特定的安全、環(huán)保、質量等標準，無須采購人自行擬定，模糊的驗收標準令供應商難以揣摩，擔心“吃不了兜著走”。
從以上幾種表現(xiàn)，我們有理由斷定“霸王條款”是不見光的顯失公平、公正和沒有法律依據的條款，采購人、代理機構等招標采購方通過蓄意設置一些“霸王條款”，嚇阻、限制、排擠供應商自由進入政府采購市場，竭力地減少參與采購活動的供應商數(shù)量，以盡可能地壓降競爭激烈程度，以“成全”某一關系戶，確保其“中標”的概率，而不明究里的投標供應商作了一回“免費陪襯”，最終無功而返?！鞍酝鯒l款”為何如此猖獗，主要原因有三：
一是招標采購方法制意識淡漠，部分采購人和代理機構的相關經辦人員視政府采購為撈取“外塊”的絕好機會，通過種種手段和某些供應商達成“秘密協(xié)議”，謀求中標的供應商豈有不迎合之理；
二是供應商面對不公正的待遇不敢或不愿“拋頭露面”，對顯失公正的“霸王條款”或忍氣吞聲，或知趣而退，也有質疑投訴的，但是“較真”的并不多，從而使“霸王條款”變相的合法化，仍然存留在采購文件中；
三是查處懲治手段軟弱，目前財政、監(jiān)察、審計等部門對政府采購的監(jiān)管多停留在淺層表面，對采購過程中包括“霸王條款”在內有深層次的問題缺乏有效制約?！鞍酝鯒l款”如果頻繁出現(xiàn)于一個采購人、一個代理機構，而又得不到揭露和查處，必定會產生極其深刻的危害。其一，供應商在屢屢遭遇“霸王條款”后將產生疲倦感，不會徒勞地參加沒有結果、缺乏公正的采購活動，從而致使該地采購市場中的供應商數(shù)量大為萎縮；其二，由于受“霸王條款”的保護，某一特定的供應商往往會肆無忌憚地漫天報價，加大了采購成本，且采購質量難保；其三，如果不法分子通過設置“霸王條款”屢獲成功，他們將產生一種安全感，違法犯罪和腐敗行為將不斷升級，政府采購的形象將遭到嚴重敗壞?！鞍酝鯒l款”的危害是巨大的，對正常的招標采購秩序有著極強的破壞力，遏制、封殺“霸王條款”容不得絲毫懈怠和麻痹，采購人、代理機構、供應商和監(jiān)管機構要合力“圍剿”，讓“霸王條款”象過街老鼠一樣人人喊打，無處藏身，四處碰壁。首先，采購人要增強參與采購活動的法制意識，挑選政治素質良好、業(yè)務素質過硬的同志經辦采購事務，經辦人員要時刻保持清醒頭腦，手莫伸，心不貪，嚴守政府采購法律法規(guī)和采購活動的各種“游戲規(guī)則”，堅決維護公開、公平、公正的競爭機制，在資格設定、付款方式、驗收標準及售后服務等條款的設置上要力求科學合理且可操作；其次，采購代理機構要潔身自好，規(guī)范操作是代理機構的生命線，任何一個代理機構都要確立這樣的意識，唯有規(guī)范操作方能鍛造自己的服務品牌，才能在競爭日趨激烈的代理市場中站穩(wěn)腳跟。代理機構當務之急是建立健全完善的內部監(jiān)控體系和防范違規(guī)操作的預警機制，萬萬不能干設置“霸王條款”的蠢事；再次，供應商要敢于“拋頭露面”，同設置“霸王條款”，妨礙公平競爭的招標采購機構及其辦事人員作堅決斗爭，及時地拿起質疑、投訴、訴訟等法律武器，為自己及同行們討個“公道”，而不應過于計較本企業(yè)的一時得失；同時，監(jiān)管機構要嚴查重處“霸王條款”，把握監(jiān)管要害，負責任地處理供應商投訴事件，以鐵的手腕、鐵的紀律和鐵石心腸查處設置“霸王條款”的采購人、代理機構及相關責任人，不能姑息遷就、心慈手軟。發(fā)現(xiàn)有“霸王條款”的政府采購行為應作為廢標處理。
3、無效政府采購合同的處理
