規(guī)范采購 履約保證金不能少
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發(fā)布日期：2011年02月11日
在正常的市場秩序下，履約保證金用于補償買方因賣方不能完成其合同義務而蒙受的損失。政府采購活動屬于市場交易行為之一，不能忽視履約保證金的作用。但目前我國《政府采購法》及財政部第18號令對履約保證金沒有規(guī)定和要求，正在制定中的《政府采購法實施條例》已公開的征求意見稿中，也擬規(guī)定：“采購人不得向供應商收取履約保證金，不得將中標、成交供應商交納的投標保證金轉(zhuǎn)為履約保證金。”政府采購這種取消履約保證金的做法，其主觀用意是減輕企業(yè)負擔，便于中小企業(yè)參與政府采購活動，其出發(fā)點是好的。但政府采購不實行履約保證金制度，給實際工作造成了諸多困難。
不收保證金帶來三大難題
與相關部門有關法規(guī)相矛盾。建設工程招投標和機電產(chǎn)品國際招標中，都有收取履約保證金的規(guī)定，而政府采購領域沒有相關規(guī)定，導致不同部門對于同樣工作的規(guī)定互相沖突。結(jié)果同一政府采購項目，同一采購人，由于法規(guī)制定的部門不同，形成既可執(zhí)行履約保證金制度，又可不執(zhí)行履約保證金制度的現(xiàn)實，給實際工作造成混亂。
讓采購單位的工作人員容易被領導和同事誤解。實際工作中，采購人代表為了保證采購物品的質(zhì)量，在簽訂《政府采購合同》時均收取履約保證金，這樣一旦出現(xiàn)質(zhì)量問題，可從履約保證金中進行補償。如果不收取履約保證金，一旦出現(xiàn)質(zhì)量問題和質(zhì)量糾紛，采購單位主管采購的人士就容易陷入被動局面，單位領導和同事可能對其另眼看待，會誤解為主管采購的人士收取了供應商的好處。如果沒有收供應商的好處，那為什么不收供應商的履約保證金呢？
采購人不向供應商收取履約保證金，有失規(guī)范。由于政府采購項目種類繁多，參加投標、履約的供應商也五花八門，其信譽也各不相同，簽訂合同后、履行合同過程中會不可避免地發(fā)生這樣或那樣的合同糾紛。如果沒有履約保證金進行約束，一旦在合同執(zhí)行過程中發(fā)生質(zhì)量問題，就會給采購人、財政部門造成經(jīng)濟負擔。因此，政府采購建立履約保證金制度顯得十分重要，政府采購履約保證金制度的建立，必然對政府采購的規(guī)范管理起到積極的作用。
在被媒體廣泛報道的重慶合川“床脆脆事件”中，重慶合川區(qū)教委為19所學校采購2000多套上下鋪木床，廠家送來的樣品符合合同規(guī)定，原定7月到貨，8月中旬才到，木床送到學校，老師發(fā)現(xiàn)全部出現(xiàn)質(zhì)量問題。出現(xiàn)問題以后，合川區(qū)教委一直與廠家聯(lián)系，但廠家就是不出面。經(jīng)了解，招標文件規(guī)定的履約保證金是5%，最終只沒收了廠家4萬多元的履約保證金。由于政府采購沒有建立履約保證金制度，只好按中標價的5%收取,若政府采購建立了履約保證金制度，最少可收到9萬多元。
應與國際國內(nèi)相關規(guī)定銜接
1. 世行、亞行對履約保證金的規(guī)定
《國際復興開發(fā)銀行貸款和國際開發(fā)協(xié)會信貸采購指南》、《亞行貸款采購指南》對履約保證金有如下規(guī)定：
工程的招標文件應要求履約保證金，其金額應足以抵償借款人在承包商違約情況下所遭受的損失。該保證金應按照借款人在招標文件中規(guī)定的適當格式和金額提供。保證金的金額可根據(jù)所提供的保證金的類型和工程的性質(zhì)和規(guī)模而有所不同。該保證金的一部分應展期至工程竣工日之后，以覆蓋截至借款人最終驗收的缺陷責任期或維修期……
