投標(biāo)保證金在招投標(biāo)活動(dòng)中的相關(guān)問題
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發(fā)布日期：2010年12月15日
【背景】
投標(biāo)保證金作為一種擔(dān)保方式被廣泛應(yīng)用于招投標(biāo)活動(dòng)中，但我國(guó)《招標(biāo)投標(biāo)法》并沒有對(duì)投標(biāo)擔(dān)保作出明確規(guī)定，《擔(dān)保法》規(guī)定的擔(dān)保方式中也沒有涉及保證金的問題，投標(biāo)擔(dān)保制度長(zhǎng)期的法律缺位狀態(tài)，不能不說是一種遺憾。直到2001年7月之后，國(guó)家發(fā)改委會(huì)同有關(guān)部門制定的《評(píng)標(biāo)委員會(huì)和評(píng)標(biāo)辦法暫行規(guī)定》、《工程建設(shè)項(xiàng)目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》、《工程建設(shè)項(xiàng)目貨物招標(biāo)投標(biāo)辦法》等規(guī)章中才陸續(xù)對(duì)投標(biāo)保證金作出了一些并不系統(tǒng)的規(guī)定。
【相關(guān)規(guī)定】
《評(píng)標(biāo)委員會(huì)和評(píng)標(biāo)辦法暫行規(guī)定》第二十五條規(guī)定，沒有按照招標(biāo)文件要求提供投標(biāo)擔(dān)?；蛘咚峁┑耐稑?biāo)擔(dān)保有瑕疵，屬于重大偏差，為未能對(duì)招標(biāo)文件做出實(shí)質(zhì)性相應(yīng)，應(yīng)作廢標(biāo)處理。第五十二條規(guī)定，招標(biāo)人與中標(biāo)人簽訂合同后5個(gè)工作日內(nèi)，應(yīng)當(dāng)向中標(biāo)人和未中標(biāo)的投標(biāo)人退還投標(biāo)保證金。第五十七條規(guī)定，中標(biāo)人不與招標(biāo)人訂立合同的，投標(biāo)保證金不予退還并取消其中標(biāo)資格，給招標(biāo)人造成的損失超過投標(biāo)保證金數(shù)額的，應(yīng)當(dāng)對(duì)超過部分予以賠償；沒有提交投標(biāo)保證金的，應(yīng)當(dāng)對(duì)招標(biāo)人的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。
《工程建設(shè)項(xiàng)目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》第三十七條規(guī)定，招標(biāo)人可以在招標(biāo)文件中要求投標(biāo)人提交投標(biāo)保證金。投標(biāo)保證金除現(xiàn)金外，可以是銀行出具的銀行保函、保兌支票、銀行匯票或現(xiàn)金支票。投標(biāo)保證金一般不得超過投標(biāo)總價(jià)的2%，但最高不得超過八十萬(wàn)元人民幣。投標(biāo)保證金有效期應(yīng)當(dāng)超出投標(biāo)有效期30天。投標(biāo)人應(yīng)當(dāng)按照招標(biāo)文件要求的方式和金額，將投標(biāo)保證金隨投標(biāo)文件提交給招標(biāo)人。投標(biāo)人不按招標(biāo)文件要求提交投標(biāo)保證金的，該投標(biāo)文件將被拒絕，作廢標(biāo)處理。第八十一條規(guī)定，中標(biāo)通知書發(fā)出后，中標(biāo)人放棄中標(biāo)項(xiàng)目的，無(wú)正當(dāng)理由不與招標(biāo)人簽訂合同的，在簽訂合同時(shí)向招標(biāo)人提出附加條件或者更改合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的，或者拒不提交所要求的履約保證金的，招標(biāo)人可取消其中標(biāo)資格，并沒收其投標(biāo)保證金。
