論評標(biāo)委員會的地位、作用和法律責(zé)任
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發(fā)布日期：2010年11月01日
《招標(biāo)投標(biāo)法》是我國民商法領(lǐng)域的一部特別法，具有“公法”和“私法”兩重法律關(guān)系。招標(biāo)實踐表明，工程建設(shè)項目招投標(biāo)活動能夠取得成功，在招標(biāo)人公正的基礎(chǔ)上，有二個要件，一是招標(biāo)文件編得好，三是評標(biāo)專家選的好。以評標(biāo)專家為主組成的評標(biāo)委員會的法定地位在國家《招標(biāo)投標(biāo)法》第三十七條給于明確規(guī)定。討論評標(biāo)委員會的地位、作用和法律責(zé)任對于規(guī)范招投標(biāo)活動有重要意義。
一、評標(biāo)委員會的法定地位
《招標(biāo)投標(biāo)法》第三十七條：
“評標(biāo)由招標(biāo)人依法組建的評標(biāo)委員會負責(zé)。依法必須進行招標(biāo)的項目，其評標(biāo)委員會由招標(biāo)人的代表和有關(guān)技術(shù)、經(jīng)濟等方面的專家組成，成員人數(shù)為五人以上單數(shù)，其中技術(shù)、經(jīng)濟等方面的專家不得少于成員總數(shù)的三分之二。
前款專家應(yīng)當(dāng)從事相關(guān)領(lǐng)域工作滿八年并具有高級職稱或者具有同等專業(yè)水平，由招標(biāo)人從國務(wù)院有關(guān)部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府有關(guān)部門提供的專家名冊或者招標(biāo)代理機構(gòu)的專家?guī)靸?nèi)的相關(guān)專業(yè)的專家名單中確定；一般招標(biāo)項目可以采取隨機抽取方式，特殊招標(biāo)項目可以由招標(biāo)人直接確定。與投標(biāo)人有利害關(guān)系的人不得進入相關(guān)項目的評標(biāo)委員會；已經(jīng)進入的應(yīng)當(dāng)更換。
評標(biāo)委員會成員的名單在中標(biāo)結(jié)果確定前應(yīng)當(dāng)保密?！?nbsp;
以上條款對評標(biāo)委員會及其成員做了明確的界定：
（1）組建主體：由招標(biāo)人依法組建的評標(biāo)委員會。
（2）組成結(jié)構(gòu)：評標(biāo)委員會人數(shù)必須是單數(shù)，且技術(shù)、經(jīng)濟專家人數(shù)不少于三分之二。
（3）專家資格：專家的基本條件即在本領(lǐng)域工作滿八年并具有高級職稱或同等水平。
（4）組建辦法：確定專家的來源有兩條：一是政府專家?guī)?，二是招?biāo)代理機構(gòu)專家?guī)臁４_定專家的方式有兩種：一是一般隨機抽取，二是特殊項目直接確定。
（5）保密責(zé)任：專家名單在中標(biāo)結(jié)果確定前保密。
評標(biāo)委員會有以下特點：
（1）評標(biāo)委員會具有法定性、唯一性和臨時性。
（2）評標(biāo)專家來源具有權(quán)威性。
（3）評標(biāo)結(jié)果具有相對公正性。
（4）評標(biāo)專家責(zé)任的相對性。
《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十四條規(guī)定：“評標(biāo)委員會成員應(yīng)當(dāng)客觀、公正地履行職務(wù)，遵守職業(yè)道德，對所提出的評審意見承擔(dān)個人責(zé)任。”評標(biāo)委員會具有法定、唯一和臨時性的組織特征，評標(biāo)專家的來源決定了評標(biāo)委員會在本專業(yè)領(lǐng)域的權(quán)威性，其工作證明了《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定程序的公正性，所以，評標(biāo)委員會只對程序的合法性負責(zé)，評標(biāo)專家僅對自己所提的評審意見承擔(dān)個人責(zé)任。
二、評標(biāo)委員會工作的性質(zhì)和作用
1．法定代理和評標(biāo)委員會
我以為，如果說招標(biāo)代理是一種委托代理關(guān)系，評標(biāo)委員會在招投標(biāo)活動中的作用則是一種法定代理關(guān)系，法定代理則是私法自治的補充。
同招標(biāo)代理機構(gòu)的“代理”不同，評標(biāo)委員會的評標(biāo)工作是行使國家公權(quán)力的法定代理。所謂法定代理，其特點一是代理關(guān)系的成立是依據(jù)法律的規(guī)定，二是代理權(quán)的內(nèi)容也是法定的。不言而喻，它也具備代理的五大法律特征。
第一，《招標(biāo)投標(biāo)法》賦予招標(biāo)人組建評標(biāo)委員會的權(quán)利，但必須依法組建；換言之，雖然組建評標(biāo)委員會的民事主體是招標(biāo)人，但其成員必須按照有關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定的條件和程序組成，不是招標(biāo)人可以自行決定的。當(dāng)然，也是由招標(biāo)人而不是評標(biāo)委員會承擔(dān)其法律行為的責(zé)任后果。評標(biāo)行為的民事主體是招標(biāo)人而不是評標(biāo)委員會，其行為實質(zhì)符合代理的首要特征。
第二，“代理”的權(quán)限法律法規(guī)也有明確規(guī)定，即依據(jù)招標(biāo)文件對投標(biāo)文件按照規(guī)定程序評標(biāo)，撰寫評標(biāo)報告，推薦中標(biāo)候選人。
