招投標資格預審階段的法律性質探究
http://www.scshapp.com/index.php
發(fā)布日期：2011年03月31日
?。壅菡型稑顺绦蚺c合同訂立各步驟之間存在著相互對應關系，如何認定資格預審階段的法律性質，直接關系到各種相關文書的法律效力如何定性。因此，對資格預審階段的法律性質進行分析和研究，不僅是一個理論問題，也一個頗具現(xiàn)實意義的實踐問題。
實行資格預審的招標項目，在招標人發(fā)出要約邀請（即招標文件）之前，還存在著一系列的過程和環(huán)節(jié)，當事人會收到或發(fā)出各種相應文書，并由此產生一定后果。如何認識這一階段一些重要環(huán)節(jié)的法律屬性，進而判斷這些文書的法律效力，并對違規(guī)行為作出定性和歸責，是招投標活動當中一個十分現(xiàn)實的問題。
針對資格預審階段的法律性質研究，目前還鮮有涉足者，業(yè)內也還缺乏比較完善、相對系統(tǒng)、容易讓人信服的研究成果。在此，筆者不避淺薄，斗膽就此問題作一粗淺探討，以期帶來更多的關注和思考。
由于學識有限，貽笑大方之處難免，敬請標界專家和各位同仁批評指正。
一、關于資格預審階段法律性質的幾種觀點與瑕疵
與一般招標項目不同，實行資格預審的招標項目，在招標人向投標人發(fā)出投標邀請書和招標文件之前，還有一個資格預審階段。資格預審階段一般包含以下過程：招標人發(fā)布資格預審公告和資格預審文件—潛在投標人編寫資格預審申請文件—潛在投標人遞交資格預審申請文件—招標人或評審小組評審資格預審申請文件—招標人向經(jīng)評審合格的潛在投標人發(fā)出資格預審合格通知書，并告知獲取招標文件的時間、地點和方法。
這個過程實際上是個對潛在投標人的遴選過程，先后產生了三種相應文書：資格預審公告及文件、資格預審申請文件、資格預審合格通知書（投標邀請書）。
關于資格預審階段的法律屬性，業(yè)內人士大致有以下三種觀點，其中不乏可取之處，但也或多或少都還存在一些瑕疵。
第一種觀點認為整個資格預審階段都屬于要約邀請階段。持這種觀點的理由是：只有遞交了投標文件才進入要約階段，而在這之前的階段都屬于要約邀請階段。
據(jù)此理解，資格預審階段的所有文書也都應當定性為要約邀請。而我們知道，在資格預審階段，資格預審公告及文件、資格預審申請文件、資格預審合格通知書三種文書發(fā)出時間不同、發(fā)出和接收的對象不同、性質也不盡相同，把三種文書都定性為要約邀請，顯然不太合理。 |
第二種觀點認為資格預審階段不屬于要約邀請階段。其理由是資格預審是招標人為了排除不合格的投標人、提高招標工作效率而采取的一種措施，只是要約邀請之前的“前奏”。在招標投標活動中，只有發(fā)出了投標邀請書及招標文件才進入要約邀請階段，因而在這之前的資格預審階段不屬于要約邀請階段。
這種理解，等于把招標人在資格預審階段發(fā)出的資格預審合格通知書也定性為非要約邀請了。而在招投標實踐中，資格預審合格通知書和投標邀請書是同一份文書，由此就產生了一個自相矛盾的結論：投標邀請書（即資格預審合格通知書）既是要約邀請，又不是要約邀請。
第三種觀點認為對資格預審階段的定性屬于“法律盲區(qū)”。其理由是在《合同法》等相關法律上，找不到與其相對應的程序及屬性特征，是一個“法律盲區(qū)”。
在資格預審階段的整個流程中，招標人發(fā)出資格預審公告及文件、潛在投標人遞交資格預審申請文件、招標人向潛在投標人發(fā)出投標邀請書，都將產生一定的法律后果。假設這一階段屬于“法律盲區(qū)”，因為無法對其行為和結果定性，那么招標人和潛在投標人的違規(guī)行為、不誠信行為將很難得到追究。說得嚴重點，在這一階段，招標人和潛在投標人幾乎就可以肆意妄為而無需承擔法律責任了。這顯然也是有悖常理的。