在供貨合同中，是否需要履約保證金將取決于該種貨物的市場情況和商業(yè)慣例?？梢砸蠊┴浬袒蛑圃焐烫峁Ｒ苑榔洳宦男泻贤＿m當金額的保證金也可用來確保保證義務。
履約保證金的繳納。中標人在收到業(yè)主的《中標通知書》后28日內(nèi)，應按照招標文件“合同條款資料表”中的規(guī)定，采用招標文件中提供的履約保證金保函格式或外貿(mào)公司可以接受的其他形式向外貿(mào)公司提交履約保證金。履約保函金額為合同價的10%。
基本建設工程招標活動，如果最低評標價的投標業(yè)主認定為中標人存在不平衡報價，業(yè)主將要求投標人對工程量清單中的某個或者全部條目作出價格分析，證明該報價及其建議的施工方法和方案是一致的。經(jīng)過價格分析評估，業(yè)主可以要求將履約擔保的金額提高，提高的程度要保證在中標人今后一旦不能履約的情況下足以使業(yè)主不受財務上的損失。在此情況下，履約保證金的最高比例不得超過合同價的30%，應在招標文件中明確并經(jīng)亞行批準。
貨物供貨合同的履約保證金不得超過合同價的10%。
2. 《招標投標法》的相關規(guī)定
《中華人民共和國招標投標法》第六十條規(guī)定：“中標人不履行與招標人訂立的合同的，履約保證金不予退還，給招標人造成的損失超過履約保證金數(shù)額的，還應當對超過部分予以賠償；沒有提交履約保證金的，應當對招標人的損失承擔相應賠償責任。”
3. 商務部相關規(guī)定
商務部在《機電產(chǎn)品采購國際競爭性招標文件范本》（2008版）第一章第35款、第36款以及第二章第7款對履約保證金分別作了規(guī)定，主要內(nèi)容為：
中標人（賣方）應在收到《中標通知書》后30日內(nèi)，向招標人（買方）提交合同專用條款中所規(guī)定金額的履約保證金。履約保證金用于補償買方因賣方不能完成其合同義務而蒙受的損失。履約保證金應采用本合同貨幣或買方可以接受的其他貨幣，并采用下述方式之一提交：①銀行保函或不可撤銷的信用證。由買方可接受的在中華人民共和國注冊和營業(yè)的銀行出具，或由信譽良好的外國銀行通過在中華人民共和國注冊和營業(yè)的銀行出具。其格式采用招標文件提供的格式或其他買方可接受的格式。②銀行本票、保兌支票或現(xiàn)金。
在中標人（賣方）完成其合同義務包括任何保證義務后30日內(nèi)，招標人了（買方）將把履約保證金退還賣方。
履約保證金金額一般為中標合同價的10%。
4. 七部委在工程項目中的規(guī)定
國家計委、建設部、鐵道部、交通部、信息產(chǎn)業(yè)部、水利部、中國民用航空總局制定的《工程建設項目施工招標投標辦法》（第30號令）第六十二條規(guī)定：“招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。招標文件要求中標人提交履約保證金或者其他形式履約擔保的，中標人應當提交；拒絕提交的，視為放棄中標項目。招標人要求中標人提供履約保證金或其他形式履約擔保的，招標人應當同時向中標人提供工程款支付擔保。招標人不得擅自提高履約保證金，不得強制要求中標人墊付中標項目建設資金?！?
工程建設項目的履約保證金一般為投標總價的5%～10%。
完善規(guī)定 收取履約保證金
建議對財政部第18號令和《政府采購法實施條例（征求意見稿）》關于履約保證金繳納的依據(jù)和最高限額標準進行修訂和完善。履約保證金繳納依據(jù)、標準可以借鑒《招標投標法實施條例（征求意見稿）》第五十五條的規(guī)定：
“[履約擔保]招標文件要求中標人提交履約保證金或者其他形式履約擔保的，中標人應當提交。履約保證金可以是銀行保函、轉(zhuǎn)賬支票、銀行匯票等。履約保證金金額不得超過中標合同價的百分之十?！?