第三，其代理成果——評標(biāo)報告及推薦的中標(biāo)候選人是招標(biāo)人確定中標(biāo)人的依據(jù)，符合代理的第三個特征。
第四，評標(biāo)過程是為了簽訂合同的重要程序步驟，是法律意思表示。
第五，評標(biāo)委員在評標(biāo)工作中獨立進行意思表示不受任何人干擾。
當(dāng)然，同要約邀請、要約和承諾在招投標(biāo)活動中的特殊性相同，評標(biāo)委員會的法定代理也有其特殊性。
在構(gòu)成評標(biāo)委員會法定代理的要件中，容易引起爭議的首先是評標(biāo)委員會不具備法人資格。我認為，評標(biāo)委員會應(yīng)當(dāng)屬于非法人團體，由于法律授權(quán)，它可獨立行使法律意思表示，非法人團體可以是常設(shè)機構(gòu)也可以是臨時機構(gòu)。雖然評標(biāo)委員會只是一個臨時組織，沒有法人地位，但這并不影響其依據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》賦予的職責(zé)代表國家行使評標(biāo)的權(quán)利，一方面在“公法”范疇內(nèi)，作為國家公權(quán)力的臨時機構(gòu)行使國家公權(quán)力；另一方面在“私法”范疇內(nèi)，作為專家組為招標(biāo)人進行咨詢；在依法必須招標(biāo)的項目范圍內(nèi)，評標(biāo)委員會不必接受招標(biāo)人的委托，依法“代理”招標(biāo)人為其評標(biāo)，評標(biāo)委員會的評標(biāo)工作在為招標(biāo)人提供商務(wù)和技術(shù)咨詢的同時也代表國家對涉及國家和公共利益的工程建設(shè)項目行使監(jiān)督權(quán)。體現(xiàn)了《招標(biāo)投標(biāo)法》“公法”和“私法”的兩重法律關(guān)系。體現(xiàn)了《招標(biāo)投標(biāo)法》的立法宗旨——《招標(biāo)投標(biāo)法》第一條“保護國家利益、社會公共利益和招標(biāo)投標(biāo)活動當(dāng)事人的合法權(quán)益，提高經(jīng)濟效益，保證項目質(zhì)量”。
其實，評標(biāo)委員會的法定代理可以用更通俗的語言表述，所謂評標(biāo)就是在購買標(biāo)的過程中的“挑選”，是購買程序中的一個環(huán)節(jié)，購買的主體是招標(biāo)人，由于標(biāo)的關(guān)系到公眾利益和安全，所以招標(biāo)人必須依法組建一個所謂的“評標(biāo)委員會”幫助自己“挑選”，招標(biāo)人只能在這個范圍內(nèi)確定中標(biāo)人?！疤暨x”本來是自己采購應(yīng)該做的工作，法律規(guī)定需專家代理。所以評標(biāo)稱作法定代理。明確評標(biāo)委員會的法定代理對分析其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任有重要意義。
2．評標(biāo)委員會的作用
方法和程序上的強制性與選擇決策上的集體多元性是公共招投標(biāo)活動的主要特征。
評標(biāo)委員會負責(zé)項目招投標(biāo)活動中的評標(biāo)工作，其工作程序科學(xué)、公正，評標(biāo)結(jié)果權(quán)威、公平。作為專家“證人”，首先是通過專家自身的參與見證了開標(biāo)、評標(biāo)、定標(biāo)的真實性，體現(xiàn)了國家公權(quán)力對招投標(biāo)活動程序的監(jiān)督；其次認證了推薦的投標(biāo)人能滿足招標(biāo)文件的要求，報價經(jīng)濟合理，證明了推薦結(jié)果的最優(yōu)化，實現(xiàn)了“程序合法”，體現(xiàn)了作為“公法”中決策多元性的重要內(nèi)涵。
依據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》的授權(quán)，在評標(biāo)工作中，經(jīng)過規(guī)定程序，從有關(guān)專家?guī)煲婪ㄆ赣玫膶＜野凑照袠?biāo)文件確定的評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)和方法，對投標(biāo)文件進行評審和比較，從最大限度地滿足招標(biāo)文件中規(guī)定的各項綜合評價標(biāo)準(zhǔn)、能夠滿足招標(biāo)文件的實質(zhì)性要求、并且評標(biāo)價格最低的投標(biāo)人中推薦最佳投標(biāo)候選人供招標(biāo)人從中確定中標(biāo)人。其工作成果是評標(biāo)委員會全體成員法律意思表示的集成。
作為評標(biāo)委員會由兩部分人員組成，一是依法抽取或指定的評標(biāo)專家，包括商務(wù)和技術(shù)專家應(yīng)當(dāng)超過全體成員的三分之二，另外則是招標(biāo)人代表，這種混合結(jié)構(gòu)體現(xiàn)了了非專家在評標(biāo)委員會的“陪審員”作用，見證程序合法體現(xiàn)“公法”內(nèi)涵。在一般中小項目，商務(wù)專家可以對技術(shù)部分打分評價，技術(shù)專家也可對商務(wù)部分打分評價，這是“非專家”對專家意見公正性的自我評價。同時這種結(jié)構(gòu)除了方便工作外也體現(xiàn)了“私法”意義，招標(biāo)人代表在評標(biāo)委員會只是成員之一，一般應(yīng)當(dāng)比較熟悉標(biāo)的背景和中標(biāo)條件，評標(biāo)專家則依據(jù)個人的技術(shù)專長對項目進行咨詢，這種咨詢意見形成的評標(biāo)報告具有法律效力。