【法律分析】
在招投標(biāo)活動(dòng)中，投標(biāo)作為一種要約，一經(jīng)發(fā)出即發(fā)生法律效力，如果招標(biāo)人承諾，投標(biāo)人即受該意思表示約束。《合同法》規(guī)定，要約可以撤銷，撤銷要約的通知應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達(dá)受要約人，但要約人確定承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷時(shí)，要約不得撤銷。招標(biāo)人在招標(biāo)文件中明確規(guī)定了投標(biāo)有效期，投標(biāo)人接受該有效期即表明投標(biāo)人（要約人）確定承諾期限，并明確表示在投標(biāo)有效期內(nèi)，投標(biāo)不會(huì)撤銷。因此，招標(biāo)人可以要求投標(biāo)人提供投標(biāo)擔(dān)保以擔(dān)保自己在投標(biāo)有效期內(nèi)不撤銷投標(biāo)（要約），一旦中標(biāo)即與招標(biāo)人簽訂合同。否則，招標(biāo)人有權(quán)不予退還投標(biāo)人的投標(biāo)保證金。
【操作指導(dǎo)】
投標(biāo)保證金就是一種常見的投標(biāo)擔(dān)保形式。在招投標(biāo)活動(dòng)中，招標(biāo)人為了使自己免于因投標(biāo)人的行為而帶來的損失，一般均要求投標(biāo)人在提交投標(biāo)書時(shí)提交一種資金擔(dān)?；蚱渌麚?dān)保形式。
按照有關(guān)規(guī)定，是否需要提交投標(biāo)保證金以及投標(biāo)保證金的提交形式均由招標(biāo)人在招標(biāo)文件中作出明確規(guī)定，法律除了對(duì)投標(biāo)保證金的最高額做了規(guī)定外，并沒有對(duì)投標(biāo)保證金的提交及保證金的形式作出強(qiáng)制規(guī)定。因此，招標(biāo)人需要投標(biāo)人提交何種形式的投標(biāo)保證金以及不提交合格的投標(biāo)保證金的后果，必須在招標(biāo)文件中明確規(guī)定，投標(biāo)人只需按照招標(biāo)文件的要求進(jìn)行響應(yīng)即可。
【案例參考】
某住宅小區(qū)工程施工招標(biāo)，招標(biāo)文件規(guī)定：投標(biāo)人未按招標(biāo)文件要求提交投標(biāo)保證金的，將作廢標(biāo)處理，投標(biāo)保證金應(yīng)以銀行保函或銀行匯票或本市銀行轉(zhuǎn)賬支票（自開標(biāo)之日起10天內(nèi)有效）或現(xiàn)金的方式出具。
A公司投標(biāo)，以轉(zhuǎn)賬支票的方式提交投標(biāo)保證金，但轉(zhuǎn)賬支票的出票人為B公司；
C公司投標(biāo)，以轉(zhuǎn)賬支票的方式提交投標(biāo)保證金，轉(zhuǎn)賬支票的出票人為D公司，但D公司在支票的附注中說明，該支票是為C公司出具的投標(biāo)保證金。
評(píng)標(biāo)委員會(huì)認(rèn)為：A公司與C公司提交的投標(biāo)保證金與投標(biāo)人不一致，均不符合招標(biāo)文件對(duì)投標(biāo)保證金的要求，對(duì)A公司與C公司均作廢標(biāo)處理。評(píng)標(biāo)結(jié)束后，評(píng)標(biāo)委員會(huì)向招標(biāo)人推薦了三名中標(biāo)候選人并標(biāo)明了順序，E公司、F公司和H公司分別為前三名。
招標(biāo)人在定標(biāo)時(shí)發(fā)現(xiàn)，第一名中標(biāo)候選人E公司提交的投標(biāo)保證金（轉(zhuǎn)賬支票）上沒有出票日期，招標(biāo)人再次組織評(píng)委會(huì)進(jìn)行評(píng)審，認(rèn)定E公司的投標(biāo)保證金不合格。
【問題】為什么本案中A公司、C公司和E公司的投標(biāo)保證金均被認(rèn)定不合格？
【結(jié)果】第二名中標(biāo)候選人F公司中標(biāo)。
