政府采購合同履行的保障措施探討（上）
http://www.scshapp.com/index.php
發(fā)布日期：2010年09月06日
政府采購合同帶有某些行政色彩，主要是需求方地位的特殊性，即各級國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和團(tuán)體組織，以及資金來源財政性預(yù)算體制，但是由于操作程序上的平等性，目前來看雙方的地位還是平等的。雖然在合同履行階段或多或少存在一些不平等的形象，如驗收與付款環(huán)節(jié)供應(yīng)商還是有求于采購單位，尚且不能嚴(yán)格按照合同的規(guī)定進(jìn)行，體現(xiàn)出某些行政色彩的盛氣凌人，但是這不是制度上的問題，而是法律實施過程中的問題，由于訂單的取得與合同內(nèi)容條款等關(guān)鍵性環(huán)節(jié)是由集中采購機(jī)構(gòu)依法操作的，供需雙方合同上的平等地位還是能夠得到充分保證的。那么接下來的問題就是，平等主體之間的合同保障與控制如何進(jìn)行，遏制了行政命令以后的秩序空間如何建立，這是我們應(yīng)該關(guān)注的領(lǐng)域。在政府采購合同保障措施方面，利用投標(biāo)保證金、預(yù)付款、違約金和定金等金錢形式，對合同雙方的權(quán)利與義務(wù)進(jìn)行保障與控制，已成為操作的慣例，實踐證明效果比較明顯。對于如何科學(xué)界定這些保證措施，各自實施的條件和效果以及能夠達(dá)到的作用，如何與其他保證措施的聯(lián)合利用綜合控制方面，一定程度上成為唄大家忽視的盲區(qū)，因此有必要對這些概念法律內(nèi)容進(jìn)行分析，以便在實踐中正確行使。
投標(biāo)保證金，是集中采購機(jī)構(gòu)在政府采購操作時，為了保證政府采購正常秩序，防止投標(biāo)供應(yīng)的違規(guī)活動而預(yù)先采取的預(yù)防措施，目的在于保護(hù)本次招標(biāo)免受投標(biāo)人的行為而引起的風(fēng)險。投標(biāo)保證金必須在開標(biāo)前以標(biāo)書規(guī)定的方式繳納，未按規(guī)定時間和方式繳納的一般作為投標(biāo)無效處理。開標(biāo)后投標(biāo)人在投標(biāo)有效期內(nèi)撤回投標(biāo)的投標(biāo)保證金將不予退還，提供虛假文件謀取中標(biāo)的與具有其他違法違紀(jì)行為的，投標(biāo)保證金也將予以沒收。對于中標(biāo)供應(yīng)商，根據(jù)一般操作程序而言，投標(biāo)保證金在中標(biāo)供應(yīng)商按照招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)發(fā)出的通知要求繳交中標(biāo)服務(wù)費(fèi)后，會自動轉(zhuǎn)成履約保證金，履約結(jié)束要求付款時供應(yīng)商持與采購人簽訂的合同（副本）及中標(biāo)供應(yīng)商出具的收款收據(jù)到招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)辦理退還投標(biāo)保證金手續(xù)，未中標(biāo)供應(yīng)商出具收款收據(jù)到招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)辦理退還投標(biāo)保證金手續(xù)，中標(biāo)供應(yīng)商未能在規(guī)定的期限內(nèi)繳納中標(biāo)服務(wù)費(fèi)，以及中標(biāo)供應(yīng)商在規(guī)定的期限內(nèi)不與采購人簽訂合同或放棄中標(biāo)資格要分別沒收投標(biāo)保證金與履約保證金。
《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》對投標(biāo)保證金的具體繳納形式數(shù)量退還程序作出了明確的規(guī)定。招標(biāo)采購單位應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件中明確投標(biāo)保證金的數(shù)額及交納辦法，招標(biāo)采購單位規(guī)定的投標(biāo)保證金數(shù)額，不得超過采購項目概算的百分之一，投標(biāo)人投標(biāo)時，應(yīng)當(dāng)按招標(biāo)文件要求交納投標(biāo)保證金，投標(biāo)保證金可以采用現(xiàn)金支票、銀行匯票、銀行保函等形式交納，投標(biāo)人未按招標(biāo)文件要求交納投標(biāo)保證金的，招標(biāo)采購單位應(yīng)當(dāng)拒絕接收投標(biāo)人的投標(biāo)文件，聯(lián)合體投標(biāo)的，可以由聯(lián)合體中的一方或者共同提交投標(biāo)保證金，以一方名義提交投標(biāo)保證金的，對聯(lián)合體各方均具有約束力。招標(biāo)采購單位應(yīng)當(dāng)在中標(biāo)通知書發(fā)出后五個工作日內(nèi)退還未中標(biāo)供應(yīng)商的投標(biāo)保證金，在采購合同簽訂后五個工作日內(nèi)退還中標(biāo)供應(yīng)商的投標(biāo)保證金，招標(biāo)采購單位逾期退還投標(biāo)保證金的，除應(yīng)當(dāng)退還投標(biāo)保證金本金外，還應(yīng)當(dāng)按商業(yè)銀行同期貸款利率上浮20%后的利率支付資金占用費(fèi)。