三、評標(biāo)委員會的法律責(zé)任
在構(gòu)成評標(biāo)委員會法定代理的要件中，容易引起爭議的還有評標(biāo)委會員應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。評標(biāo)委員會不是法人，當(dāng)然不能承擔(dān)法人責(zé)任，，評標(biāo)委員會的法定代理的法律責(zé)任有兩個方面：
一是代理行為的外部法律后果責(zé)任。依據(jù)代理的法律屬性，代理行為的法律后果由被代理人主體承擔(dān)，評標(biāo)委員會向招標(biāo)人提交評標(biāo)報告及其推薦中標(biāo)候選人名單供其從中確定中標(biāo)人；如果依據(jù)評標(biāo)報告決策造成經(jīng)濟損失也是由招標(biāo)人承擔(dān)。因為確定中標(biāo)人的是招標(biāo)人，不是評標(biāo)委員會。所有的法律法規(guī)都明確規(guī)定，中標(biāo)人在評標(biāo)委員會推薦的中標(biāo)候選人中確定中標(biāo)人，即使一些特殊項目也是應(yīng)當(dāng)確定第一名為中標(biāo)人，而不是只能確定第一名為中標(biāo)人。這里“應(yīng)當(dāng)”和“只能”兩個字的差別關(guān)系到招標(biāo)人的重要權(quán)利。除了“公法”涵蓋的監(jiān)督代理之外，作為“私法”評標(biāo)工作的結(jié)果充其量也僅是一個有強制性的參謀作用。承擔(dān)項目法人責(zé)任的是招標(biāo)人。
法律授予招標(biāo)人確定中標(biāo)人的權(quán)利，即依法必須招標(biāo)的項目必須在評標(biāo)委員會推薦的候選人中確定，一般來講，在評標(biāo)報告簽字生效后招標(biāo)人未發(fā)中標(biāo)通知書之前，如果發(fā)現(xiàn)評標(biāo)報告有錯誤或顯示公平，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)向有關(guān)行政監(jiān)督部門報告，要求重新評標(biāo)；如果依據(jù)錯誤的評標(biāo)報告已經(jīng)發(fā)出中標(biāo)通知書，一般依據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十八條的規(guī)定，通過行政監(jiān)督管理部門核實后，由招標(biāo)人重新依法確定中標(biāo)人或重新招標(biāo)，或通過司法程序予以解決。
二是代理行為的內(nèi)部法律責(zé)任。由于評標(biāo)委員會不是法人，不能承擔(dān)法律責(zé)任包括由于代理不當(dāng)給被代理人造成的民事?lián)p失，因此法律規(guī)定，評標(biāo)專家對評審意見承擔(dān)個人責(zé)任但這種責(zé)任不包括民事?lián)p失的分擔(dān)。這也是招標(biāo)投標(biāo)活動中法定代理特殊性的體現(xiàn)，這種特殊性表現(xiàn)在評標(biāo)委員會沒有代理行為的最終決策權(quán)。如個別成員違紀違法，則依據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第五十六條處罰?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》第五十六條規(guī)定了評標(biāo)委員會成員的法律責(zé)任。該條規(guī)定“評標(biāo)委員會成員收受投標(biāo)人的財物或者其他好處的，評標(biāo)委員會成員或者參加評標(biāo)的有關(guān)工作人員向他人透露對投標(biāo)文件的評審和比較、中標(biāo)候選人的推薦以及與評標(biāo)有關(guān)的其他情況的，給予警告，沒收收受的財物，可以并處三千元以上五萬元以下的罰款，對有所列違法行為的評標(biāo)委員會成員取消擔(dān)任評標(biāo)委員會成員的資格，不得再參加任何依法必須進行招標(biāo)的項目的評標(biāo)；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。”有關(guān)部門規(guī)章也做了行政處罰的規(guī)定，如警告、取消評委、有違法所得沒收違法所得罰款等。
四、規(guī)范評標(biāo)專家管理的思考
1、正確處理評標(biāo)辦法剛性化和評標(biāo)專家自由裁量權(quán)的關(guān)系
評標(biāo)辦法包括了評標(biāo)程序、評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)、評標(biāo)方法和評標(biāo)結(jié)果。程序、標(biāo)準(zhǔn)和方法的不同決定了評標(biāo)專家的自由裁量權(quán)的大小?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》的“公法”內(nèi)涵要求評標(biāo)程序、標(biāo)準(zhǔn)和方法必須剛性化；《招標(biāo)投標(biāo)法》的“私法”內(nèi)涵要求給予評標(biāo)專家一定自由裁量權(quán)。我認為，對于不同項目應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別不能一概而論。對于簡單項目，評標(biāo)辦法的剛性大一些，如普通建筑物項目，對于復(fù)雜項目如某生產(chǎn)線項目，專家的自由裁量權(quán)就應(yīng)當(dāng)大一些。
在評標(biāo)實踐中無論評標(biāo)方法如何剛性，評標(biāo)專家至少在以下5方面擁有自由裁量權(quán)：