【評(píng)析】筆者認(rèn)為：A公司、C公司和E公司由于提交的投標(biāo)保證金不合格被廢標(biāo)是正確的。理由如下：
1、A公司投標(biāo)，用B公司的轉(zhuǎn)賬支票作為投標(biāo)保證金，無(wú)法證明作為出票人的B公司是否同意將該筆資金作為A公司的投標(biāo)保證金并受招標(biāo)文件中有關(guān)投標(biāo)保證金的約束，故A公司提交的投標(biāo)保證金不符合招標(biāo)文件的要求，并且無(wú)法保障招標(biāo)人的利益，無(wú)法實(shí)現(xiàn)招標(biāo)人要求投標(biāo)人提交投標(biāo)保證金的目的。
2、C公司投標(biāo)，用D公司的轉(zhuǎn)賬支票作為投標(biāo)保證金，雖然D公司在支票的附注中說明，該支票是為C公司出具的投標(biāo)保證金，但D公司并沒有明確表示，一旦投標(biāo)人C公司中標(biāo)后放棄中標(biāo)項(xiàng)目，或無(wú)正當(dāng)理由不與招標(biāo)人簽訂合同，或拒不提交招標(biāo)人要求的履約保證金，招標(biāo)人可沒收D公司為C公司提交的投標(biāo)保證金，故C公司提交的投標(biāo)保證金不符合招標(biāo)文件的要求，無(wú)法實(shí)現(xiàn)招標(biāo)人要求投標(biāo)人提交投標(biāo)保證金的目的。
3、E公司提交的投標(biāo)保證金（轉(zhuǎn)賬支票）上沒有出票日期，評(píng)標(biāo)委員會(huì)認(rèn)為，根據(jù)《票據(jù)法》的規(guī)定，沒有出票日期的轉(zhuǎn)賬支票屬無(wú)效支票，故E公司提交的投標(biāo)保證金不合格。
【法律建議】
招標(biāo)人在招標(biāo)文件中對(duì)合格的投標(biāo)保證金應(yīng)作出明確規(guī)定，例如：若投標(biāo)人用匯票、轉(zhuǎn)賬支票提交投標(biāo)保證金，轉(zhuǎn)帳支票出票人、銀行匯票申請(qǐng)人必須與投標(biāo)人名稱一致。
來源：《中國(guó)招標(biāo)投標(biāo)》
投標(biāo)保證金作為一種擔(dān)保方式被廣泛應(yīng)用于招投標(biāo)活動(dòng)中，但我國(guó)《招標(biāo)投標(biāo)法》并沒有對(duì)投標(biāo)擔(dān)保作出明確規(guī)定，《擔(dān)保法》規(guī)定的擔(dān)保方式中也沒有涉及保證金的問題，投標(biāo)擔(dān)保制度長(zhǎng)期的法律缺位狀態(tài)，不能不說是一種遺憾。直到2001年7月之后，國(guó)家發(fā)改委會(huì)同有關(guān)部門制定的《評(píng)標(biāo)委員會(huì)和評(píng)標(biāo)辦法暫行規(guī)定》、《工程建設(shè)項(xiàng)目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》、《工程建設(shè)項(xiàng)目貨物招標(biāo)投標(biāo)辦法》等規(guī)章中才陸續(xù)對(duì)投標(biāo)保證金作出了一些并不系統(tǒng)的規(guī)定。
【相關(guān)規(guī)定】
《評(píng)標(biāo)委員會(huì)和評(píng)標(biāo)辦法暫行規(guī)定》第二十五條規(guī)定，沒有按照招標(biāo)文件要求提供投標(biāo)擔(dān)?；蛘咚峁┑耐稑?biāo)擔(dān)保有瑕疵，屬于重大偏差，為未能對(duì)招標(biāo)文件做出實(shí)質(zhì)性相應(yīng)，應(yīng)作廢標(biāo)處理。第五十二條規(guī)定，招標(biāo)人與中標(biāo)人簽訂合同后5個(gè)工作日內(nèi)，應(yīng)當(dāng)向中標(biāo)人和未中標(biāo)的投標(biāo)人退還投標(biāo)保證金。第五十七條規(guī)定，中標(biāo)人不與招標(biāo)人訂立合同的，投標(biāo)保證金不予退還并取消其中標(biāo)資格，給招標(biāo)人造成的損失超過投標(biāo)保證金數(shù)額的，應(yīng)當(dāng)對(duì)超過部分予以賠償；沒有提交投標(biāo)保證金的，應(yīng)當(dāng)對(duì)招標(biāo)人的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。