《合同法》是規(guī)范一切市場經濟行為最普遍和最基本的法律依據?！墩少彿ā访鞔_規(guī)定政府采購合同適用合同法的規(guī)定，政府采購合同是市場經濟的一種法律表現(xiàn)形式，政府采購合同為民事合同，因此，在合同的訂立、履行、變更、轉讓、終止和違約責任等方面必須嚴格遵照《合同法》的規(guī)定，為此，《政府采購法》在第四十三條規(guī)定：“政府采購合同適用合同法。采購人和供應商之間的權利和義務，應當按照平等、自愿的原則以合同方式約定?！闭少徍贤?，是屬于平等主體之間的法律關系，它與行政合同有著本質的區(qū)別。行政合同是具體行政行為的一種，是只能通過行政復議或者行政訴訟來解決的，比如國有土地使用權出讓合同等。
依照我國《合同法》第五十二條規(guī)定，只要存在下列情形之一的，合同無效：
（1）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；
（2）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；
（3）以合法形式掩蓋非法目的；
（4）損害社會公共利益；
（5）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。
當前，我國的《政府采購法》只是明確政府采購合同適用《合同法》，而沒有說明本法另有規(guī)定的除外。由于法律沒有除外規(guī)定，現(xiàn)行的政府采購法律制度對無效合同的認定主體、判斷標準和處理原則與我國《合同法》的規(guī)定發(fā)生了沖突?！逗贤ā芬?guī)定，合同生效后，當事人應當按照約定全面履行自己的義務，任何一方都不得擅自變更、解除、中止或終止合同。自采、供雙方正式簽訂書面的政府采購合同之日起生效。政府采購合同生效后就排除了財政部門的行政主管，合同的有效要件是否符合法律規(guī)定、有權行使管轄權的只能是仲裁機構或人民法院，財政部門適用的法律條款只是針對政府采購合同簽訂之前、締約過程中的違法行為的管轄權。合同的變更權或撤銷權也只能由仲裁機構或人民法院來行使，其它任何機關均無權管轄。
一是無效政府采購合同的認定主體應與《合同法》相一致?！墩少彿ā窙]有明確政府采購合同是否有效的處理機關，那么必須根據《合同法》的規(guī)定，將無效合同的認定處理權歸還于仲裁機構或者人民法院。否則，有悖于我國法律制度的統(tǒng)一性。如2005年3月7日，某市財政局對其轄區(qū)一起政府采購合同案件做出某市財法〔2005〕7號行政處罰決定書，被處罰人是該市某實業(yè)有限公司，處罰決定的主要內容稱：該公司在執(zhí)行某政府采購合同過程中，所提供發(fā)票與實際采購內容不一致，違反了我國《政府采購法》和《某市經濟特區(qū)政府采購條例》的有關規(guī)定，究決定對該公司進行處罰。我們從這則行政處罰的內容來看，認定這起無效政府采購合同的主體是某市財政局。而根據我國《合同法》的規(guī)定，確認無效合同的主體只能是人民法院或者仲裁機構，只有法院和仲裁機構才擁有權力認定合同無效還是有效。當然，隨著我國政府采購立法的完善，在重新認識政府采購合同性質的情況下，可以明確這類合同的處理主體。
二是認定無效政府采購合同的判斷標準應該符合《合同法》的法律規(guī)定。前述案例中將地方性法規(guī)作為認定無效政府采購合同的合法依據，顯然有悖于法律規(guī)定。我國《合同法》規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的才是無效合同，但沒有規(guī)定違反地方性法規(guī)、行政規(guī)章的強制性規(guī)定，可以認定合同無效。此外，根據責任法定原則，行政處罰決定應該明確被處罰人違反具體的法律條文。提供發(fā)票與實際采購內容不一致，違反我國《政府采購法》的條款應該敘述清楚。