（1） 對投標(biāo)文件約定事項的重大偏差和細微偏差判定。
（2）投標(biāo)報價低于成本的判定。
（3） 投標(biāo)人響應(yīng)程度的判定。
（4） 少于三家有效投標(biāo)人的判定。
（5） 對投標(biāo)人澄清有效性的判定。
因此，招標(biāo)人在依法組建評標(biāo)委員會時應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)?shù)姆绞狡刚埡细竦膶＜?，對于特殊項目可以指定專家以保證評標(biāo)質(zhì)量；作為政府有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)加強對評標(biāo)專家的管理，特別是應(yīng)當(dāng)對評標(biāo)專家進行招標(biāo)投標(biāo)法律法規(guī)知識的培訓(xùn)，這是評標(biāo)專家必須應(yīng)當(dāng)具備的條件之一也是薄弱環(huán)節(jié)。
2、正確處理專家熟悉項目和獨立評審的關(guān)系
招標(biāo)投標(biāo)有關(guān)法律法規(guī)對評標(biāo)程序做了明確的規(guī)定，在評標(biāo)準(zhǔn)備核初步評審階段，有兩件工作。
一是“至少應(yīng)了解和熟悉以下內(nèi)容：①招標(biāo)的目標(biāo)；②招標(biāo)項目的范圍和性質(zhì)；③招標(biāo)文件中規(guī)定的主要技術(shù)要求、標(biāo)準(zhǔn)和商務(wù)條款；④招標(biāo)文件規(guī)定的評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)、評標(biāo)方法和在評標(biāo)過程中考慮的相關(guān)因素。
二是，注意兩個“發(fā)現(xiàn)”，兩個“應(yīng)當(dāng)”，剔出廢標(biāo)。
兩個“發(fā)現(xiàn)”，一是“發(fā)現(xiàn)投標(biāo)人以他人的名義投標(biāo)、串通投標(biāo)、以行賄手段謀取中標(biāo)或者以其他弄虛作假方式投標(biāo)的，該投標(biāo)人的投標(biāo)應(yīng)作廢標(biāo)處理”。二是“發(fā)現(xiàn)投標(biāo)人的報價明顯低于其他投標(biāo)報價或者在設(shè)有標(biāo)底時明顯低于標(biāo)底，使得其投標(biāo)報價可能低于其個別成本的”投標(biāo)文件，不能作出合理解釋的按廢標(biāo)處理。
兩個“應(yīng)當(dāng)”，一是“應(yīng)當(dāng)審查每一投標(biāo)文件是否對招標(biāo)文件提出的所有實質(zhì)性要求和條件作出響應(yīng)。未能在實質(zhì)上響應(yīng)的投標(biāo)，應(yīng)作廢標(biāo)處理”。二是“應(yīng)當(dāng)根據(jù)招標(biāo)文件，審查并逐項列出投標(biāo)文件的全部投標(biāo)偏差”。并逐項列出全部投標(biāo)偏差，其中，投標(biāo)文件有重大偏差的投標(biāo)文件按廢標(biāo)處理。
上述兩項工作一般應(yīng)當(dāng)通過交流討論進行評審，在詳細評審階段則應(yīng)當(dāng)獨立評審。因此，在評標(biāo)的不同階段應(yīng)當(dāng)采取不同的管理方法。即使在獨立評審階段對于一些重點、難點在必要時也可就技術(shù)問題進行討論，以保證評標(biāo)結(jié)果的公平性。
3、關(guān)于對招標(biāo)人的法律救濟
評標(biāo)專家的權(quán)利責(zé)任對評標(biāo)專家提出很高的要求，但是在評標(biāo)實踐中，一是評標(biāo)時間無法統(tǒng)一規(guī)定，在實際操作中一般少則1～2個小時，多則兩三天，評標(biāo)專家由于本職工作崗位的限制不可能長時間參加本職工作外的工作；其次，招投標(biāo)活動本身也受到費用和時間的限制，評標(biāo)時間能短則短；再三，如果選擇評標(biāo)專家不當(dāng)或業(yè)務(wù)能力有限。這樣的評標(biāo)報告的質(zhì)量和水平就會讓招標(biāo)人擔(dān)憂，這屬于法律設(shè)計制度的缺陷。因此，作為法律救濟，除了要求招標(biāo)人認真審核評標(biāo)報告履行項目法人的職責(zé)外，建議法律法規(guī)應(yīng)當(dāng)允許擔(dān)終身責(zé)任的項目法人在評標(biāo)報告范圍內(nèi)有一定的自由決策權(quán)，包括依法必須招標(biāo)的施工項目和國有投資和融資的項目。如通過綜合評分法（打分法）決定的三名中標(biāo)候選人分數(shù)很接近，但價格差別較大。第一名的價格招標(biāo)人難以接受，這時應(yīng)當(dāng)允許招標(biāo)人結(jié)合自身條件在其他候選人中自主決定中標(biāo)人。招標(biāo)人決定的中標(biāo)結(jié)果通過公示環(huán)節(jié)接受社會監(jiān)督，可以保證招標(biāo)結(jié)果的公平。
結(jié)論：評標(biāo)委員會的工作體現(xiàn)了《招標(biāo)投標(biāo)法》中對招投標(biāo)程序監(jiān)督和決策多元化的“公法”內(nèi)涵，也體現(xiàn)了《招標(biāo)投標(biāo)法》對招標(biāo)人商務(wù)、技術(shù)咨詢，幫助招標(biāo)人減少失誤的“私法”內(nèi)涵，該階段的工作以法定代理的形式進行法律意思表示，其法律行為后果由招標(biāo)人承擔(dān)，當(dāng)然，如果評標(biāo)委員會成員違反有關(guān)法規(guī)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任；在實際評標(biāo)工作中，應(yīng)當(dāng)注意處理好兩種關(guān)系，同時應(yīng)當(dāng)考慮必要時對招標(biāo)人的法律救濟。