二、資格預審階段可以看成是一個特殊性質的合同的訂立過程
招標投標和拍賣一樣，都是通過競爭活動來訂立合同的一種方式。這種方式雖然在程序和形式上表現(xiàn)出一定的特殊性，但其步驟大體上與《合同法》中合同訂立的步驟存在著相互對應關系。
一般招標項目的操作流程與合同訂立步驟之間的相互對應關系十分明顯：招標公告及文件屬于要約邀請，投標文件屬于要約，而中標通知書則屬于承諾。
那么，是否也能以合同的訂立步驟的思路來對照研究資格預審階段的各個環(huán)節(jié)，進而對各種相應文書進行法律定性與歸責呢？
經(jīng)過長時間的反復思考和探究，筆者認為：采用資格預審方式的招標項目，可以按照招投標的過程劃分為兩個階段。在這兩個階段中，分別實現(xiàn)了不同性質和內容的合同的訂立過程：
第一個階段是資格審查階段。實現(xiàn)的是投標邀請書發(fā)放對象的競爭性選擇和確定的過程，招標人通過競爭方式選擇出了合適的潛在投標人，并向其發(fā)放資格預審合格通知書（投標邀請書）。
第二個階段是招投標階段。實現(xiàn)的是中標人的確定和中標合約的訂立過程。
筆者經(jīng)過研究發(fā)現(xiàn)：在資格預審階段，實際上也經(jīng)歷了要約邀請—要約—承諾這個完整的合同訂立過程。資格預審公告和文件對應要約邀請；資格預審申請文件對應要約；評審通過后發(fā)出的投標邀請書對應的是這一階段的承諾。而這個承諾，又構成了第二階段—招投標階段的要約邀請。也就是說，資格審查階段實現(xiàn)的是一個性質十分特殊的合同，合同的內容就是“向合適的對象發(fā)放投標邀請書”。
通俗地理解：作為招標人，原先有這么一個要約邀請，內容上說，各位潛在投標人，你們給我發(fā)個要約，要約的內容是你們提供自己的資格能力證明，我將在你們這些人中，挑選出合適的若干對象，向其發(fā)出投標邀請；作為潛在投標人，響應了這個要約邀請，向招標人遞交了資格申請；招標人審查后，向其中符合條件的對象發(fā)出了邀請其參加第二階段招標投標活動的承諾。_
我們是不是還可以這么看：資格預審階段和招投標階段是個環(huán)環(huán)相扣的連續(xù)過程。第一階段最后環(huán)節(jié)發(fā)出的投標邀請書，既是招標人對遞交資格預審申請文件的潛在投標人的一種承諾，又構成了第二階段的新的要約邀請。打個不太恰當?shù)谋确?，是不是可以這么表述：采用資格預審方式的招標過程有點類似于打橋牌，每個階段類似于每次叫牌，流程結束才最后定約。
三、資格預審階段三種文書的法律屬性分析
把資格預審階段理解為一個特殊合同的訂立過程，很多業(yè)內人士總覺得心里不太踏實。實際上，如果我們把這個階段產生的三種相應文書的法律屬性進行逐一分析，從中也可以得到佐證。
資格預審公告及文件。根據(jù)《合同法》第十五條的規(guī)定：“要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示”。從這點判斷，資格預審公告及文件符合這一特征。七部委30號令第十八條規(guī)定“……資格預審公告適用……有關招標公告的規(guī)定”，這一規(guī)定也在一定程度上表明：資格預審公告的性質和招標公告的性質是類似的。
資格預審申請文件?！逗贤ā返谑臈l規(guī)定：“要約是希望和他人訂立合同的意思表示”。資格預審申請文件是潛在投標人遞交的、希望招標人向自己發(fā)放投標邀請的明確意思表示，因此符合要約的法律屬性特征。
此外，七部委30號令第十八條第三款規(guī)定“招標人不得改變載明的資格條件或者以沒有載明的資格條件對潛在投標人……進行資格審查”，這一規(guī)定和法律法規(guī)當中對評標委員會評審投標文件時的相關規(guī)定如出一轍，表明資格預審申請文件和投標文件的性質也是類似的。
