當(dāng)前工程招標(biāo)代理合同存在的問題及對策
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發(fā)布日期：2011年01月12日
招標(biāo)代理合同的簽訂是為了規(guī)范投資工程建設(shè)項目委托，維護(hù)招標(biāo)人和招標(biāo)代理機構(gòu)的合法權(quán)益，保護(hù)國家利益和社會公共利益。在建設(shè)工程的其它方面如建設(shè)工程勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理、造價咨詢等，都已經(jīng)有了規(guī)范的合同示范文本，這些合同示范文本的推行，為保證建設(shè)工程的有序運行和維護(hù)合同當(dāng)事人的合法權(quán)益方面發(fā)揮了重要的作用。因此，為了促進(jìn)工程招標(biāo)代理的健康有序發(fā)展，規(guī)范招標(biāo)代理合同示范文本顯得尤為重要。
1、招標(biāo)代理合同現(xiàn)狀
各地方建設(shè)行政主管部門和行業(yè)協(xié)會擬定的招標(biāo)代理合同示范文本格式條款不完善，監(jiān)管機構(gòu)對于備案的招標(biāo)代理合同審查不嚴(yán)格。同時，招標(biāo)代理合同相關(guān)的配套文件不完善。我國有關(guān)建設(shè)工程招投標(biāo)的法律、法規(guī)的實行為招標(biāo)代理合同的簽訂奠定了良好基礎(chǔ)，但在執(zhí)行過程中，仍然存在許多不完善或有待明確的地方。如：
（1）《招標(biāo)代理服務(wù)收費管理暫行辦法》中有關(guān)勘察、設(shè)計、咨詢、監(jiān)理等服務(wù)招標(biāo)的招標(biāo)代理收費標(biāo)準(zhǔn)的基數(shù)為勘察、設(shè)計、監(jiān)理等的中標(biāo)價的服務(wù)招標(biāo)來收取代理費，其收費標(biāo)準(zhǔn)明顯偏低，在實際項目代理的過程中，招標(biāo)代理機構(gòu)在支付5-7人專家評委費后，所收得的服務(wù)費還存在虧本的現(xiàn)象。
（2）《招標(biāo)代理服務(wù)收費管理暫行辦法》中規(guī)定單獨提供編制招標(biāo)文件（有標(biāo)底的含標(biāo)底）服務(wù)的，可按規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的30％計收。根據(jù)招標(biāo)代理工作的實際情況，編制招標(biāo)文件及工程標(biāo)底占有招標(biāo)代理業(yè)務(wù)中很大的一部分工作量，特別是各專業(yè)的人員配備，僅按規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的30％計收費用，顯然不盡合理。
（3）《招標(biāo)代理服務(wù)收費管理暫行辦法》規(guī)定招標(biāo)代理服務(wù)收費實行政府指導(dǎo)價，并給出了全過程招標(biāo)代理服務(wù)收費標(biāo)準(zhǔn)，但對非全過程招標(biāo)代理的情況沒有給出確定的收費標(biāo)準(zhǔn)。
（4）《招標(biāo)代理服務(wù)收費管理暫行辦法》中招標(biāo)代理服務(wù)收費采用差額定率累進(jìn)計費方式，上下浮動幅度不超過20%。目前招標(biāo)代理合同簽訂時，招標(biāo)人不具體分析委托項目估算價，均要求下浮20%。
2、規(guī)范招標(biāo)代理合同的重點
2.1確定招標(biāo)代理服務(wù)的范圍和內(nèi)容
目前，許多招標(biāo)人專業(yè)水平不高，往往在招標(biāo)時，將部分有特殊專業(yè)要求的材料設(shè)備另行招標(biāo)，而在招標(biāo)代理合同中委托范圍不明確，從而導(dǎo)致招標(biāo)代理范圍的不確定。通常在建設(shè)工程施工招標(biāo)中業(yè)主可能進(jìn)行另行招標(biāo)的項目有：電梯安裝工程；空調(diào)系統(tǒng)工程；消防系統(tǒng)工程及人防門安裝及服務(wù)工程；生活污水環(huán)保處理工程等。以上項目是否包含在招標(biāo)代理范圍中，應(yīng)在簽訂招標(biāo)代理合時予以明確。