作者：中國招標(biāo)投標(biāo)協(xié)會
一、評標(biāo)委員會的法定地位
《招標(biāo)投標(biāo)法》第三十七條：
“評標(biāo)由招標(biāo)人依法組建的評標(biāo)委員會負責(zé)。依法必須進行招標(biāo)的項目，其評標(biāo)委員會由招標(biāo)人的代表和有關(guān)技術(shù)、經(jīng)濟等方面的專家組成，成員人數(shù)為五人以上單數(shù)，其中技術(shù)、經(jīng)濟等方面的專家不得少于成員總數(shù)的三分之二。
前款專家應(yīng)當(dāng)從事相關(guān)領(lǐng)域工作滿八年并具有高級職稱或者具有同等專業(yè)水平，由招標(biāo)人從國務(wù)院有關(guān)部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府有關(guān)部門提供的專家名冊或者招標(biāo)代理機構(gòu)的專家?guī)靸?nèi)的相關(guān)專業(yè)的專家名單中確定；一般招標(biāo)項目可以采取隨機抽取方式，特殊招標(biāo)項目可以由招標(biāo)人直接確定。與投標(biāo)人有利害關(guān)系的人不得進入相關(guān)項目的評標(biāo)委員會；已經(jīng)進入的應(yīng)當(dāng)更換。
評標(biāo)委員會成員的名單在中標(biāo)結(jié)果確定前應(yīng)當(dāng)保密?！?nbsp;
以上條款對評標(biāo)委員會及其成員做了明確的界定：
（1）組建主體：由招標(biāo)人依法組建的評標(biāo)委員會。
（2）組成結(jié)構(gòu)：評標(biāo)委員會人數(shù)必須是單數(shù)，且技術(shù)、經(jīng)濟專家人數(shù)不少于三分之二。
（3）專家資格：專家的基本條件即在本領(lǐng)域工作滿八年并具有高級職稱或同等水平。
（4）組建辦法：確定專家的來源有兩條：一是政府專家?guī)?，二是招?biāo)代理機構(gòu)專家?guī)臁４_定專家的方式有兩種：一是一般隨機抽取，二是特殊項目直接確定。
（5）保密責(zé)任：專家名單在中標(biāo)結(jié)果確定前保密。
評標(biāo)委員會有以下特點：
（1）評標(biāo)委員會具有法定性、唯一性和臨時性。
（2）評標(biāo)專家來源具有權(quán)威性。
（3）評標(biāo)結(jié)果具有相對公正性。
（4）評標(biāo)專家責(zé)任的相對性。
《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十四條規(guī)定：“評標(biāo)委員會成員應(yīng)當(dāng)客觀、公正地履行職務(wù)，遵守職業(yè)道德，對所提出的評審意見承擔(dān)個人責(zé)任。”評標(biāo)委員會具有法定、唯一和臨時性的組織特征，評標(biāo)專家的來源決定了評標(biāo)委員會在本專業(yè)領(lǐng)域的權(quán)威性，其工作證明了《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定程序的公正性，所以，評標(biāo)委員會只對程序的合法性負責(zé)，評標(biāo)專家僅對自己所提的評審意見承擔(dān)個人責(zé)任。
二、評標(biāo)委員會工作的性質(zhì)和作用
1．法定代理和評標(biāo)委員會
我以為，如果說招標(biāo)代理是一種委托代理關(guān)系，評標(biāo)委員會在招投標(biāo)活動中的作用則是一種法定代理關(guān)系，法定代理則是私法自治的補充。
同招標(biāo)代理機構(gòu)的“代理”不同，評標(biāo)委員會的評標(biāo)工作是行使國家公權(quán)力的法定代理。所謂法定代理，其特點一是代理關(guān)系的成立是依據(jù)法律的規(guī)定，二是代理權(quán)的內(nèi)容也是法定的。不言而喻，它也具備代理的五大法律特征。
第一，《招標(biāo)投標(biāo)法》賦予招標(biāo)人組建評標(biāo)委員會的權(quán)利，但必須依法組建；換言之，雖然組建評標(biāo)委員會的民事主體是招標(biāo)人，但其成員必須按照有關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定的條件和程序組成，不是招標(biāo)人可以自行決定的。當(dāng)然，也是由招標(biāo)人而不是評標(biāo)委員會承擔(dān)其法律行為的責(zé)任后果。評標(biāo)行為的民事主體是招標(biāo)人而不是評標(biāo)委員會，其行為實質(zhì)符合代理的首要特征。
第二，“代理”的權(quán)限法律法規(guī)也有明確規(guī)定，即依據(jù)招標(biāo)文件對投標(biāo)文件按照規(guī)定程序評標(biāo)，撰寫評標(biāo)報告，推薦中標(biāo)候選人。
第三，其代理成果——評標(biāo)報告及推薦的中標(biāo)候選人是招標(biāo)人確定中標(biāo)人的依據(jù)，符合代理的第三個特征。
第四，評標(biāo)過程是為了簽訂合同的重要程序步驟，是法律意思表示。
第五，評標(biāo)委員在評標(biāo)工作中獨立進行意思表示不受任何人干擾。