三是無效政府采購合同的處理結果應該符合《合同法》的規(guī)定。根據我國《合同法》第五十六條“無效的合同或者被撤銷的合同自始沒有法律約束力。合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效?！暗囊?guī)定，因此，政府采購合同無效后，將溯及既往，從合同成立之日而不是從確認合同無效之時起無效。由于無效的政府采購合同在內容上具有違法性，當事人即使在事后追認，也不能使這些合同生效。無效合同的違法性決定了法律不僅要使合同無效，而且還應該責令當事人承擔返還財產、賠償損失的民事責任。但是，根據《政府采購法》第七十三條規(guī)定，對于政府采購合同的效力和處理結果是按合同是否履行來確定的，即采購合同訂立后尚未履行的，撤銷合同，也就是尚未履行的政府采購合同為相對無效合同；政府采購合同已經簽訂的，確認其有效并允許其繼續(xù)履行，由此造成的損失通過民事賠償責任去解決。這樣的處理方法與我國《合同法》關于合同無效的規(guī)定完全相悖，帶有濃厚部門色彩。不僅如此，倘若供應商與采購人或者采購代理機構存在著串標，但政府采購合同已經簽訂，在這種情況下，行政主體是宣布這份政府采購合同無效還是撤銷這份合同呢？因為對于采購主體有串標行為而簽訂合同的，按照前述的處理結果是應該撤銷這份合同，而依照后一處理標準是宣布合同無效。同樣，如果采、供雙方都存在著賄賂行為，處理的結果也是截然相反。根本沒有適用《合同法》。
四是無效合同應該認定采購程序的無效。政府采購是一個依法、依規(guī)、依程序的過程，如果在采購過程中發(fā)生違規(guī)違法行為，則不能產生公正的采購結果，即使訂立采購合同也應該是無效的。如2005年10月8日，原告某市某電腦銷售公司向某市人民法院提起行政訴訟稱，2005年9月3日，原告參加了某市某招標公司（被投訴人）代理的“某市師范大學教學設備購置項目”公開招標活動，投標結束后，被投訴人招標公司在當?shù)卣少従W站上公布了預中標供應商的名單，原告與投訴人某市辦公自動化設備公司（以下簡稱投訴人）、第三人某市某計算機銷售公司（以下簡稱第三人）分別排列為第一、第二和第三的名次。同年9月11日，原告收到中標通知書的當天就與采購人簽訂了“某市師范大學教學設備購置項目”的政府采購合同。該合同履行過程中，被告某市財政局（以下簡稱被告）接到投訴人的投訴，稱招標公司在本次公開招標過程中存在著受賄行為，投訴人曾向負責本次政府采購代理事務的招標公司副總經理贈送了一臺筆者本電腦，但卻未能夠獲得本次政府采購合同。被告財政局經過調查后證明投訴人的投訴情況屬實。為此，財政局撤銷了原告與采購人簽訂的“某市師范大學教學設備購置項目”政府采購合同，責令招標公司將受贈的電腦退還給投訴人，同時，另行確定排列在第三名的預中標供應商也就是本案的第三人作為本次政府采購項目的中標供應商，與采購人重新簽訂了政府采購合同。原告認為，收受賄賂的是招標公司負責人，行賄的是投訴人，原告并沒有向任何人行賄，在投標過程中他們公司不存在著任何的違法行為，然而原告與采購人所簽訂的政府采購合同卻撤銷了。被告財政局的投訴處理結果顯然侵害了他們公司獲得政府采購合同的機會。為此，原告要求法院撤銷被告財政局的具體行政行為，此項目作廢標處理。同年12月15日，法院根據《政府采購法》第七十二條做出判決，維持財政局的投訴處理決定，然而這種處理是錯誤的，而應該根據《政府采購法》第三十六條規(guī)定，在政府采購或合同締結過程中通過不正當?shù)氖侄沃\取私利，侵害了所有參加公平競爭的供應商的合法利益，侵害了國家利益和神圣法律的尊嚴，首先應該廢標，再重新組織招標，而不應該由預中標的第三名頂替。