招標(biāo)代理服務(wù)的內(nèi)容很多，在實際招標(biāo)代理合同中往往沒有進(jìn)行詳細(xì)的約定，現(xiàn)行招標(biāo)代理合同通常的做法是在合同中有關(guān)工作內(nèi)容的條款處約定：本工程招標(biāo)代理內(nèi)容為施工總承包或監(jiān)理的招標(biāo)。具體包括的招標(biāo)代理內(nèi)容顯得非常含糊，為招標(biāo)代理機構(gòu)的實際工作帶來難度，同時也給招標(biāo)人的招標(biāo)工作埋下隱患。同時，在實際招標(biāo)過程中，招標(biāo)人不一定將上述工作內(nèi)容全部委托給招標(biāo)代理機構(gòu)去做，如編制招標(biāo)工程的工程量清單和標(biāo)底、對投標(biāo)人進(jìn)行資格預(yù)審等，這些工作可能由招標(biāo)人自行完成，也可能由招標(biāo)人委托其它咨詢單位去做或采用資格后審由評標(biāo)委員會負(fù)責(zé)。
2.2 明確合同雙方的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任
在合同雙方的權(quán)利約定中，較易忽視的情形有：
招標(biāo)人有權(quán)確定資格預(yù)審文件或招標(biāo)文件中的主要條款；有權(quán)要求代理機構(gòu)及時提供代理工作每一階段的進(jìn)展情況；有權(quán)要求代理機構(gòu)更換不稱職的人員或應(yīng)回避的人員等。如招標(biāo)人的某些條件和要求不符合現(xiàn)行的法律、法規(guī)或程序時，招標(biāo)代理機構(gòu)可以建議委托人進(jìn)行修改。拒不修改的，招標(biāo)代理機構(gòu)有權(quán)單方面終止履行合同。有些招標(biāo)人為了能讓內(nèi)定單位中標(biāo)，便讓招標(biāo)代理機構(gòu)修改資格預(yù)審文件和招標(biāo)文件，以滿足這一單位的中標(biāo)條件，若該項目出現(xiàn)投訴情況，招標(biāo)人則會推脫責(zé)任。
在招標(biāo)過程中,招標(biāo)代理機構(gòu)有權(quán)拒絕違反國家法律、法規(guī)以及建設(shè)行政主管部門有關(guān)規(guī)定的人為干預(yù)。招標(biāo)代理專業(yè)人員崗位職責(zé)是積極掌握并嚴(yán)格遵守國家、行業(yè)、地方有關(guān)招投標(biāo)法規(guī)、規(guī)范、標(biāo)準(zhǔn)和指導(dǎo)規(guī)程，執(zhí)行并遵守公司的各項規(guī)章制度，規(guī)范執(zhí)業(yè)行為，遵守職業(yè)道德。
在合同雙方義務(wù)的約定中，比較重要而在實際招標(biāo)代理合同中容易忽視的情形有：
(1)招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)在合同約定的時間內(nèi)，免費向招標(biāo)代理機構(gòu)提供與本項目招標(biāo)代理業(yè)務(wù)有關(guān)的資料，并對其完整性、準(zhǔn)確性負(fù)責(zé)。招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)在合同約定的時間內(nèi)，就代理機構(gòu)書面提交并要求做出答復(fù)的事宜做出書面答復(fù)。
(2)招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)在合同履行期間，委派專職人員作為委托人的代表，配合代理機構(gòu)工作，代表招標(biāo)人負(fù)責(zé)處理各種問題，對代理機構(gòu)所出具的資格預(yù)審文件或招標(biāo)文件進(jìn)行審核和簽章。