“投標報價明顯低于其他投標報價或者在設有標底時明顯低于標底，但中標人能夠合理說明理由并提供證明材料的，招標人可以按照招標文件的規(guī)定適當提高履約擔保，但最高不得超過中標合同價的百分之十五?！?
來源：政府采購信息網(wǎng)
不收保證金帶來三大難題
與相關部門有關法規(guī)相矛盾。建設工程招投標和機電產(chǎn)品國際招標中，都有收取履約保證金的規(guī)定，而政府采購領域沒有相關規(guī)定，導致不同部門對于同樣工作的規(guī)定互相沖突。結(jié)果同一政府采購項目，同一采購人，由于法規(guī)制定的部門不同，形成既可執(zhí)行履約保證金制度，又可不執(zhí)行履約保證金制度的現(xiàn)實，給實際工作造成混亂。
讓采購單位的工作人員容易被領導和同事誤解。實際工作中，采購人代表為了保證采購物品的質(zhì)量，在簽訂《政府采購合同》時均收取履約保證金，這樣一旦出現(xiàn)質(zhì)量問題，可從履約保證金中進行補償。如果不收取履約保證金，一旦出現(xiàn)質(zhì)量問題和質(zhì)量糾紛，采購單位主管采購的人士就容易陷入被動局面，單位領導和同事可能對其另眼看待，會誤解為主管采購的人士收取了供應商的好處。如果沒有收供應商的好處，那為什么不收供應商的履約保證金呢？
采購人不向供應商收取履約保證金，有失規(guī)范。由于政府采購項目種類繁多，參加投標、履約的供應商也五花八門，其信譽也各不相同，簽訂合同后、履行合同過程中會不可避免地發(fā)生這樣或那樣的合同糾紛。如果沒有履約保證金進行約束，一旦在合同執(zhí)行過程中發(fā)生質(zhì)量問題，就會給采購人、財政部門造成經(jīng)濟負擔。因此，政府采購建立履約保證金制度顯得十分重要，政府采購履約保證金制度的建立，必然對政府采購的規(guī)范管理起到積極的作用。
在被媒體廣泛報道的重慶合川“床脆脆事件”中，重慶合川區(qū)教委為19所學校采購2000多套上下鋪木床，廠家送來的樣品符合合同規(guī)定，原定7月到貨，8月中旬才到，木床送到學校，老師發(fā)現(xiàn)全部出現(xiàn)質(zhì)量問題。出現(xiàn)問題以后，合川區(qū)教委一直與廠家聯(lián)系，但廠家就是不出面。經(jīng)了解，招標文件規(guī)定的履約保證金是5%，最終只沒收了廠家4萬多元的履約保證金。由于政府采購沒有建立履約保證金制度，只好按中標價的5%收取,若政府采購建立了履約保證金制度，最少可收到9萬多元。
應與國際國內(nèi)相關規(guī)定銜接
1. 世行、亞行對履約保證金的規(guī)定
《國際復興開發(fā)銀行貸款和國際開發(fā)協(xié)會信貸采購指南》、《亞行貸款采購指南》對履約保證金有如下規(guī)定：
工程的招標文件應要求履約保證金，其金額應足以抵償借款人在承包商違約情況下所遭受的損失。該保證金應按照借款人在招標文件中規(guī)定的適當格式和金額提供。保證金的金額可根據(jù)所提供的保證金的類型和工程的性質(zhì)和規(guī)模而有所不同。該保證金的一部分應展期至工程竣工日之后，以覆蓋截至借款人最終驗收的缺陷責任期或維修期……
在供貨合同中，是否需要履約保證金將取決于該種貨物的市場情況和商業(yè)慣例?？梢砸蠊┴浬袒蛑圃焐烫峁Ｒ苑榔洳宦男泻贤＿m當金額的保證金也可用來確保保證義務。
履約保證金的繳納。中標人在收到業(yè)主的《中標通知書》后28日內(nèi)，應按照招標文件“合同條款資料表”中的規(guī)定，采用招標文件中提供的履約保證金保函格式或外貿(mào)公司可以接受的其他形式向外貿(mào)公司提交履約保證金。履約保函金額為合同價的10%。