資格預審合格通知書及投標邀請書?！逗贤ā返诙粭l規(guī)定：“承諾是受要約人同意要約的意思表示?！辟Y格預審合格通知書一旦發(fā)出，即表明招標人同意了潛在投標人的投標申請，其特點也符合《合同法》中的關于承諾的表述規(guī)定。
資格審查后，招標人如果不向合格的潛在投標人發(fā)出投標邀請，或者向資格預審不合格的潛在投標人發(fā)出投標邀請，都應當承擔相應的法律責任：一是如果招標人不向通過資格審查合格的潛在投標人發(fā)出投標邀請，則其違背了《合同法》中誠實信用原則。根據(jù)七部委30號令中售出“資格預審文件以后不得擅自終止招標”的相關規(guī)定，招標人應當承擔相應的法律責任。二是如果招標人只向部分通過資格審查合格的潛在投標人發(fā)出投標邀請，或者向資格預審不合格的潛在投標人發(fā)出投標邀請，則其不但違背了《合同法》和《招標投標法》中的誠實信用原則，也違背了《招標投標法》中的公平原則。三是如果招標人向沒有參加資格預審的潛在投標人發(fā)出投標邀請，則該投標邀請無效，這里適用《合同法》中關于“承諾應當向特定對象發(fā)出”的相關規(guī)定。
此外，七部委30號令第十九條規(guī)定“經(jīng)資格預審后，招標人應當向資格預審合格的潛在投標人發(fā)出資格預審合格通知書，資格預審不合格的潛在投標人不得參加投標”，這一規(guī)定也和法律關于中標通知書的相關規(guī)定十分類似。
由上分析我們可以看出，資格預審公告及文件、資格預審申請文件、資格審查合格通知書及投標邀請書均具備合同訂立過程中要約邀請文書、要約文書和承諾文書的法律特征。因而，資格預審階段可以被理解為一種特殊性質的合同的訂立過程。
四、結 語
筆者認為，可以把資格預審階段看成是招投標活動當中一個比較特殊的階段。這個階段完成的是一種特殊性質、特殊內容的合同的訂立過程。在資格預審階段，雙方當事人的行為受到《合同法》等相關法律的制約，違背《合同法》、《招標投標法》的原則規(guī)定和《招標投標法》配套法律規(guī)范的行為及程序，應當承擔相應的法律責任。
來源：中國招標采購社區(qū)
實行資格預審的招標項目，在招標人發(fā)出要約邀請（即招標文件）之前，還存在著一系列的過程和環(huán)節(jié)，當事人會收到或發(fā)出各種相應文書，并由此產生一定后果。如何認識這一階段一些重要環(huán)節(jié)的法律屬性，進而判斷這些文書的法律效力，并對違規(guī)行為作出定性和歸責，是招投標活動當中一個十分現(xiàn)實的問題。
針對資格預審階段的法律性質研究，目前還鮮有涉足者，業(yè)內也還缺乏比較完善、相對系統(tǒng)、容易讓人信服的研究成果。在此，筆者不避淺薄，斗膽就此問題作一粗淺探討，以期帶來更多的關注和思考。
由于學識有限，貽笑大方之處難免，敬請標界專家和各位同仁批評指正。
一、關于資格預審階段法律性質的幾種觀點與瑕疵
與一般招標項目不同，實行資格預審的招標項目，在招標人向投標人發(fā)出投標邀請書和招標文件之前，還有一個資格預審階段。資格預審階段一般包含以下過程：招標人發(fā)布資格預審公告和資格預審文件—潛在投標人編寫資格預審申請文件—潛在投標人遞交資格預審申請文件—招標人或評審小組評審資格預審申請文件—招標人向經(jīng)評審合格的潛在投標人發(fā)出資格預審合格通知書，并告知獲取招標文件的時間、地點和方法。
這個過程實際上是個對潛在投標人的遴選過程，先后產生了三種相應文書：資格預審公告及文件、資格預審申請文件、資格預審合格通知書（投標邀請書）。
關于資格預審階段的法律屬性，業(yè)內人士大致有以下三種觀點，其中不乏可取之處，但也或多或少都還存在一些瑕疵。
第一種觀點認為整個資格預審階段都屬于要約邀請階段。持這種觀點的理由是：只有遞交了投標文件才進入要約階段，而在這之前的階段都屬于要約邀請階段。