(3)因工程招標(biāo)代理業(yè)務(wù)的需要，代理機構(gòu)在合同約定外的外出考察，經(jīng)委托人同意，其所需費用由委托人負(fù)責(zé)。代理機構(gòu)如需外聘專家協(xié)助，在委托的工程招標(biāo)代理業(yè)務(wù)范圍內(nèi)其費用由代理機構(gòu)承擔(dān)；在委托的建設(shè)工程招標(biāo)代理業(yè)務(wù)范圍以外或委托人有特殊要求時，經(jīng)委托人認(rèn)可則其費用由委托人承擔(dān)。
(4)向招標(biāo)人提供與工程招標(biāo)代理業(yè)務(wù)有關(guān)證明的資料，并按合同中約定的工作范圍實施招標(biāo)代理業(yè)務(wù)。特別是在證書等級的經(jīng)營范圍要提前告知招標(biāo)人，一般招標(biāo)代理資格等級要分為甲級、乙級和暫定級。暫定級只能承擔(dān)6000萬元以下的項目，乙級只能承擔(dān)1億元以下的項目，甲級可以承擔(dān)各類工程招標(biāo)代理業(yè)務(wù)。
在合同雙方責(zé)任的約定中，通常存在如下情形有：
(1)由于招標(biāo)人的原因，致使招標(biāo)失敗或重新招標(biāo)，應(yīng)由招標(biāo)人承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，并賠償損失。例如項目委托其它代理公司單獨編制的清單標(biāo)底存在瑕疵；招標(biāo)人提供的資料不完全等。
(2)代理機構(gòu)在履行工程招標(biāo)代理合同約定的義務(wù)過程中，由于招標(biāo)人的主觀干預(yù)，給代理機構(gòu)所造成的損失及責(zé)任由招標(biāo)人承擔(dān)。
(3)代理機構(gòu)對招標(biāo)人或第三方所提出的問題不能按時核對或答復(fù)，導(dǎo)致合同不能全部或部分履行，應(yīng)由代理機構(gòu)承擔(dān)責(zé)任。
(4)代理機構(gòu)在責(zé)任期內(nèi)，應(yīng)當(dāng)履行工程招標(biāo)代理合同中約定的義務(wù)，因代理機構(gòu)單方過失造成的經(jīng)濟(jì)損失，應(yīng)當(dāng)向招標(biāo)人進(jìn)行賠償。累計賠償總額不得超過工程招標(biāo)代理合同酬金總額（除去稅金）。
3、完善招標(biāo)代理合同的對策
（1）完善招標(biāo)代理合同相關(guān)的配套文件，改變目前有關(guān)配套規(guī)范效力層次不高且交叉重疊的問題，完善和細(xì)化招投標(biāo)的監(jiān)管職能和法律責(zé)任條款，增強招標(biāo)代理合同法規(guī)條款的可操作性，在法律層面為監(jiān)督管理部門調(diào)查、取證、認(rèn)定和處罰提供依據(jù)。
（2）完善有形建筑市場，凈化招投標(biāo)市場。建立有形建筑市場，對規(guī)范建筑市場、改進(jìn)行業(yè)管理、從源頭上防治腐敗有著重要的推動作用。因此，一是要針對影響招標(biāo)代理合同公正性的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，完善相關(guān)制度。二是任何政府部門不得利用職權(quán)指定代理機構(gòu)。三是強化招標(biāo)人自律意識，完善誠信體系。
（3）加強招標(biāo)代理機構(gòu)及招標(biāo)代理人員從業(yè)資格的管理。在資格審批環(huán)節(jié)，嚴(yán)格把關(guān)，做到符合資格條件的保留、優(yōu)秀的升級、不符合的淘汰，引入優(yōu)勝劣汰的競爭機制。招標(biāo)代理監(jiān)督機構(gòu)及行業(yè)協(xié)會應(yīng)定期開展從業(yè)人員業(yè)務(wù)知識培訓(xùn)，不斷提高業(yè)務(wù)技能，加強從業(yè)人員執(zhí)業(yè)道德教育，確保招標(biāo)代理隊伍的質(zhì)量。