投標(biāo)保證金（履約保證金）對政府采購操作秩序與合同履行的作用是顯而易見的。投標(biāo)保證金雖然出現(xiàn)在中標(biāo)合同簽訂以前，但是它是直接為選定供應(yīng)商而保證采購秩序服務(wù)的，有些采購機(jī)構(gòu)還把保證金作為約束供應(yīng)商簽訂合同的保證環(huán)節(jié)，如中標(biāo)供應(yīng)商不在規(guī)定的時間內(nèi)與采購人授權(quán)的采購機(jī)構(gòu)或者采購人簽訂合同，將沒收投標(biāo)保證金，同時取消供應(yīng)商的中標(biāo)資格，并且還要為此承擔(dān)由于項目的延誤而使采購人遭受的一切損失，應(yīng)該說，這方面的強(qiáng)制規(guī)定也符合投標(biāo)保證金維護(hù)投標(biāo)秩序的原則性規(guī)定。投標(biāo)保證金隨著時間的推移而轉(zhuǎn)換成履約保證金以后，就真正得起到了合同履行的保證作用，將與違約責(zé)任一起成為供應(yīng)商是否忠實履行合同得“緊箍咒”。但由于投標(biāo)保證金數(shù)額僅僅是項目概算的1%，自動轉(zhuǎn)成履約保證金以后的金額也很有限，那么對于違約風(fēng)險救濟(jì)力度和對供應(yīng)商的震懾力就不強(qiáng)，于是有些采購單位要求在后期追加履約保證金數(shù)額，從減少風(fēng)險的角度來看是合情合理的，是對可能出現(xiàn)的供應(yīng)商的違約而使采購人遭受更大損失的彌補(bǔ)，因為對于違約事件而言，采購人有時是處在弱勢無助地位的，因為政府采購項目來不得拖延，集中采購機(jī)構(gòu)也需要效率指標(biāo)，于是對合同違約風(fēng)險存在的擔(dān)憂情節(jié)更濃。采購人對于中標(biāo)以后供應(yīng)商可能出現(xiàn)的違約行為，很怕承當(dāng)不起損失的，顯示出政府采購救濟(jì)制度方面的缺失。政府采購操作制度上對于供應(yīng)商的違約行為僅僅提留在金錢的限制上，對于某些供應(yīng)商來說，一旦認(rèn)為履約的損失大于被違規(guī)處理的損失時，冒險的違約行為就被激活了，采購機(jī)構(gòu)的處罰充其量進(jìn)時以沒收預(yù)交金錢的形式來彌補(bǔ)部分損失，而采購人的財政撥款性質(zhì)地位，注定了其一般不愿通過法律途徑尋求自己的合法利益，往往還把自己的利益不能得到滿足歸根于政府采購操作機(jī)構(gòu)，從追求和諧采購的角度分析，集中采購機(jī)構(gòu)一般也不會與供應(yīng)商訴諸法律，僅僅是通過有限的行政手段進(jìn)行處理，如把供應(yīng)商列入黑名單，取消其一定時間和范圍的該地政府采購的參與權(quán)，但是由于黑名單不能在統(tǒng)一的平臺上形成全國式的聯(lián)網(wǎng)機(jī)制，這類違約的供應(yīng)商照樣可以在別的的地方參與政府采購活動，這也一定程序上縱容了供應(yīng)商的違約行為。
違約責(zé)任與違約金對供應(yīng)商正確履行合同條款有重要的促進(jìn)作用
在政府采購文件中，經(jīng)常要對供應(yīng)商的違約行為預(yù)設(shè)許多處理條款，涉及到違約金的具體應(yīng)用問題。這些違約條款主要有：乙方（供應(yīng)商）不按期完成合同約定的內(nèi)容，應(yīng)向甲方（采購人）支付違約金，除不可抗力因素或甲方造成原因外，如乙方發(fā)生延期交付，每遲交一天，按合同總金額的0.5%支付違約金，甲方可直接從履約保證金中扣除; 非因甲方原因，乙方不履行本合同規(guī)定的義務(wù)，致使工作延誤，甲方有權(quán)要求其強(qiáng)制履行或解除合同，并要求乙方等額賠償由此造成的一切損失；本合同一切未盡事宜，按合同法有關(guān)規(guī)定執(zhí)行，無相關(guān)規(guī)定的，由甲乙雙方協(xié)商解決。在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面的違約責(zé)任是，乙方應(yīng)保證甲方免除并承擔(dān)由于甲方在其本國使用該項目時而引起第三方提出的侵犯專利權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)或設(shè)計權(quán)的起訴、行動、行政程序索賠、請求等以及甲方為此而產(chǎn)生的損失和損害、費(fèi)用和支出（包括律師費(fèi)）。
