政府采購合同履行的保障措施探討（下）
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發(fā)布日期：2010年09月06日
預(yù)付款是中標(biāo)供應(yīng)商向采購人提出的權(quán)利訴求
預(yù)付款是中標(biāo)供應(yīng)商在取得政府采購合同后，為了保證自己資金供應(yīng)鏈的暢通，要求采購人在合同簽訂以后支付合同款一定比例的預(yù)付資金，以便保證政府采購訂單的順利執(zhí)行。這些權(quán)利是針對供應(yīng)商而言的，是保持合同平等地位的一項措施。在政府采購合同履行過程中，供應(yīng)商提出預(yù)付款要求，主要是出于企業(yè)的營業(yè)慣例，以及資金回籠上的考慮，同時也是減少政府采購履行風(fēng)險的一項保障措施，防止采購人政府采購地位上的某種壟斷地位膨脹，是對采購人較大權(quán)利的一項平衡措施。預(yù)付款的執(zhí)行，對供需雙方來說，其實權(quán)利與風(fēng)險是共存的。在預(yù)付款的數(shù)量上，要掌握一定的度，因為嚴(yán)格意義上說來，政府采購合同在此刻尚未真正履行，對采購人來說，一旦給出了足夠多的預(yù)付款，供應(yīng)商卷款銷聲匿跡的風(fēng)險就增大了，對于僅僅靠財政撥款的各類采購主體來說，是不能承受的，而對于供應(yīng)商來說，預(yù)付款是合同履行的有效保證，不能肯定采購人在沒有預(yù)付款約束的情況下，嚴(yán)格執(zhí)行合同是否能夠得到有效保證，預(yù)付款的實施其實也是供應(yīng)商對于自己目前的合同地位的一種擔(dān)憂，是一種預(yù)設(shè)的救濟途徑，因此供應(yīng)商也許對此看得十分重要。因為我們知道，目前在政府采購領(lǐng)域內(nèi)供應(yīng)商合同履行以后的付款難問題，一直是困擾政府采購健康發(fā)展，成為制約供應(yīng)商資金及時回籠的瓶頸。在政府采購實際中，由于財政付款制度以及預(yù)算單位資金使用缺乏計劃性，在開標(biāo)時存在的資金有時在履約結(jié)束后，預(yù)算單位的資金就挪作了計劃外的用途，單位領(lǐng)導(dǎo)是決定預(yù)算資金的人為因素，而采購資金的專款專用制度幾乎只是停留在口頭表達(dá)階段，于是供應(yīng)商的付款難就難以避免，必然引起付款地位上的不平等，繼而實質(zhì)上引起供需地位的失衡，所以供應(yīng)商在與政府采購長期打交道的過程中就逐漸形成了一種自我保護的措施，那就是在簽訂合同時要求預(yù)付款。當(dāng)然這種要求首先要在投標(biāo)文件中先行展現(xiàn)，包含在投標(biāo)報價因素中，其實也是有一定的投標(biāo)風(fēng)險的。在目前預(yù)付款執(zhí)行情況不是很好，主要因素是政府采購的財政報銷結(jié)算體制的影響，因為政府采購制度設(shè)置上的付款體制是必須要在合同項目完全履行結(jié)束，經(jīng)有關(guān)各方驗收合格以后，再憑借合同與驗收合格證明，財政部門才能核撥采購合同資金，有些采購單位根本不屑于預(yù)付款的操作，一般以與交易習(xí)慣不符相推卸，而供應(yīng)商要求預(yù)付款的票據(jù)又不是正式的發(fā)票，更增添了操作上的難度，因此，供應(yīng)商想借助于預(yù)付款來達(dá)到回避政府采購風(fēng)險，減輕履約付款壓力的措施應(yīng)該是任重而道遠(yuǎn)。
定金屬于擔(dān)保層面的概念，并非一般意義上的金錢關(guān)系，是供應(yīng)商權(quán)利保障的重要舉措
定金，是指合同當(dāng)事人為可確保合同的履行，依據(jù)法律規(guī)定或者當(dāng)事人雙方的約定，由當(dāng)事人一方在合同訂立時或訂立后、履行前，按合同標(biāo)的額的一定比例，預(yù)先給付對方當(dāng)事人的金錢或其他代替物。定金屬于金錢擔(dān)保。定金是通過一方當(dāng)事人向?qū)Ψ疆?dāng)事人交付一定數(shù)量的金錢或其他代替物，合同履行與否與該金錢或其他代替物的得失掛鉤，使當(dāng)事人心理產(chǎn)生壓力，從而積極而適當(dāng)?shù)芈男袀鶆?wù)，以發(fā)揮擔(dān)保作用。 在實踐中應(yīng)注意將定金與其他形式的金錢擔(dān)保(金錢質(zhì))加以區(qū)別。最高人民法院《擔(dān)保法解釋》第118條規(guī)定：當(dāng)事人交付留置金、擔(dān)保金、保證金、訂約金、押金或者訂金等，但沒有約定定金性質(zhì)的，當(dāng)事人主張定金權(quán)利的，人民法院不予支持。
根據(jù)擔(dān)保法及其司法解釋，定金的種類主要有