當(dāng)然，同要約邀請、要約和承諾在招投標(biāo)活動中的特殊性相同，評標(biāo)委員會的法定代理也有其特殊性。
在構(gòu)成評標(biāo)委員會法定代理的要件中，容易引起爭議的首先是評標(biāo)委員會不具備法人資格。我認為，評標(biāo)委員會應(yīng)當(dāng)屬于非法人團體，由于法律授權(quán)，它可獨立行使法律意思表示，非法人團體可以是常設(shè)機構(gòu)也可以是臨時機構(gòu)。雖然評標(biāo)委員會只是一個臨時組織，沒有法人地位，但這并不影響其依據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》賦予的職責(zé)代表國家行使評標(biāo)的權(quán)利，一方面在“公法”范疇內(nèi)，作為國家公權(quán)力的臨時機構(gòu)行使國家公權(quán)力；另一方面在“私法”范疇內(nèi)，作為專家組為招標(biāo)人進行咨詢；在依法必須招標(biāo)的項目范圍內(nèi)，評標(biāo)委員會不必接受招標(biāo)人的委托，依法“代理”招標(biāo)人為其評標(biāo)，評標(biāo)委員會的評標(biāo)工作在為招標(biāo)人提供商務(wù)和技術(shù)咨詢的同時也代表國家對涉及國家和公共利益的工程建設(shè)項目行使監(jiān)督權(quán)。體現(xiàn)了《招標(biāo)投標(biāo)法》“公法”和“私法”的兩重法律關(guān)系。體現(xiàn)了《招標(biāo)投標(biāo)法》的立法宗旨——《招標(biāo)投標(biāo)法》第一條“保護國家利益、社會公共利益和招標(biāo)投標(biāo)活動當(dāng)事人的合法權(quán)益，提高經(jīng)濟效益，保證項目質(zhì)量”。
其實，評標(biāo)委員會的法定代理可以用更通俗的語言表述，所謂評標(biāo)就是在購買標(biāo)的過程中的“挑選”，是購買程序中的一個環(huán)節(jié)，購買的主體是招標(biāo)人，由于標(biāo)的關(guān)系到公眾利益和安全，所以招標(biāo)人必須依法組建一個所謂的“評標(biāo)委員會”幫助自己“挑選”，招標(biāo)人只能在這個范圍內(nèi)確定中標(biāo)人?！疤暨x”本來是自己采購應(yīng)該做的工作，法律規(guī)定需專家代理。所以評標(biāo)稱作法定代理。明確評標(biāo)委員會的法定代理對分析其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任有重要意義。
2．評標(biāo)委員會的作用
方法和程序上的強制性與選擇決策上的集體多元性是公共招投標(biāo)活動的主要特征。
評標(biāo)委員會負責(zé)項目招投標(biāo)活動中的評標(biāo)工作，其工作程序科學(xué)、公正，評標(biāo)結(jié)果權(quán)威、公平。作為專家“證人”，首先是通過專家自身的參與見證了開標(biāo)、評標(biāo)、定標(biāo)的真實性，體現(xiàn)了國家公權(quán)力對招投標(biāo)活動程序的監(jiān)督；其次認證了推薦的投標(biāo)人能滿足招標(biāo)文件的要求，報價經(jīng)濟合理，證明了推薦結(jié)果的最優(yōu)化，實現(xiàn)了“程序合法”，體現(xiàn)了作為“公法”中決策多元性的重要內(nèi)涵。
依據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》的授權(quán)，在評標(biāo)工作中，經(jīng)過規(guī)定程序，從有關(guān)專家?guī)煲婪ㄆ赣玫膶＜野凑照袠?biāo)文件確定的評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)和方法，對投標(biāo)文件進行評審和比較，從最大限度地滿足招標(biāo)文件中規(guī)定的各項綜合評價標(biāo)準(zhǔn)、能夠滿足招標(biāo)文件的實質(zhì)性要求、并且評標(biāo)價格最低的投標(biāo)人中推薦最佳投標(biāo)候選人供招標(biāo)人從中確定中標(biāo)人。其工作成果是評標(biāo)委員會全體成員法律意思表示的集成。
作為評標(biāo)委員會由兩部分人員組成，一是依法抽取或指定的評標(biāo)專家，包括商務(wù)和技術(shù)專家應(yīng)當(dāng)超過全體成員的三分之二，另外則是招標(biāo)人代表，這種混合結(jié)構(gòu)體現(xiàn)了了非專家在評標(biāo)委員會的“陪審員”作用，見證程序合法體現(xiàn)“公法”內(nèi)涵。在一般中小項目，商務(wù)專家可以對技術(shù)部分打分評價，技術(shù)專家也可對商務(wù)部分打分評價，這是“非專家”對專家意見公正性的自我評價。同時這種結(jié)構(gòu)除了方便工作外也體現(xiàn)了“私法”意義，招標(biāo)人代表在評標(biāo)委員會只是成員之一，一般應(yīng)當(dāng)比較熟悉標(biāo)的背景和中標(biāo)條件，評標(biāo)專家則依據(jù)個人的技術(shù)專長對項目進行咨詢，這種咨詢意見形成的評標(biāo)報告具有法律效力。
三、評標(biāo)委員會的法律責(zé)任
在構(gòu)成評標(biāo)委員會法定代理的要件中，容易引起爭議的還有評標(biāo)委會員應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。評標(biāo)委員會不是法人，當(dāng)然不能承擔(dān)法人責(zé)任，，評標(biāo)委員會的法定代理的法律責(zé)任有兩個方面：