有些地方為了進(jìn)一步控制供應(yīng)商的違約行為，提出繳納預(yù)先繳納合同風(fēng)險金的概念。如中標(biāo)供應(yīng)商在簽訂合同前應(yīng)交納合同風(fēng)險金（中標(biāo)金額的5%）或履約保函（由中標(biāo)供應(yīng)商開戶銀行出具，金額為中標(biāo)金額的10%），中標(biāo)供應(yīng)商不能完全履行合同的，風(fēng)險金不返還；中標(biāo)供應(yīng)商履行合同的，憑用戶單位反饋單無息退還風(fēng)險金。合同風(fēng)險金在一年內(nèi)結(jié)清;中標(biāo)供應(yīng)商逾期交貸的，每天扣5000元；中標(biāo)供應(yīng)商逾期交貨7天以上的或未按規(guī)定供貨的，采購人有權(quán)拒收，并拒付貨款，同時將給予合同風(fēng)險金50%的處罰;中標(biāo)供應(yīng)商原因不能按合同規(guī)定供貨的，中標(biāo)供應(yīng)商還應(yīng)承擔(dān)違約部分貨物金額的5%的違約金;中標(biāo)供應(yīng)商應(yīng)當(dāng)按照合同約定履行義務(wù)，不得將中標(biāo)項目轉(zhuǎn)包給他人，否則采購人有權(quán)終止合同并追究中標(biāo)供應(yīng)商的法律、經(jīng)濟(jì)責(zé)任。
政府采購合同違約條款要與《合同法》有效對接，才能進(jìn)一步顯示出其權(quán)威性。對照政府采購合同條款對于違約責(zé)任的規(guī)定，幾乎都存在一些想當(dāng)然的人為傾向，而且合同從內(nèi)容條款到結(jié)構(gòu)形式都不嚴(yán)謹(jǐn)，很容易被供應(yīng)商鉆了空子，而使采購人正當(dāng)利益方面的保護(hù)措施出現(xiàn)漏洞，有些強(qiáng)行的規(guī)定也不符合法律精神，因此往往還引起合同內(nèi)容上的糾紛，甚至?xí)霈F(xiàn)采購人與集中采購機(jī)構(gòu)敗訴的案件，對政府采購形象的負(fù)面影響很大，因此在政府采購合同起草上，很有必要針對《合同法》的具體規(guī)定，進(jìn)一步完善政府采購合同中有關(guān)違法責(zé)任條款的規(guī)定，在尋找政府采購合同的漏洞的同事，進(jìn)一步完善合同各項條款，特別要注意違約之人方面的內(nèi)容與形式的設(shè)置。
《中華人民共和國合同法》對合同雙方的違約責(zé)任提出了具體的規(guī)定，這些規(guī)定包括違約的使用條件、免責(zé)和糾紛處理、違約金的具體設(shè)置以及適當(dāng)?shù)負(fù)?dān)保措施，這些法律條文是政府采購合同應(yīng)該遵循和依據(jù)的法律資源。我們在進(jìn)行政府采購合同條款設(shè)置時一定要嚴(yán)格遵守法律的規(guī)定，在具體問題的處理上要有理有據(jù)，不能憑空設(shè)想。同時要明確這樣的觀念，即法律途徑的救濟(jì)應(yīng)該成為打擊合同違約行為的主要方式，違約責(zé)任的承擔(dān)要與合同標(biāo)的實際損失相對應(yīng)，采購人和集中采購機(jī)構(gòu)要勇于拿起法律武器充分合理地維護(hù)自己的合法權(quán)益，形成這樣的思維定勢，其實也是對供應(yīng)商的保護(hù)和維持良好政府采購秩序的必要途徑，總體上說，是對采購當(dāng)事人不良習(xí)慣的有效打擊措施之一。
當(dāng)事人承擔(dān)違約責(zé)任的適用條款：當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任。當(dāng)事人一方未支付價款或者報酬的，對方可以要求其支付價款或者報酬?！‘?dāng)事人一方不履行非金錢債務(wù)或者履行非金錢債務(wù)不符合約定的，對方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事實上不能履行；（二）債務(wù)的標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行或者履行費(fèi)用過高；（三）債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行。質(zhì)量不符合約定的，應(yīng)當(dāng)按照當(dāng)事人的約定承擔(dān)違約責(zé)任。對違約責(zé)任沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，受損害方根據(jù)標(biāo)的的性質(zhì)以及損失的大小，可以合理選擇要求對方承擔(dān)修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報酬等違約責(zé)任。