二、無效投標的防范與保護
1、無效問題的防范
供應商是參與政府采購活動的主體，相對政府來說又是一個弱勢群體，為了保護自己的投標行為合法有效，一是要保證資格證明文件齊全、有效，符合招標文件的要求，保證是合格的投標人。二是保證不做無效投標書。三是迎合評標方法規(guī)定的評價項目及因素，增加中標幾率。具體來說制作投標文件應從以下方面考慮：
A、資質條件
1.內容符合招標文件要求。假如資格要求的是4項，而本企業(yè)只有3項，這就是不符合。
2.格式符合招標文件要求。如果招標文件中規(guī)定了資格格式，一定要按照招標文件的資格格式填寫。
3.響應招標文件要求的有效性、完整性。投標文件的有效性是指投標書、投標函等招標文件要求簽署印章的地方投標人是否按規(guī)定簽署；投標的完整性是指投標文件的構成是否完整；報價的有效性是指不能低于成本、報價構成必須完整，不能缺漏項；法定代表人授權代表的有效等。
B、商務條款
投標企業(yè)一定要按照招標文件規(guī)定的“商務條款偏離表”格式進行填寫，填寫時要按“商務條款偏離表”中規(guī)定的“序號”、“招標文件條目號”、“招標文件商務條款”與所投產品的“投標文件商務條款”一一進行比較，并將比較結果填列在“響應/偏離”欄內。帶（“*”）號的條款不能發(fā)生偏離，一般商務條款發(fā)生偏離但不能超過招標文件規(guī)定的最高項數(shù)。
在招標文件已明確投標最高限額的，投標人的報價一定不要突破。招標文件規(guī)定的付款條件是天數(shù)（自然日），我們在編制投標文件時就不能寫成工作日。一般情況下允許投標企業(yè)在投標報價的基本上再給一個折扣，希望參加政府采購的投標供應商在填寫投標報價一覽表時，一步到位，不要再給折扣，容易出現(xiàn)數(shù)學錯誤。
切實注意評標委員會在對商務性審查時，發(fā)生以下情況將導致投標文件廢標：
（1）投標文件的商務條款不滿足招標文件商務條款中加注星號（“*”）的；
（2）投標文件商務條款中一般條款發(fā)生偏離且超出允許偏離的最高項數(shù)的；
（3）投標人未提交投標保證金或金額不足、保函有效期不足、投標保證金形式不符合招標文件要求的；
（4）投標人及其制造商與采購人、政府采購代理機構、評標委員會成員有利害關系的；
（5）投標人的投標文件未提供或是實質性不響應招標文件要求的；
（6）投標人在在投標過程中為采購人或代理機構提供好處。
2、無效問題的司法審查
⑴司法審查的內涵
政府采購司法審查，是指政府采購當事人不服財政機關的具體行政行為提起訴訟，受訴法院對具體行政行為的事實認定和法律依據以及所適用的行政程序進行合法性審查，并作出相應裁決的活動。我國《政府采購法》賦予財政部門對政府采購活動享有巨大的行政權力，如果行政機關不按照法律規(guī)定行使權力，必然會對政府采購當事人以及社會產生巨大的侵害，故財政部門的權力必須受到相應的監(jiān)督和制約。司法審查是法院監(jiān)督、糾正財政機關違法行為，對行政相對人進行權利救濟的最后一道屏障。司法審查是WTO法律框架中的重要內容，我國也建立了政府采購的司法審查制度。依照《政府采購法》第五十八條規(guī)定，投訴人對政府采購監(jiān)督管理部門的投訴處理決定不服或者政府采購監(jiān)督管理部門逾期未作處理的，可以依法申請行政復議或者向人民法院提起行政訴訟。我國《政府采購法》正式實施至今已經三年多時間，隨著全國政府采購規(guī)模的逐年提高，政府采購爭議普遍增多，其中供應商的無效投標投訴和采購過程違規(guī)行為的投訴占了相當一部分。然而，我國政府采購當事人尋求司法救濟的并不多見。這里的原因有許多方面，其中之一是司法審查制度本身存在某些缺陷。