（4）針對當(dāng)前政府投資項目，監(jiān)督管理部門已經(jīng)開始推進(jìn)中介（咨詢服務(wù)單位）服務(wù)機構(gòu)方式的改革，對于入庫的代理機構(gòu)，統(tǒng)一規(guī)定招標(biāo)代理合同的格式，明確招標(biāo)人委托目標(biāo)、職責(zé)范圍、工作時限、費用標(biāo)準(zhǔn)、支付方式和違約責(zé)任，防止了招標(biāo)代理機構(gòu)之間通過壓價等不正當(dāng)手段承攬招標(biāo)代理業(yè)務(wù)。
來源：《中國招標(biāo)投標(biāo)》
1、招標(biāo)代理合同現(xiàn)狀
各地方建設(shè)行政主管部門和行業(yè)協(xié)會擬定的招標(biāo)代理合同示范文本格式條款不完善，監(jiān)管機構(gòu)對于備案的招標(biāo)代理合同審查不嚴(yán)格。同時，招標(biāo)代理合同相關(guān)的配套文件不完善。我國有關(guān)建設(shè)工程招投標(biāo)的法律、法規(guī)的實行為招標(biāo)代理合同的簽訂奠定了良好基礎(chǔ)，但在執(zhí)行過程中，仍然存在許多不完善或有待明確的地方。如：
（1）《招標(biāo)代理服務(wù)收費管理暫行辦法》中有關(guān)勘察、設(shè)計、咨詢、監(jiān)理等服務(wù)招標(biāo)的招標(biāo)代理收費標(biāo)準(zhǔn)的基數(shù)為勘察、設(shè)計、監(jiān)理等的中標(biāo)價的服務(wù)招標(biāo)來收取代理費，其收費標(biāo)準(zhǔn)明顯偏低，在實際項目代理的過程中，招標(biāo)代理機構(gòu)在支付5-7人專家評委費后，所收得的服務(wù)費還存在虧本的現(xiàn)象。
（2）《招標(biāo)代理服務(wù)收費管理暫行辦法》中規(guī)定單獨提供編制招標(biāo)文件（有標(biāo)底的含標(biāo)底）服務(wù)的，可按規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的30％計收。根據(jù)招標(biāo)代理工作的實際情況，編制招標(biāo)文件及工程標(biāo)底占有招標(biāo)代理業(yè)務(wù)中很大的一部分工作量，特別是各專業(yè)的人員配備，僅按規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的30％計收費用，顯然不盡合理。
（3）《招標(biāo)代理服務(wù)收費管理暫行辦法》規(guī)定招標(biāo)代理服務(wù)收費實行政府指導(dǎo)價，并給出了全過程招標(biāo)代理服務(wù)收費標(biāo)準(zhǔn)，但對非全過程招標(biāo)代理的情況沒有給出確定的收費標(biāo)準(zhǔn)。
（4）《招標(biāo)代理服務(wù)收費管理暫行辦法》中招標(biāo)代理服務(wù)收費采用差額定率累進(jìn)計費方式，上下浮動幅度不超過20%。目前招標(biāo)代理合同簽訂時，招標(biāo)人不具體分析委托項目估算價，均要求下浮20%。
2、規(guī)范招標(biāo)代理合同的重點
2.1確定招標(biāo)代理服務(wù)的范圍和內(nèi)容
目前，許多招標(biāo)人專業(yè)水平不高，往往在招標(biāo)時，將部分有特殊專業(yè)要求的材料設(shè)備另行招標(biāo)，而在招標(biāo)代理合同中委托范圍不明確，從而導(dǎo)致招標(biāo)代理范圍的不確定。通常在建設(shè)工程施工招標(biāo)中業(yè)主可能進(jìn)行另行招標(biāo)的項目有：電梯安裝工程；空調(diào)系統(tǒng)工程；消防系統(tǒng)工程及人防門安裝及服務(wù)工程；生活污水環(huán)保處理工程等。以上項目是否包含在招標(biāo)代理范圍中，應(yīng)在簽訂招標(biāo)代理合時予以明確。