當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，在履行義務(wù)或者采取補(bǔ)救措施后，對方還有其他損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失。當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。經(jīng)營者對消費(fèi)者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，依照《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的規(guī)定承擔(dān)損害賠償責(zé)任。
有關(guān)違約金的約定與數(shù)額上的規(guī)定：當(dāng)事人可以約定一方違約時應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。當(dāng)事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)。
可以用定金做出違約行為的擔(dān)保：當(dāng)事人可以依照《中華人民共和國擔(dān)保法》約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。
免責(zé)的條款：因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外。當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任。本法所稱不可抗力，是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況。當(dāng)事人一方因不可抗力不能履行合同的，應(yīng)當(dāng)及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)提供證明。當(dāng)事人一方違約后，對方應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)措施防止損失的擴(kuò)大；沒有采取適當(dāng)措施致使損失擴(kuò)大的，不得就擴(kuò)大的損失要求賠償。當(dāng)事人因防止損失擴(kuò)大而支出的合理費(fèi)用，由違約方承擔(dān)。
糾紛處理方式的規(guī)定： 當(dāng)事人雙方都違反合同的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。當(dāng)事人一方因第三人的原因造成違約的，應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任。當(dāng)事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或者按照約定解決。因當(dāng)事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔(dān)違約責(zé)任或者依照其他法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。（上）
來源：中國政府采購網(wǎng)
投標(biāo)保證金，是集中采購機(jī)構(gòu)在政府采購操作時，為了保證政府采購正常秩序，防止投標(biāo)供應(yīng)的違規(guī)活動而預(yù)先采取的預(yù)防措施，目的在于保護(hù)本次招標(biāo)免受投標(biāo)人的行為而引起的風(fēng)險。投標(biāo)保證金必須在開標(biāo)前以標(biāo)書規(guī)定的方式繳納，未按規(guī)定時間和方式繳納的一般作為投標(biāo)無效處理。開標(biāo)后投標(biāo)人在投標(biāo)有效期內(nèi)撤回投標(biāo)的投標(biāo)保證金將不予退還，提供虛假文件謀取中標(biāo)的與具有其他違法違紀(jì)行為的，投標(biāo)保證金也將予以沒收。對于中標(biāo)供應(yīng)商，根據(jù)一般操作程序而言，投標(biāo)保證金在中標(biāo)供應(yīng)商按照招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)發(fā)出的通知要求繳交中標(biāo)服務(wù)費(fèi)后，會自動轉(zhuǎn)成履約保證金，履約結(jié)束要求付款時供應(yīng)商持與采購人簽訂的合同（副本）及中標(biāo)供應(yīng)商出具的收款收據(jù)到招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)辦理退還投標(biāo)保證金手續(xù)，未中標(biāo)供應(yīng)商出具收款收據(jù)到招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)辦理退還投標(biāo)保證金手續(xù)，中標(biāo)供應(yīng)商未能在規(guī)定的期限內(nèi)繳納中標(biāo)服務(wù)費(fèi)，以及中標(biāo)供應(yīng)商在規(guī)定的期限內(nèi)不與采購人簽訂合同或放棄中標(biāo)資格要分別沒收投標(biāo)保證金與履約保證金。