據(jù)此理解，資格預審階段的所有文書也都應當定性為要約邀請。而我們知道，在資格預審階段，資格預審公告及文件、資格預審申請文件、資格預審合格通知書三種文書發(fā)出時間不同、發(fā)出和接收的對象不同、性質也不盡相同，把三種文書都定性為要約邀請，顯然不太合理。 |
第二種觀點認為資格預審階段不屬于要約邀請階段。其理由是資格預審是招標人為了排除不合格的投標人、提高招標工作效率而采取的一種措施，只是要約邀請之前的“前奏”。在招標投標活動中，只有發(fā)出了投標邀請書及招標文件才進入要約邀請階段，因而在這之前的資格預審階段不屬于要約邀請階段。
這種理解，等于把招標人在資格預審階段發(fā)出的資格預審合格通知書也定性為非要約邀請了。而在招投標實踐中，資格預審合格通知書和投標邀請書是同一份文書，由此就產生了一個自相矛盾的結論：投標邀請書（即資格預審合格通知書）既是要約邀請，又不是要約邀請。
第三種觀點認為對資格預審階段的定性屬于“法律盲區(qū)”。其理由是在《合同法》等相關法律上，找不到與其相對應的程序及屬性特征，是一個“法律盲區(qū)”。
在資格預審階段的整個流程中，招標人發(fā)出資格預審公告及文件、潛在投標人遞交資格預審申請文件、招標人向潛在投標人發(fā)出投標邀請書，都將產生一定的法律后果。假設這一階段屬于“法律盲區(qū)”，因為無法對其行為和結果定性，那么招標人和潛在投標人的違規(guī)行為、不誠信行為將很難得到追究。說得嚴重點，在這一階段，招標人和潛在投標人幾乎就可以肆意妄為而無需承擔法律責任了。這顯然也是有悖常理的。
二、資格預審階段可以看成是一個特殊性質的合同的訂立過程
招標投標和拍賣一樣，都是通過競爭活動來訂立合同的一種方式。這種方式雖然在程序和形式上表現(xiàn)出一定的特殊性，但其步驟大體上與《合同法》中合同訂立的步驟存在著相互對應關系。
一般招標項目的操作流程與合同訂立步驟之間的相互對應關系十分明顯：招標公告及文件屬于要約邀請，投標文件屬于要約，而中標通知書則屬于承諾。
那么，是否也能以合同的訂立步驟的思路來對照研究資格預審階段的各個環(huán)節(jié)，進而對各種相應文書進行法律定性與歸責呢？
經(jīng)過長時間的反復思考和探究，筆者認為：采用資格預審方式的招標項目，可以按照招投標的過程劃分為兩個階段。在這兩個階段中，分別實現(xiàn)了不同性質和內容的合同的訂立過程：
第一個階段是資格審查階段。實現(xiàn)的是投標邀請書發(fā)放對象的競爭性選擇和確定的過程，招標人通過競爭方式選擇出了合適的潛在投標人，并向其發(fā)放資格預審合格通知書（投標邀請書）。
第二個階段是招投標階段。實現(xiàn)的是中標人的確定和中標合約的訂立過程。
筆者經(jīng)過研究發(fā)現(xiàn)：在資格預審階段，實際上也經(jīng)歷了要約邀請—要約—承諾這個完整的合同訂立過程。資格預審公告和文件對應要約邀請；資格預審申請文件對應要約；評審通過后發(fā)出的投標邀請書對應的是這一階段的承諾。而這個承諾，又構成了第二階段—招投標階段的要約邀請。也就是說，資格審查階段實現(xiàn)的是一個性質十分特殊的合同，合同的內容就是“向合適的對象發(fā)放投標邀請書”。
通俗地理解：作為招標人，原先有這么一個要約邀請，內容上說，各位潛在投標人，你們給我發(fā)個要約，要約的內容是你們提供自己的資格能力證明，我將在你們這些人中，挑選出合適的若干對象，向其發(fā)出投標邀請；作為潛在投標人，響應了這個要約邀請，向招標人遞交了資格申請；招標人審查后，向其中符合條件的對象發(fā)出了邀請其參加第二階段招標投標活動的承諾。_