基本建設工程招標活動，如果最低評標價的投標業(yè)主認定為中標人存在不平衡報價，業(yè)主將要求投標人對工程量清單中的某個或者全部條目作出價格分析，證明該報價及其建議的施工方法和方案是一致的。經(jīng)過價格分析評估，業(yè)主可以要求將履約擔保的金額提高，提高的程度要保證在中標人今后一旦不能履約的情況下足以使業(yè)主不受財務上的損失。在此情況下，履約保證金的最高比例不得超過合同價的30%，應在招標文件中明確并經(jīng)亞行批準。
貨物供貨合同的履約保證金不得超過合同價的10%。
2. 《招標投標法》的相關規(guī)定
《中華人民共和國招標投標法》第六十條規(guī)定：“中標人不履行與招標人訂立的合同的，履約保證金不予退還，給招標人造成的損失超過履約保證金數(shù)額的，還應當對超過部分予以賠償；沒有提交履約保證金的，應當對招標人的損失承擔相應賠償責任。”
3. 商務部相關規(guī)定
商務部在《機電產(chǎn)品采購國際競爭性招標文件范本》（2008版）第一章第35款、第36款以及第二章第7款對履約保證金分別作了規(guī)定，主要內(nèi)容為：
中標人（賣方）應在收到《中標通知書》后30日內(nèi)，向招標人（買方）提交合同專用條款中所規(guī)定金額的履約保證金。履約保證金用于補償買方因賣方不能完成其合同義務而蒙受的損失。履約保證金應采用本合同貨幣或買方可以接受的其他貨幣，并采用下述方式之一提交：①銀行保函或不可撤銷的信用證。由買方可接受的在中華人民共和國注冊和營業(yè)的銀行出具，或由信譽良好的外國銀行通過在中華人民共和國注冊和營業(yè)的銀行出具。其格式采用招標文件提供的格式或其他買方可接受的格式。②銀行本票、保兌支票或現(xiàn)金。
在中標人（賣方）完成其合同義務包括任何保證義務后30日內(nèi)，招標人了（買方）將把履約保證金退還賣方。
履約保證金金額一般為中標合同價的10%。
4. 七部委在工程項目中的規(guī)定
國家計委、建設部、鐵道部、交通部、信息產(chǎn)業(yè)部、水利部、中國民用航空總局制定的《工程建設項目施工招標投標辦法》（第30號令）第六十二條規(guī)定：“招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。招標文件要求中標人提交履約保證金或者其他形式履約擔保的，中標人應當提交；拒絕提交的，視為放棄中標項目。招標人要求中標人提供履約保證金或其他形式履約擔保的，招標人應當同時向中標人提供工程款支付擔保。招標人不得擅自提高履約保證金，不得強制要求中標人墊付中標項目建設資金?！?
工程建設項目的履約保證金一般為投標總價的5%～10%。
完善規(guī)定 收取履約保證金
建議對財政部第18號令和《政府采購法實施條例（征求意見稿）》關于履約保證金繳納的依據(jù)和最高限額標準進行修訂和完善。履約保證金繳納依據(jù)、標準可以借鑒《招標投標法實施條例（征求意見稿）》第五十五條的規(guī)定：
“[履約擔保]招標文件要求中標人提交履約保證金或者其他形式履約擔保的，中標人應當提交。履約保證金可以是銀行保函、轉(zhuǎn)賬支票、銀行匯票等。履約保證金金額不得超過中標合同價的百分之十?！?
“投標報價明顯低于其他投標報價或者在設有標底時明顯低于標底，但中標人能夠合理說明理由并提供證明材料的，招標人可以按照招標文件的規(guī)定適當提高履約擔保，但最高不得超過中標合同價的百分之十五?！?
來源：政府采購信息網(wǎng)