違約定金。是指交付定金的當(dāng)事人若不履行債務(wù)，接受定金的當(dāng)事人可以予以沒收的定金。我國擔(dān)保法第89條規(guī)定：當(dāng)事人可以約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。2．立約定金。也稱為訂約定金，是指為擔(dān)保合同訂立而設(shè)立的定金。最高人民法院《擔(dān)保法解釋》第115條規(guī)定：當(dāng)事人約定以交付定金作為訂立主合同擔(dān)保的，給付定金的一方拒絕訂立主合同的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方拒絕訂立合同的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。3．成約定金。是指作為合同成立或生效要件的定金。最高人民法院《擔(dān)保法解釋》第116條規(guī)定：當(dāng)事人約定以交付定金作為主合同成立或者生效要件的，給付定金的一方未支付定金，但主合同已經(jīng)履行或者已經(jīng)履行主要部分的，不影響主合同的成立或者生效。4．解約定金。是指用以作為保留合同解除權(quán)的代價的定金，即交付定金的當(dāng)事人可以拋棄定金以解除合同，而接受定金的當(dāng)事人也可以雙倍返還定金而解除合同。對此，最高人民法院《擔(dān)保法解釋》第117條也予以確認(rèn)。
《中華人民共和國擔(dān)保法》規(guī)定，當(dāng)事人可以約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。定金應(yīng)當(dāng)以書面形式約定。當(dāng)事人在定金合同中應(yīng)當(dāng)約定交付定金的期限。定金合同從實際交付定金之日起生效。定金的數(shù)額由當(dāng)事人約定，但不得超過主合同標(biāo)的額的百分之二十。
《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》定金的實際操作做出了司法解釋，如當(dāng)事人約定以交付定金作為訂立主合同擔(dān)保的，給付定金的一方拒絕訂立主合同的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方拒絕訂立合同的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。當(dāng)事人約定以交付定金作為主合同成立或者生效要件的，給付定金的一方未支付定金，但主合同已經(jīng)履行或者已經(jīng)履行主要部分的，不影響主合同的成立或者生效。定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的約定以喪失定金為代價而解除主合同，收受定金的一方可以雙倍返還定金為代價而解除主合同。對解除主合同后責(zé)任的處理，適用《中華人民共和國合同法》的規(guī)定。當(dāng)事人交付留置金、擔(dān)保金、保證金、訂約金、押金或者定金等，但沒有約定定金性質(zhì)的，當(dāng)事人主張定金權(quán)利的，人民法院不予支持。實際交付的定金數(shù)額多于或者少于約定數(shù)額，視為變更定金合同；收受定金一方提出異議并拒絕接受定金的，定金合同不生效。因當(dāng)事人一方遲延履行或者其他違約行為，致使合同目的不能實現(xiàn)，可以適用定金罰則，但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外，當(dāng)事人一方不完全履行合同的，應(yīng)當(dāng)按照未履行部分所占合同約定內(nèi)容的比例，適用定金罰則， 因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不適用定金罰則，因合同關(guān)系以外第三人的過錯，致使主合同不能履行的，適用定金罰則，受定金處罰的一方當(dāng)事人，可以依法向第三人追償。
定金合同是屬于擔(dān)保合同，在企業(yè)間的商業(yè)行為中比較普遍，而政府采購合同是否也適用定金規(guī)則，理論上尚未進行充分的探討。我們認(rèn)為政府采購合同一般意義上說，與純商業(yè)的企業(yè)行為是有差別的，假如以定金規(guī)則作為立約定金，就直接挑戰(zhàn)政府集中采購的權(quán)威性，與政府采購制度的設(shè)置不相吻合，而成約定金與解約定金的規(guī)定，同樣也是對政府采購評委評判體制的某種形式上的否定，是否可以在政府采購評選供應(yīng)商的體制以外，或者說是否可以利用評委集中選擇機制與定金擔(dān)保機制對供需雙方的權(quán)利與義務(wù)進行雙重約定，繼而能夠達(dá)到更加理想的效果，目前還是一個未知數(shù)，但是有一點事可以肯定的，那就是利用定金作為違約的處罰體制，對供需雙方進行約束，符合政府采購公平原則，有利于政府采購合同的秩序控制，對采購人與供應(yīng)商來說都是有益的。（下）
來源：中國政府采購網(wǎng)