我們是不是還可以這么看：資格預審階段和招投標階段是個環(huán)環(huán)相扣的連續(xù)過程。第一階段最后環(huán)節(jié)發(fā)出的投標邀請書，既是招標人對遞交資格預審申請文件的潛在投標人的一種承諾，又構成了第二階段的新的要約邀請。打個不太恰當?shù)谋确?，是不是可以這么表述：采用資格預審方式的招標過程有點類似于打橋牌，每個階段類似于每次叫牌，流程結束才最后定約。
三、資格預審階段三種文書的法律屬性分析
把資格預審階段理解為一個特殊合同的訂立過程，很多業(yè)內人士總覺得心里不太踏實。實際上，如果我們把這個階段產生的三種相應文書的法律屬性進行逐一分析，從中也可以得到佐證。
資格預審公告及文件。根據(jù)《合同法》第十五條的規(guī)定：“要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示”。從這點判斷，資格預審公告及文件符合這一特征。七部委30號令第十八條規(guī)定“……資格預審公告適用……有關招標公告的規(guī)定”，這一規(guī)定也在一定程度上表明：資格預審公告的性質和招標公告的性質是類似的。
資格預審申請文件?！逗贤ā返谑臈l規(guī)定：“要約是希望和他人訂立合同的意思表示”。資格預審申請文件是潛在投標人遞交的、希望招標人向自己發(fā)放投標邀請的明確意思表示，因此符合要約的法律屬性特征。
此外，七部委30號令第十八條第三款規(guī)定“招標人不得改變載明的資格條件或者以沒有載明的資格條件對潛在投標人……進行資格審查”，這一規(guī)定和法律法規(guī)當中對評標委員會評審投標文件時的相關規(guī)定如出一轍，表明資格預審申請文件和投標文件的性質也是類似的。
資格預審合格通知書及投標邀請書?！逗贤ā返诙粭l規(guī)定：“承諾是受要約人同意要約的意思表示?！辟Y格預審合格通知書一旦發(fā)出，即表明招標人同意了潛在投標人的投標申請，其特點也符合《合同法》中的關于承諾的表述規(guī)定。
資格審查后，招標人如果不向合格的潛在投標人發(fā)出投標邀請，或者向資格預審不合格的潛在投標人發(fā)出投標邀請，都應當承擔相應的法律責任：一是如果招標人不向通過資格審查合格的潛在投標人發(fā)出投標邀請，則其違背了《合同法》中誠實信用原則。根據(jù)七部委30號令中售出“資格預審文件以后不得擅自終止招標”的相關規(guī)定，招標人應當承擔相應的法律責任。二是如果招標人只向部分通過資格審查合格的潛在投標人發(fā)出投標邀請，或者向資格預審不合格的潛在投標人發(fā)出投標邀請，則其不但違背了《合同法》和《招標投標法》中的誠實信用原則，也違背了《招標投標法》中的公平原則。三是如果招標人向沒有參加資格預審的潛在投標人發(fā)出投標邀請，則該投標邀請無效，這里適用《合同法》中關于“承諾應當向特定對象發(fā)出”的相關規(guī)定。
此外，七部委30號令第十九條規(guī)定“經(jīng)資格預審后，招標人應當向資格預審合格的潛在投標人發(fā)出資格預審合格通知書，資格預審不合格的潛在投標人不得參加投標”，這一規(guī)定也和法律關于中標通知書的相關規(guī)定十分類似。
由上分析我們可以看出，資格預審公告及文件、資格預審申請文件、資格審查合格通知書及投標邀請書均具備合同訂立過程中要約邀請文書、要約文書和承諾文書的法律特征。因而，資格預審階段可以被理解為一種特殊性質的合同的訂立過程。
四、結 語
筆者認為，可以把資格預審階段看成是招投標活動當中一個比較特殊的階段。這個階段完成的是一種特殊性質、特殊內容的合同的訂立過程。在資格預審階段，雙方當事人的行為受到《合同法》等相關法律的制約，違背《合同法》、《招標投標法》的原則規(guī)定和《招標投標法》配套法律規(guī)范的行為及程序，應當承擔相應的法律責任。
來源：中國招標采購社區(qū)