⑵司法審查的尷尬
在我國目前法院的經費管理體制中，法院與財政部門是相互依附的“鍋、碗”關系。法院人頭費和辦公經費全靠地方財政，法院的財政預算、訴訟費的收支管理完全受到財政部門的制約，法院的所有經費由財政部門做出預算，由財政部門審核、撥付、管理，財政機關決定法院的經費使用權和分配權，在法院的財政體制完全受到財政機關控制和監(jiān)督的情況下，法院如何獨立、客觀、公正地審查財政部門具體行政行為的合法性呢？
政府采購活動在同級監(jiān)督制度中也常遭遇尷尬。根據我國《政府采購法》十三條規(guī)定，各級人民政府財政部門是負責政府采購監(jiān)督管理的部門，依法履行對政府采購活動的監(jiān)督管理職責。各級財政機關對投訴人舉報政府采購活動的違法行為，必須在法定時間內依法做出投訴處理決定或者行政處罰決定。依照《政府采購法》第五十五條、第五十六條規(guī)定，質疑供應商對采購人、采購代理機構的答復不滿意或者采購人、采購代理機構未在規(guī)定的時間內做出答復的，可以在答復期滿后十五個工作日內向同級政府采購監(jiān)督管理部門投訴。政府采購監(jiān)督管理部門應當在收到投訴后三十個工作日內，對投訴事項做出處理決定，并以書面形式通知投訴人和與投訴事項有關的當事人。
3、司法審查的回避
由于我國政府采購立法時僅僅考慮到同級監(jiān)督，而未曾建立同級監(jiān)督中的回避制度，沒有建立起獨立有效的行政審查或司法審查制度，導致實踐中一系列尷尬問題無法解決。例如，2005年8月10日，采購人為某市人民法院，其辦公自動化設備項目采購在政府采購網上進行公開招標，同年8月26日在政府采購網上公布了預中標供應商的采購信息。看到公示的采購結果后，落標供應商認為，本次辦公自動化設備的招標程序中，采購人該市人民法院違反了我國《政府采購法》二十天“等標期”的強制性法律規(guī)定，這屬于采購程序中的無效行為。質疑供應商在向采購人質疑無效的情況下，向同級政府采購活動的監(jiān)督管理部門即某市財政局提出投訴。市財政局審查后認為，本市人民法院作為采購人在本次公開招標采購活動中存在著嚴重違法行為，侵害了眾多投標供應商的合法權益。為此，市財政局擬對被投訴人也就是本市人民法院作出行政處罰，但在這個時候，市財政局面臨著兩難的選擇境地：如果依法對本市人民法院作出行政處罰，被處罰的采購人倘若不服具體行政行為而提起行政訴訟，受理的法院也就是采購人，被告則是市財政局。在這樣的司法審查過程中，原告既是被處罰的采購人，也是受理的法院。在此情形下，市財政局擔當被告的訴訟結果可想而知。如果市財政局不對本市人民法院依法做出行政處罰或者逾期進行處理，那么眾多的投訴供應商必然會將市財政局作為被告，向市財政局所在地的人民法院也就是采購人提起行政不作為的訴訟。最后，某市財政局選擇了后者，對眾多的投訴供應商不予理睬。在這種情況下，按照我國《政府采購法》的規(guī)定，對市財政局不作為的行政行為享有司法審查權的也就是本市人民法院，即享有管轄權的法院與被投訴人是同一的。由此而來，受到傷害的供應商尋求司法救濟的權利在我國現(xiàn)行的法律制度下是很難得以保障的。因此，對于此類訴訴訟問題應該有通行的法律途徑解決，實行異地管轄，否則，供應商無法保護自己的合法權益。