《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》對投標(biāo)保證金的具體繳納形式數(shù)量退還程序作出了明確的規(guī)定。招標(biāo)采購單位應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件中明確投標(biāo)保證金的數(shù)額及交納辦法，招標(biāo)采購單位規(guī)定的投標(biāo)保證金數(shù)額，不得超過采購項目概算的百分之一，投標(biāo)人投標(biāo)時，應(yīng)當(dāng)按招標(biāo)文件要求交納投標(biāo)保證金，投標(biāo)保證金可以采用現(xiàn)金支票、銀行匯票、銀行保函等形式交納，投標(biāo)人未按招標(biāo)文件要求交納投標(biāo)保證金的，招標(biāo)采購單位應(yīng)當(dāng)拒絕接收投標(biāo)人的投標(biāo)文件，聯(lián)合體投標(biāo)的，可以由聯(lián)合體中的一方或者共同提交投標(biāo)保證金，以一方名義提交投標(biāo)保證金的，對聯(lián)合體各方均具有約束力。招標(biāo)采購單位應(yīng)當(dāng)在中標(biāo)通知書發(fā)出后五個工作日內(nèi)退還未中標(biāo)供應(yīng)商的投標(biāo)保證金，在采購合同簽訂后五個工作日內(nèi)退還中標(biāo)供應(yīng)商的投標(biāo)保證金，招標(biāo)采購單位逾期退還投標(biāo)保證金的，除應(yīng)當(dāng)退還投標(biāo)保證金本金外，還應(yīng)當(dāng)按商業(yè)銀行同期貸款利率上浮20%后的利率支付資金占用費(fèi)。
投標(biāo)保證金（履約保證金）對政府采購操作秩序與合同履行的作用是顯而易見的。投標(biāo)保證金雖然出現(xiàn)在中標(biāo)合同簽訂以前，但是它是直接為選定供應(yīng)商而保證采購秩序服務(wù)的，有些采購機(jī)構(gòu)還把保證金作為約束供應(yīng)商簽訂合同的保證環(huán)節(jié)，如中標(biāo)供應(yīng)商不在規(guī)定的時間內(nèi)與采購人授權(quán)的采購機(jī)構(gòu)或者采購人簽訂合同，將沒收投標(biāo)保證金，同時取消供應(yīng)商的中標(biāo)資格，并且還要為此承擔(dān)由于項目的延誤而使采購人遭受的一切損失，應(yīng)該說，這方面的強(qiáng)制規(guī)定也符合投標(biāo)保證金維護(hù)投標(biāo)秩序的原則性規(guī)定。投標(biāo)保證金隨著時間的推移而轉(zhuǎn)換成履約保證金以后，就真正得起到了合同履行的保證作用，將與違約責(zé)任一起成為供應(yīng)商是否忠實履行合同得“緊箍咒”。但由于投標(biāo)保證金數(shù)額僅僅是項目概算的1%，自動轉(zhuǎn)成履約保證金以后的金額也很有限，那么對于違約風(fēng)險救濟(jì)力度和對供應(yīng)商的震懾力就不強(qiáng)，于是有些采購單位要求在后期追加履約保證金數(shù)額，從減少風(fēng)險的角度來看是合情合理的，是對可能出現(xiàn)的供應(yīng)商的違約而使采購人遭受更大損失的彌補(bǔ)，因為對于違約事件而言，采購人有時是處在弱勢無助地位的，因為政府采購項目來不得拖延，集中采購機(jī)構(gòu)也需要效率指標(biāo)，于是對合同違約風(fēng)險存在的擔(dān)憂情節(jié)更濃。采購人對于中標(biāo)以后供應(yīng)商可能出現(xiàn)的違約行為，很怕承當(dāng)不起損失的，顯示出政府采購救濟(jì)制度方面的缺失。政府采購操作制度上對于供應(yīng)商的違約行為僅僅提留在金錢的限制上，對于某些供應(yīng)商來說，一旦認(rèn)為履約的損失大于被違規(guī)處理的損失時，冒險的違約行為就被激活了，采購機(jī)構(gòu)的處罰充其量進(jìn)時以沒收預(yù)交金錢的形式來彌補(bǔ)部分損失，而采購人的財政撥款性質(zhì)地位，注定了其一般不愿通過法律途徑尋求自己的合法利益，往往還把自己的利益不能得到滿足歸根于政府采購操作機(jī)構(gòu)，從追求和諧采購的角度分析，集中采購機(jī)構(gòu)一般也不會與供應(yīng)商訴諸法律，僅僅是通過有限的行政手段進(jìn)行處理，如把供應(yīng)商列入黑名單，取消其一定時間和范圍的該地政府采購的參與權(quán)，但是由于黑名單不能在統(tǒng)一的平臺上形成全國式的聯(lián)網(wǎng)機(jī)制，這類違約的供應(yīng)商照樣可以在別的的地方參與政府采購活動，這也一定程序上縱容了供應(yīng)商的違約行為。