一是代理行為的外部法律后果責(zé)任。依據(jù)代理的法律屬性，代理行為的法律后果由被代理人主體承擔(dān)，評標(biāo)委員會向招標(biāo)人提交評標(biāo)報告及其推薦中標(biāo)候選人名單供其從中確定中標(biāo)人；如果依據(jù)評標(biāo)報告決策造成經(jīng)濟損失也是由招標(biāo)人承擔(dān)。因為確定中標(biāo)人的是招標(biāo)人，不是評標(biāo)委員會。所有的法律法規(guī)都明確規(guī)定，中標(biāo)人在評標(biāo)委員會推薦的中標(biāo)候選人中確定中標(biāo)人，即使一些特殊項目也是應(yīng)當(dāng)確定第一名為中標(biāo)人，而不是只能確定第一名為中標(biāo)人。這里“應(yīng)當(dāng)”和“只能”兩個字的差別關(guān)系到招標(biāo)人的重要權(quán)利。除了“公法”涵蓋的監(jiān)督代理之外，作為“私法”評標(biāo)工作的結(jié)果充其量也僅是一個有強制性的參謀作用。承擔(dān)項目法人責(zé)任的是招標(biāo)人。
法律授予招標(biāo)人確定中標(biāo)人的權(quán)利，即依法必須招標(biāo)的項目必須在評標(biāo)委員會推薦的候選人中確定，一般來講，在評標(biāo)報告簽字生效后招標(biāo)人未發(fā)中標(biāo)通知書之前，如果發(fā)現(xiàn)評標(biāo)報告有錯誤或顯示公平，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)向有關(guān)行政監(jiān)督部門報告，要求重新評標(biāo)；如果依據(jù)錯誤的評標(biāo)報告已經(jīng)發(fā)出中標(biāo)通知書，一般依據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十八條的規(guī)定，通過行政監(jiān)督管理部門核實后，由招標(biāo)人重新依法確定中標(biāo)人或重新招標(biāo)，或通過司法程序予以解決。
二是代理行為的內(nèi)部法律責(zé)任。由于評標(biāo)委員會不是法人，不能承擔(dān)法律責(zé)任包括由于代理不當(dāng)給被代理人造成的民事?lián)p失，因此法律規(guī)定，評標(biāo)專家對評審意見承擔(dān)個人責(zé)任但這種責(zé)任不包括民事?lián)p失的分擔(dān)。這也是招標(biāo)投標(biāo)活動中法定代理特殊性的體現(xiàn)，這種特殊性表現(xiàn)在評標(biāo)委員會沒有代理行為的最終決策權(quán)。如個別成員違紀違法，則依據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第五十六條處罰?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》第五十六條規(guī)定了評標(biāo)委員會成員的法律責(zé)任。該條規(guī)定“評標(biāo)委員會成員收受投標(biāo)人的財物或者其他好處的，評標(biāo)委員會成員或者參加評標(biāo)的有關(guān)工作人員向他人透露對投標(biāo)文件的評審和比較、中標(biāo)候選人的推薦以及與評標(biāo)有關(guān)的其他情況的，給予警告，沒收收受的財物，可以并處三千元以上五萬元以下的罰款，對有所列違法行為的評標(biāo)委員會成員取消擔(dān)任評標(biāo)委員會成員的資格，不得再參加任何依法必須進行招標(biāo)的項目的評標(biāo)；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。”有關(guān)部門規(guī)章也做了行政處罰的規(guī)定，如警告、取消評委、有違法所得沒收違法所得罰款等。
四、規(guī)范評標(biāo)專家管理的思考
1、正確處理評標(biāo)辦法剛性化和評標(biāo)專家自由裁量權(quán)的關(guān)系
評標(biāo)辦法包括了評標(biāo)程序、評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)、評標(biāo)方法和評標(biāo)結(jié)果。程序、標(biāo)準(zhǔn)和方法的不同決定了評標(biāo)專家的自由裁量權(quán)的大小?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》的“公法”內(nèi)涵要求評標(biāo)程序、標(biāo)準(zhǔn)和方法必須剛性化；《招標(biāo)投標(biāo)法》的“私法”內(nèi)涵要求給予評標(biāo)專家一定自由裁量權(quán)。我認為，對于不同項目應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別不能一概而論。對于簡單項目，評標(biāo)辦法的剛性大一些，如普通建筑物項目，對于復(fù)雜項目如某生產(chǎn)線項目，專家的自由裁量權(quán)就應(yīng)當(dāng)大一些。
在評標(biāo)實踐中無論評標(biāo)方法如何剛性，評標(biāo)專家至少在以下5方面擁有自由裁量權(quán)：
（1） 對投標(biāo)文件約定事項的重大偏差和細微偏差判定。
（2）投標(biāo)報價低于成本的判定。
（3） 投標(biāo)人響應(yīng)程度的判定。
（4） 少于三家有效投標(biāo)人的判定。
（5） 對投標(biāo)人澄清有效性的判定。