以上可以看出，我國政府采購司法審查還缺乏獨立有效的制度，財政部門與管轄法院存在著直接的利害關系，同級監(jiān)督的法律制度存在著利益沖突，目前的司法審查制度難以保證承辦法院對財政部門具體行政行為的合法性進行客觀、公正、高效審查，對供應商的合法權益還無法進行有效保護。為了維護政府采購法的尊嚴，故立法機關應完善我國《政府采購法》的相關規(guī)定，建立起政府采購司法審查中的回避制度。
3、無效投標的商業(yè)秘密保護
供應商投標文件被廢是政府采購招標活動中的尋常之事，大可不必談廢色變，重要是當廢則廢，但必須重視并妥善處理好廢標后的相關問題，迅速采取恰當?shù)姆绞奖Ｗo投標人的商業(yè)秘密，最終確保采購任務地圓滿完成，同時要總結反思，積極地防范供應商廢標。
一是積極防護。意即招標機構或采購人對供應商無效投標書的價格、技術方案、服務承諾等涉及商業(yè)秘密的信息予以主動防護，除投標人之外的任何人都無法獲知這些信息。主要適用于兩種情形：一種情形是在規(guī)定的投標截止時間前投標供應商數(shù)量不足三家最低要求的招標項目，則不得啟動開標程序，投標供應商的投標文件保持密封狀態(tài)，原件退還；另一種情形是因重大變故而取消采購任務的，也不得進入開標程序，招標人不得拆封投標文件，原件退還。有些供應商廢標后，招標采購單位在重新組織招標過程中，原投標供應商向其申請保護價格、技術方案、售后服務承諾等信息時，只會招來冷漠地拒絕，四處碰壁，招標采購單位根本無視原投標供應商的商業(yè)秘密，令供應商“感冒”；還有些招標采購單位，以照顧原投標供應商的商業(yè)秘密為由，在重新組織招標的卻采用其它采購方式，僅在原投標供應商中采用非招標方式搞“小范圍競爭”，從而不可避免地引發(fā)串通投標、相互抬標現(xiàn)象。意即投標供應商的價格、技術方案、服務承諾等涉及商業(yè)秘密的信息已經處于公開狀態(tài)，但應采取措施控制信息的進一步公開。
二是妥善防護。廢標發(fā)生后，招標采購單位應采取有效措施保護好投標供應商的相關投標信息，監(jiān)管部門要交代紀律，包括監(jiān)管人員、公證人員、代理機構工作人員、采購人代表、評審專家、投標供應商授權代表在內的所有參與招標活動的人員都負有保密義務，不得隨意傳播投標供應商的相關信息，否則應視作侵權行為，招標采購單位在應在招標文件以專門的條款加以闡明。重新組織招標采購時，在確定投標人資格條件和評標方法及標準時不能以照顧原投標供應商為由作出旨在保護原投標供應商利益的偏袒條款，因為任何細微的偏袒均有礙公平競爭，在不影響采購人實際需求的前提下，應盡可能地對招標內容的具體配置、型號作出適當調整，對評標要素和標準也作出相應調整，從而使后來者與先行者能夠站在同一“起跑線”上。以防止再次廢標的發(fā)生。
三是科學防護。注意和防范因人為因素、技術因素及違法違規(guī)行為導致的廢標，采購人務必科學合理地編制并嚴格執(zhí)行政府采購預算，要編細編實，同時要適當留有余地，使采購預算兼具“剛性”和“彈性”的品質，從而能夠有效避免因采購預算缺乏科學性和合理性而導致的廢標問題。集中采購機構或中介機構務必力求規(guī)范操作，不得設定一些不合理的條件或人為地設置根本無法滿足的采購需求，借以限制競爭、保護目標或某些特定供應商利益。評審專家務必秉公辦事，在評審過程一定要出于公心，實事求是，不可憑個人好惡和主觀臆斷而隨隨便便地認定某戶供應商為無效投標，對于應該認定無效投標的，不能因“同情”而“照顧”其過關。監(jiān)管部門務必做好現(xiàn)場監(jiān)管工作，保證招標活動的公正性，防止違法違規(guī)行為的發(fā)生。供應商應務必認真研讀政府采購法律法規(guī)和招標文件的具體要求，提高投標的有效性，確保有的放矢。
來源：湖南省省直機關政府采購中心