違約責(zé)任與違約金對供應(yīng)商正確履行合同條款有重要的促進(jìn)作用
在政府采購文件中，經(jīng)常要對供應(yīng)商的違約行為預(yù)設(shè)許多處理條款，涉及到違約金的具體應(yīng)用問題。這些違約條款主要有：乙方（供應(yīng)商）不按期完成合同約定的內(nèi)容，應(yīng)向甲方（采購人）支付違約金，除不可抗力因素或甲方造成原因外，如乙方發(fā)生延期交付，每遲交一天，按合同總金額的0.5%支付違約金，甲方可直接從履約保證金中扣除; 非因甲方原因，乙方不履行本合同規(guī)定的義務(wù)，致使工作延誤，甲方有權(quán)要求其強(qiáng)制履行或解除合同，并要求乙方等額賠償由此造成的一切損失；本合同一切未盡事宜，按合同法有關(guān)規(guī)定執(zhí)行，無相關(guān)規(guī)定的，由甲乙雙方協(xié)商解決。在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面的違約責(zé)任是，乙方應(yīng)保證甲方免除并承擔(dān)由于甲方在其本國使用該項目時而引起第三方提出的侵犯專利權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)或設(shè)計權(quán)的起訴、行動、行政程序索賠、請求等以及甲方為此而產(chǎn)生的損失和損害、費(fèi)用和支出（包括律師費(fèi)）。
有些地方為了進(jìn)一步控制供應(yīng)商的違約行為，提出繳納預(yù)先繳納合同風(fēng)險金的概念。如中標(biāo)供應(yīng)商在簽訂合同前應(yīng)交納合同風(fēng)險金（中標(biāo)金額的5%）或履約保函（由中標(biāo)供應(yīng)商開戶銀行出具，金額為中標(biāo)金額的10%），中標(biāo)供應(yīng)商不能完全履行合同的，風(fēng)險金不返還；中標(biāo)供應(yīng)商履行合同的，憑用戶單位反饋單無息退還風(fēng)險金。合同風(fēng)險金在一年內(nèi)結(jié)清;中標(biāo)供應(yīng)商逾期交貸的，每天扣5000元；中標(biāo)供應(yīng)商逾期交貨7天以上的或未按規(guī)定供貨的，采購人有權(quán)拒收，并拒付貨款，同時將給予合同風(fēng)險金50%的處罰;中標(biāo)供應(yīng)商原因不能按合同規(guī)定供貨的，中標(biāo)供應(yīng)商還應(yīng)承擔(dān)違約部分貨物金額的5%的違約金;中標(biāo)供應(yīng)商應(yīng)當(dāng)按照合同約定履行義務(wù)，不得將中標(biāo)項目轉(zhuǎn)包給他人，否則采購人有權(quán)終止合同并追究中標(biāo)供應(yīng)商的法律、經(jīng)濟(jì)責(zé)任。
政府采購合同違約條款要與《合同法》有效對接，才能進(jìn)一步顯示出其權(quán)威性。對照政府采購合同條款對于違約責(zé)任的規(guī)定，幾乎都存在一些想當(dāng)然的人為傾向，而且合同從內(nèi)容條款到結(jié)構(gòu)形式都不嚴(yán)謹(jǐn)，很容易被供應(yīng)商鉆了空子，而使采購人正當(dāng)利益方面的保護(hù)措施出現(xiàn)漏洞，有些強(qiáng)行的規(guī)定也不符合法律精神，因此往往還引起合同內(nèi)容上的糾紛，甚至?xí)霈F(xiàn)采購人與集中采購機(jī)構(gòu)敗訴的案件，對政府采購形象的負(fù)面影響很大，因此在政府采購合同起草上，很有必要針對《合同法》的具體規(guī)定，進(jìn)一步完善政府采購合同中有關(guān)違法責(zé)任條款的規(guī)定，在尋找政府采購合同的漏洞的同事，進(jìn)一步完善合同各項條款，特別要注意違約之人方面的內(nèi)容與形式的設(shè)置。
《中華人民共和國合同法》對合同雙方的違約責(zé)任提出了具體的規(guī)定，這些規(guī)定包括違約的使用條件、免責(zé)和糾紛處理、違約金的具體設(shè)置以及適當(dāng)?shù)負(fù)?dān)保措施，這些法律條文是政府采購合同應(yīng)該遵循和依據(jù)的法律資源。我們在進(jìn)行政府采購合同條款設(shè)置時一定要嚴(yán)格遵守法律的規(guī)定，在具體問題的處理上要有理有據(jù)，不能憑空設(shè)想。同時要明確這樣的觀念，即法律途徑的救濟(jì)應(yīng)該成為打擊合同違約行為的主要方式，違約責(zé)任的承擔(dān)要與合同標(biāo)的實際損失相對應(yīng)，采購人和集中采購機(jī)構(gòu)要勇于拿起法律武器充分合理地維護(hù)自己的合法權(quán)益，形成這樣的思維定勢，其實也是對供應(yīng)商的保護(hù)和維持良好政府采購秩序的必要途徑，總體上說，是對采購當(dāng)事人不良習(xí)慣的有效打擊措施之一。