招標(biāo)代理服務(wù)的內(nèi)容很多，在實際招標(biāo)代理合同中往往沒有進(jìn)行詳細(xì)的約定，現(xiàn)行招標(biāo)代理合同通常的做法是在合同中有關(guān)工作內(nèi)容的條款處約定：本工程招標(biāo)代理內(nèi)容為施工總承包或監(jiān)理的招標(biāo)。具體包括的招標(biāo)代理內(nèi)容顯得非常含糊，為招標(biāo)代理機構(gòu)的實際工作帶來難度，同時也給招標(biāo)人的招標(biāo)工作埋下隱患。同時，在實際招標(biāo)過程中，招標(biāo)人不一定將上述工作內(nèi)容全部委托給招標(biāo)代理機構(gòu)去做，如編制招標(biāo)工程的工程量清單和標(biāo)底、對投標(biāo)人進(jìn)行資格預(yù)審等，這些工作可能由招標(biāo)人自行完成，也可能由招標(biāo)人委托其它咨詢單位去做或采用資格后審由評標(biāo)委員會負(fù)責(zé)。
2.2 明確合同雙方的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任
在合同雙方的權(quán)利約定中，較易忽視的情形有：
招標(biāo)人有權(quán)確定資格預(yù)審文件或招標(biāo)文件中的主要條款；有權(quán)要求代理機構(gòu)及時提供代理工作每一階段的進(jìn)展情況；有權(quán)要求代理機構(gòu)更換不稱職的人員或應(yīng)回避的人員等。如招標(biāo)人的某些條件和要求不符合現(xiàn)行的法律、法規(guī)或程序時，招標(biāo)代理機構(gòu)可以建議委托人進(jìn)行修改。拒不修改的，招標(biāo)代理機構(gòu)有權(quán)單方面終止履行合同。有些招標(biāo)人為了能讓內(nèi)定單位中標(biāo)，便讓招標(biāo)代理機構(gòu)修改資格預(yù)審文件和招標(biāo)文件，以滿足這一單位的中標(biāo)條件，若該項目出現(xiàn)投訴情況，招標(biāo)人則會推脫責(zé)任。
在招標(biāo)過程中,招標(biāo)代理機構(gòu)有權(quán)拒絕違反國家法律、法規(guī)以及建設(shè)行政主管部門有關(guān)規(guī)定的人為干預(yù)。招標(biāo)代理專業(yè)人員崗位職責(zé)是積極掌握并嚴(yán)格遵守國家、行業(yè)、地方有關(guān)招投標(biāo)法規(guī)、規(guī)范、標(biāo)準(zhǔn)和指導(dǎo)規(guī)程，執(zhí)行并遵守公司的各項規(guī)章制度，規(guī)范執(zhí)業(yè)行為，遵守職業(yè)道德。
在合同雙方義務(wù)的約定中，比較重要而在實際招標(biāo)代理合同中容易忽視的情形有：
(1)招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)在合同約定的時間內(nèi)，免費向招標(biāo)代理機構(gòu)提供與本項目招標(biāo)代理業(yè)務(wù)有關(guān)的資料，并對其完整性、準(zhǔn)確性負(fù)責(zé)。招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)在合同約定的時間內(nèi)，就代理機構(gòu)書面提交并要求做出答復(fù)的事宜做出書面答復(fù)。
(2)招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)在合同履行期間，委派專職人員作為委托人的代表，配合代理機構(gòu)工作，代表招標(biāo)人負(fù)責(zé)處理各種問題，對代理機構(gòu)所出具的資格預(yù)審文件或招標(biāo)文件進(jìn)行審核和簽章。
(3)因工程招標(biāo)代理業(yè)務(wù)的需要，代理機構(gòu)在合同約定外的外出考察，經(jīng)委托人同意，其所需費用由委托人負(fù)責(zé)。代理機構(gòu)如需外聘專家協(xié)助，在委托的工程招標(biāo)代理業(yè)務(wù)范圍內(nèi)其費用由代理機構(gòu)承擔(dān)；在委托的建設(shè)工程招標(biāo)代理業(yè)務(wù)范圍以外或委托人有特殊要求時，經(jīng)委托人認(rèn)可則其費用由委托人承擔(dān)。