因此，招標(biāo)人在依法組建評標(biāo)委員會時應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)?shù)姆绞狡刚埡细竦膶＜?，對于特殊項目可以指定專家以保證評標(biāo)質(zhì)量；作為政府有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)加強對評標(biāo)專家的管理，特別是應(yīng)當(dāng)對評標(biāo)專家進行招標(biāo)投標(biāo)法律法規(guī)知識的培訓(xùn)，這是評標(biāo)專家必須應(yīng)當(dāng)具備的條件之一也是薄弱環(huán)節(jié)。
2、正確處理專家熟悉項目和獨立評審的關(guān)系
招標(biāo)投標(biāo)有關(guān)法律法規(guī)對評標(biāo)程序做了明確的規(guī)定，在評標(biāo)準(zhǔn)備核初步評審階段，有兩件工作。
一是“至少應(yīng)了解和熟悉以下內(nèi)容：①招標(biāo)的目標(biāo)；②招標(biāo)項目的范圍和性質(zhì)；③招標(biāo)文件中規(guī)定的主要技術(shù)要求、標(biāo)準(zhǔn)和商務(wù)條款；④招標(biāo)文件規(guī)定的評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)、評標(biāo)方法和在評標(biāo)過程中考慮的相關(guān)因素。
二是，注意兩個“發(fā)現(xiàn)”，兩個“應(yīng)當(dāng)”，剔出廢標(biāo)。
兩個“發(fā)現(xiàn)”，一是“發(fā)現(xiàn)投標(biāo)人以他人的名義投標(biāo)、串通投標(biāo)、以行賄手段謀取中標(biāo)或者以其他弄虛作假方式投標(biāo)的，該投標(biāo)人的投標(biāo)應(yīng)作廢標(biāo)處理”。二是“發(fā)現(xiàn)投標(biāo)人的報價明顯低于其他投標(biāo)報價或者在設(shè)有標(biāo)底時明顯低于標(biāo)底，使得其投標(biāo)報價可能低于其個別成本的”投標(biāo)文件，不能作出合理解釋的按廢標(biāo)處理。
兩個“應(yīng)當(dāng)”，一是“應(yīng)當(dāng)審查每一投標(biāo)文件是否對招標(biāo)文件提出的所有實質(zhì)性要求和條件作出響應(yīng)。未能在實質(zhì)上響應(yīng)的投標(biāo)，應(yīng)作廢標(biāo)處理”。二是“應(yīng)當(dāng)根據(jù)招標(biāo)文件，審查并逐項列出投標(biāo)文件的全部投標(biāo)偏差”。并逐項列出全部投標(biāo)偏差，其中，投標(biāo)文件有重大偏差的投標(biāo)文件按廢標(biāo)處理。
上述兩項工作一般應(yīng)當(dāng)通過交流討論進行評審，在詳細評審階段則應(yīng)當(dāng)獨立評審。因此，在評標(biāo)的不同階段應(yīng)當(dāng)采取不同的管理方法。即使在獨立評審階段對于一些重點、難點在必要時也可就技術(shù)問題進行討論，以保證評標(biāo)結(jié)果的公平性。
3、關(guān)于對招標(biāo)人的法律救濟
評標(biāo)專家的權(quán)利責(zé)任對評標(biāo)專家提出很高的要求，但是在評標(biāo)實踐中，一是評標(biāo)時間無法統(tǒng)一規(guī)定，在實際操作中一般少則1～2個小時，多則兩三天，評標(biāo)專家由于本職工作崗位的限制不可能長時間參加本職工作外的工作；其次，招投標(biāo)活動本身也受到費用和時間的限制，評標(biāo)時間能短則短；再三，如果選擇評標(biāo)專家不當(dāng)或業(yè)務(wù)能力有限。這樣的評標(biāo)報告的質(zhì)量和水平就會讓招標(biāo)人擔(dān)憂，這屬于法律設(shè)計制度的缺陷。因此，作為法律救濟，除了要求招標(biāo)人認真審核評標(biāo)報告履行項目法人的職責(zé)外，建議法律法規(guī)應(yīng)當(dāng)允許擔(dān)終身責(zé)任的項目法人在評標(biāo)報告范圍內(nèi)有一定的自由決策權(quán)，包括依法必須招標(biāo)的施工項目和國有投資和融資的項目。如通過綜合評分法（打分法）決定的三名中標(biāo)候選人分數(shù)很接近，但價格差別較大。第一名的價格招標(biāo)人難以接受，這時應(yīng)當(dāng)允許招標(biāo)人結(jié)合自身條件在其他候選人中自主決定中標(biāo)人。招標(biāo)人決定的中標(biāo)結(jié)果通過公示環(huán)節(jié)接受社會監(jiān)督，可以保證招標(biāo)結(jié)果的公平。
結(jié)論：評標(biāo)委員會的工作體現(xiàn)了《招標(biāo)投標(biāo)法》中對招投標(biāo)程序監(jiān)督和決策多元化的“公法”內(nèi)涵，也體現(xiàn)了《招標(biāo)投標(biāo)法》對招標(biāo)人商務(wù)、技術(shù)咨詢，幫助招標(biāo)人減少失誤的“私法”內(nèi)涵，該階段的工作以法定代理的形式進行法律意思表示，其法律行為后果由招標(biāo)人承擔(dān)，當(dāng)然，如果評標(biāo)委員會成員違反有關(guān)法規(guī)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任；在實際評標(biāo)工作中，應(yīng)當(dāng)注意處理好兩種關(guān)系，同時應(yīng)當(dāng)考慮必要時對招標(biāo)人的法律救濟。
作者：中國招標(biāo)投標(biāo)協(xié)會