《工程建設(shè)項(xiàng)目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》第三十七條規(guī)定，招標(biāo)人可以在招標(biāo)文件中要求投標(biāo)人提交投標(biāo)保證金。投標(biāo)保證金除現(xiàn)金外，可以是銀行出具的銀行保函、保兌支票、銀行匯票或現(xiàn)金支票。投標(biāo)保證金一般不得超過投標(biāo)總價(jià)的2%，但最高不得超過八十萬(wàn)元人民幣。投標(biāo)保證金有效期應(yīng)當(dāng)超出投標(biāo)有效期30天。投標(biāo)人應(yīng)當(dāng)按照招標(biāo)文件要求的方式和金額，將投標(biāo)保證金隨投標(biāo)文件提交給招標(biāo)人。投標(biāo)人不按招標(biāo)文件要求提交投標(biāo)保證金的，該投標(biāo)文件將被拒絕，作廢標(biāo)處理。第八十一條規(guī)定，中標(biāo)通知書發(fā)出后，中標(biāo)人放棄中標(biāo)項(xiàng)目的，無(wú)正當(dāng)理由不與招標(biāo)人簽訂合同的，在簽訂合同時(shí)向招標(biāo)人提出附加條件或者更改合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的，或者拒不提交所要求的履約保證金的，招標(biāo)人可取消其中標(biāo)資格，并沒收其投標(biāo)保證金。
【法律分析】
在招投標(biāo)活動(dòng)中，投標(biāo)作為一種要約，一經(jīng)發(fā)出即發(fā)生法律效力，如果招標(biāo)人承諾，投標(biāo)人即受該意思表示約束。《合同法》規(guī)定，要約可以撤銷，撤銷要約的通知應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達(dá)受要約人，但要約人確定承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷時(shí)，要約不得撤銷。招標(biāo)人在招標(biāo)文件中明確規(guī)定了投標(biāo)有效期，投標(biāo)人接受該有效期即表明投標(biāo)人（要約人）確定承諾期限，并明確表示在投標(biāo)有效期內(nèi)，投標(biāo)不會(huì)撤銷。因此，招標(biāo)人可以要求投標(biāo)人提供投標(biāo)擔(dān)保以擔(dān)保自己在投標(biāo)有效期內(nèi)不撤銷投標(biāo)（要約），一旦中標(biāo)即與招標(biāo)人簽訂合同。否則，招標(biāo)人有權(quán)不予退還投標(biāo)人的投標(biāo)保證金。
【操作指導(dǎo)】
投標(biāo)保證金就是一種常見的投標(biāo)擔(dān)保形式。在招投標(biāo)活動(dòng)中，招標(biāo)人為了使自己免于因投標(biāo)人的行為而帶來的損失，一般均要求投標(biāo)人在提交投標(biāo)書時(shí)提交一種資金擔(dān)?；蚱渌麚?dān)保形式。
按照有關(guān)規(guī)定，是否需要提交投標(biāo)保證金以及投標(biāo)保證金的提交形式均由招標(biāo)人在招標(biāo)文件中作出明確規(guī)定，法律除了對(duì)投標(biāo)保證金的最高額做了規(guī)定外，并沒有對(duì)投標(biāo)保證金的提交及保證金的形式作出強(qiáng)制規(guī)定。因此，招標(biāo)人需要投標(biāo)人提交何種形式的投標(biāo)保證金以及不提交合格的投標(biāo)保證金的后果，必須在招標(biāo)文件中明確規(guī)定，投標(biāo)人只需按照招標(biāo)文件的要求進(jìn)行響應(yīng)即可。