(4)向招標(biāo)人提供與工程招標(biāo)代理業(yè)務(wù)有關(guān)證明的資料，并按合同中約定的工作范圍實施招標(biāo)代理業(yè)務(wù)。特別是在證書等級的經(jīng)營范圍要提前告知招標(biāo)人，一般招標(biāo)代理資格等級要分為甲級、乙級和暫定級。暫定級只能承擔(dān)6000萬元以下的項目，乙級只能承擔(dān)1億元以下的項目，甲級可以承擔(dān)各類工程招標(biāo)代理業(yè)務(wù)。
在合同雙方責(zé)任的約定中，通常存在如下情形有：
(1)由于招標(biāo)人的原因，致使招標(biāo)失敗或重新招標(biāo)，應(yīng)由招標(biāo)人承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，并賠償損失。例如項目委托其它代理公司單獨編制的清單標(biāo)底存在瑕疵；招標(biāo)人提供的資料不完全等。
(2)代理機構(gòu)在履行工程招標(biāo)代理合同約定的義務(wù)過程中，由于招標(biāo)人的主觀干預(yù)，給代理機構(gòu)所造成的損失及責(zé)任由招標(biāo)人承擔(dān)。
(3)代理機構(gòu)對招標(biāo)人或第三方所提出的問題不能按時核對或答復(fù)，導(dǎo)致合同不能全部或部分履行，應(yīng)由代理機構(gòu)承擔(dān)責(zé)任。
(4)代理機構(gòu)在責(zé)任期內(nèi)，應(yīng)當(dāng)履行工程招標(biāo)代理合同中約定的義務(wù)，因代理機構(gòu)單方過失造成的經(jīng)濟(jì)損失，應(yīng)當(dāng)向招標(biāo)人進(jìn)行賠償。累計賠償總額不得超過工程招標(biāo)代理合同酬金總額（除去稅金）。
3、完善招標(biāo)代理合同的對策
（1）完善招標(biāo)代理合同相關(guān)的配套文件，改變目前有關(guān)配套規(guī)范效力層次不高且交叉重疊的問題，完善和細(xì)化招投標(biāo)的監(jiān)管職能和法律責(zé)任條款，增強招標(biāo)代理合同法規(guī)條款的可操作性，在法律層面為監(jiān)督管理部門調(diào)查、取證、認(rèn)定和處罰提供依據(jù)。
（2）完善有形建筑市場，凈化招投標(biāo)市場。建立有形建筑市場，對規(guī)范建筑市場、改進(jìn)行業(yè)管理、從源頭上防治腐敗有著重要的推動作用。因此，一是要針對影響招標(biāo)代理合同公正性的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，完善相關(guān)制度。二是任何政府部門不得利用職權(quán)指定代理機構(gòu)。三是強化招標(biāo)人自律意識，完善誠信體系。
（3）加強招標(biāo)代理機構(gòu)及招標(biāo)代理人員從業(yè)資格的管理。在資格審批環(huán)節(jié)，嚴(yán)格把關(guān)，做到符合資格條件的保留、優(yōu)秀的升級、不符合的淘汰，引入優(yōu)勝劣汰的競爭機制。招標(biāo)代理監(jiān)督機構(gòu)及行業(yè)協(xié)會應(yīng)定期開展從業(yè)人員業(yè)務(wù)知識培訓(xùn)，不斷提高業(yè)務(wù)技能，加強從業(yè)人員執(zhí)業(yè)道德教育，確保招標(biāo)代理隊伍的質(zhì)量。
（4）針對當(dāng)前政府投資項目，監(jiān)督管理部門已經(jīng)開始推進(jìn)中介（咨詢服務(wù)單位）服務(wù)機構(gòu)方式的改革，對于入庫的代理機構(gòu)，統(tǒng)一規(guī)定招標(biāo)代理合同的格式，明確招標(biāo)人委托目標(biāo)、職責(zé)范圍、工作時限、費用標(biāo)準(zhǔn)、支付方式和違約責(zé)任，防止了招標(biāo)代理機構(gòu)之間通過壓價等不正當(dāng)手段承攬招標(biāo)代理業(yè)務(wù)。
來源：《中國招標(biāo)投標(biāo)》