當(dāng)事人承擔(dān)違約責(zé)任的適用條款：當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任。當(dāng)事人一方未支付價款或者報酬的，對方可以要求其支付價款或者報酬?！‘?dāng)事人一方不履行非金錢債務(wù)或者履行非金錢債務(wù)不符合約定的，對方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事實上不能履行；（二）債務(wù)的標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行或者履行費(fèi)用過高；（三）債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行。質(zhì)量不符合約定的，應(yīng)當(dāng)按照當(dāng)事人的約定承擔(dān)違約責(zé)任。對違約責(zé)任沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，受損害方根據(jù)標(biāo)的的性質(zhì)以及損失的大小，可以合理選擇要求對方承擔(dān)修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報酬等違約責(zé)任。當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，在履行義務(wù)或者采取補(bǔ)救措施后，對方還有其他損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失。當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。經(jīng)營者對消費(fèi)者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，依照《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的規(guī)定承擔(dān)損害賠償責(zé)任。
有關(guān)違約金的約定與數(shù)額上的規(guī)定：當(dāng)事人可以約定一方違約時應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。當(dāng)事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)。
可以用定金做出違約行為的擔(dān)保：當(dāng)事人可以依照《中華人民共和國擔(dān)保法》約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。
免責(zé)的條款：因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外。當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任。本法所稱不可抗力，是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況。當(dāng)事人一方因不可抗力不能履行合同的，應(yīng)當(dāng)及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)提供證明。當(dāng)事人一方違約后，對方應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)措施防止損失的擴(kuò)大；沒有采取適當(dāng)措施致使損失擴(kuò)大的，不得就擴(kuò)大的損失要求賠償。當(dāng)事人因防止損失擴(kuò)大而支出的合理費(fèi)用，由違約方承擔(dān)。
糾紛處理方式的規(guī)定： 當(dāng)事人雙方都違反合同的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。當(dāng)事人一方因第三人的原因造成違約的，應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任。當(dāng)事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或者按照約定解決。因當(dāng)事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔(dān)違約責(zé)任或者依照其他法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。（上）
來源：中國政府采購網(wǎng)