【案例參考】
某住宅小區(qū)工程施工招標(biāo)，招標(biāo)文件規(guī)定：投標(biāo)人未按招標(biāo)文件要求提交投標(biāo)保證金的，將作廢標(biāo)處理，投標(biāo)保證金應(yīng)以銀行保函或銀行匯票或本市銀行轉(zhuǎn)賬支票（自開標(biāo)之日起10天內(nèi)有效）或現(xiàn)金的方式出具。
A公司投標(biāo)，以轉(zhuǎn)賬支票的方式提交投標(biāo)保證金，但轉(zhuǎn)賬支票的出票人為B公司；
C公司投標(biāo)，以轉(zhuǎn)賬支票的方式提交投標(biāo)保證金，轉(zhuǎn)賬支票的出票人為D公司，但D公司在支票的附注中說明，該支票是為C公司出具的投標(biāo)保證金。
評(píng)標(biāo)委員會(huì)認(rèn)為：A公司與C公司提交的投標(biāo)保證金與投標(biāo)人不一致，均不符合招標(biāo)文件對(duì)投標(biāo)保證金的要求，對(duì)A公司與C公司均作廢標(biāo)處理。評(píng)標(biāo)結(jié)束后，評(píng)標(biāo)委員會(huì)向招標(biāo)人推薦了三名中標(biāo)候選人并標(biāo)明了順序，E公司、F公司和H公司分別為前三名。
招標(biāo)人在定標(biāo)時(shí)發(fā)現(xiàn)，第一名中標(biāo)候選人E公司提交的投標(biāo)保證金（轉(zhuǎn)賬支票）上沒有出票日期，招標(biāo)人再次組織評(píng)委會(huì)進(jìn)行評(píng)審，認(rèn)定E公司的投標(biāo)保證金不合格。
【問題】為什么本案中A公司、C公司和E公司的投標(biāo)保證金均被認(rèn)定不合格？
【結(jié)果】第二名中標(biāo)候選人F公司中標(biāo)。
【評(píng)析】筆者認(rèn)為：A公司、C公司和E公司由于提交的投標(biāo)保證金不合格被廢標(biāo)是正確的。理由如下：
1、A公司投標(biāo)，用B公司的轉(zhuǎn)賬支票作為投標(biāo)保證金，無(wú)法證明作為出票人的B公司是否同意將該筆資金作為A公司的投標(biāo)保證金并受招標(biāo)文件中有關(guān)投標(biāo)保證金的約束，故A公司提交的投標(biāo)保證金不符合招標(biāo)文件的要求，并且無(wú)法保障招標(biāo)人的利益，無(wú)法實(shí)現(xiàn)招標(biāo)人要求投標(biāo)人提交投標(biāo)保證金的目的。
2、C公司投標(biāo)，用D公司的轉(zhuǎn)賬支票作為投標(biāo)保證金，雖然D公司在支票的附注中說明，該支票是為C公司出具的投標(biāo)保證金，但D公司并沒有明確表示，一旦投標(biāo)人C公司中標(biāo)后放棄中標(biāo)項(xiàng)目，或無(wú)正當(dāng)理由不與招標(biāo)人簽訂合同，或拒不提交招標(biāo)人要求的履約保證金，招標(biāo)人可沒收D公司為C公司提交的投標(biāo)保證金，故C公司提交的投標(biāo)保證金不符合招標(biāo)文件的要求，無(wú)法實(shí)現(xiàn)招標(biāo)人要求投標(biāo)人提交投標(biāo)保證金的目的。
3、E公司提交的投標(biāo)保證金（轉(zhuǎn)賬支票）上沒有出票日期，評(píng)標(biāo)委員會(huì)認(rèn)為，根據(jù)《票據(jù)法》的規(guī)定，沒有出票日期的轉(zhuǎn)賬支票屬無(wú)效支票，故E公司提交的投標(biāo)保證金不合格。
【法律建議】
招標(biāo)人在招標(biāo)文件中對(duì)合格的投標(biāo)保證金應(yīng)作出明確規(guī)定，例如：若投標(biāo)人用匯票、轉(zhuǎn)賬支票提交投標(biāo)保證金，轉(zhuǎn)帳支票出票人、銀行匯票申請(qǐng)人必須與投標(biāo)人名稱一致。
來源：《中國(guó)招標(biāo)投標(biāo)》
