有關(guān)競爭性談判的探討
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發(fā)布日期：2011年09月09日
競爭性談判作為一種重要的政府采購方式，通過在談判小組和供應(yīng)商之間形成互動，既能較好地體現(xiàn)采購人的實(shí)際需求，也為供應(yīng)商提供較為充分的展示空間，從而達(dá)到優(yōu)化技術(shù)方案和控制采購成本的目的。
在部分政府采購制度成熟的國家，競爭性談判已逐步取代公開招標(biāo)成為政府采購首選方式。相對招標(biāo)而言，競爭性談判在我國政府采購領(lǐng)域所受的重視程度不足，尚未形成規(guī)范統(tǒng)一的操作方法。
適用范圍仍需規(guī)范
《政府采購法》第三十條規(guī)定：“符合下列情形之一的貨物或者服務(wù)，可以依照本法采用競爭性談判方式采購：招標(biāo)后沒有供應(yīng)商投標(biāo)或者沒有合格標(biāo)的或者重新招標(biāo)未能成立的；技術(shù)復(fù)雜或者性質(zhì)特殊，不能確定詳細(xì)規(guī)格或者具體要求的；采用招標(biāo)所需時(shí)間不能滿足用戶緊急需要的；不能事先計(jì)算出價(jià)格總額的”。筆者認(rèn)為，情形一基本上屬于偽命題，因?yàn)楦偁幮哉勁邪匆?guī)定至少也需要3家供應(yīng)商響應(yīng)，如果“招標(biāo)后沒有供應(yīng)商投標(biāo)或者沒有合格標(biāo)的或者重新招標(biāo)未能成立”，改用競爭性談判方式同樣行不通；情形四非常罕見，一個(gè)項(xiàng)目如果“不能事先計(jì)算出價(jià)格總額”，大都因?yàn)榍捌跍?zhǔn)備工作不充分，不宜進(jìn)入采購程序。因此，情形二和情形三是實(shí)踐中采用競爭性談判方式的主要原因。
政府采購過程中有時(shí)會出現(xiàn)只有兩家供應(yīng)商響應(yīng)的情況，此類項(xiàng)目適用哪種采購方式？根據(jù)《政府采購法》和《招標(biāo)投標(biāo)法》，兩家供應(yīng)商響應(yīng)肯定不適用招標(biāo)方式。那么，能否在兩家供應(yīng)商之間組織競爭性談判？筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)實(shí)事求是，如果采購文件沒有不合理?xiàng)l款、采購信息及程序符合規(guī)定，招標(biāo)限額以上的項(xiàng)目經(jīng)政府采購監(jiān)督管理部門同意后可以在兩家供應(yīng)商之間組織競爭性談判，招標(biāo)限額以下的項(xiàng)目可以直接采用競爭性談判或詢價(jià)方式。此外，雖然公開招標(biāo)應(yīng)作為政府采購的主要采購方式，但是公開招標(biāo)的程序復(fù)雜、周期較長、成本較高，如果不加區(qū)分的每個(gè)項(xiàng)目都要求公開招標(biāo)，勢必提高政府采購的成本。因此，招標(biāo)限額以下的項(xiàng)目不宜強(qiáng)調(diào)采用公開招標(biāo)方式，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)實(shí)際情況選擇具體采購方式，金額較小的項(xiàng)目通常不適合招標(biāo)。
談判信息必須發(fā)布
各方對競爭性談判項(xiàng)目是否必須發(fā)布采購信息一直存在爭議，主要原因在于《政府采購信息公告管理辦法》（財(cái)政部19號令）規(guī)定了招標(biāo)項(xiàng)目必須發(fā)布信息公告，但沒有明確非招標(biāo)項(xiàng)目是否應(yīng)發(fā)布采購信息。然而，《政府采購法》第十一條規(guī)定：“政府采購的信息應(yīng)當(dāng)在政府采購監(jiān)督管理部門指定的媒體上及時(shí)向社會公開發(fā)布”；第六十三條規(guī)定：“政府采購項(xiàng)目的采購標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)公開。用本法規(guī)定的采購方式的，采購人在采購活動完成后，應(yīng)當(dāng)將采購結(jié)果予以公布”。另外，《政府信息公開條例》（國務(wù)院492號令）第十條將“政府集中采購項(xiàng)目的目錄、標(biāo)準(zhǔn)及實(shí)施情況”作為重點(diǎn)公開的政府信息，而政府采購項(xiàng)目無論采用哪種采購方式的實(shí)施情況應(yīng)當(dāng)包括采購信息和中標(biāo)或成交結(jié)果。《政府采購法》和《政府信息公開條例》的法律效力高于《政府采購信息公告管理辦法》，因此，采用競爭性談判等非招標(biāo)方式的項(xiàng)目也必須發(fā)布采購信息，同時(shí)公開采購結(jié)果，這應(yīng)當(dāng)作為政府采購制度不可觸及的底線。試想，政府采購項(xiàng)目如果連信息都不主動公開，“三公”原則又從何談起？
執(zhí)行細(xì)節(jié)可商榷
《政府采購法》第三十八條詳細(xì)規(guī)定了競爭性談判的程序，具體包括五個(gè)環(huán)節(jié)：成立談判小組；制定談判文件；確定邀請參加談判的供應(yīng)商名單；談判；確定成交供應(yīng)商。筆者認(rèn)為，上述談判程序安排以及部分工作環(huán)節(jié)中的具體規(guī)定值得商榷。
首先，在正式談判之前就成立競爭性談判小組弊大于利，不僅增加了采購成本，而且容易泄露評審專家的信息；其次，由競爭性談判小組從符合相應(yīng)資格條件的供應(yīng)商名單中確定不少于三家的供應(yīng)商參加談判意義不大，通常情況下，符合資格條件的供應(yīng)商應(yīng)當(dāng)全部入圍，特殊情況下必須實(shí)行部分入圍時(shí)也應(yīng)當(dāng)采用隨機(jī)抽取的方式。因此，除非事先要對供應(yīng)商進(jìn)行資格預(yù)審，否則評審專家沒有必要參與供應(yīng)商的選擇工作。
競爭性談判項(xiàng)目應(yīng)該談幾輪？目前尚未出臺具體規(guī)定。有觀點(diǎn)認(rèn)為談兩輪就可以了，筆者對此不敢茍同。競爭性談判是談判小組和供應(yīng)商之間的互動過程，通過談判發(fā)現(xiàn)并解決問題。采購人在談判過程中可以進(jìn)一步明確采購需求，供應(yīng)商也可以通過談判優(yōu)化技術(shù)方案并修改報(bào)價(jià)。由于采購項(xiàng)目的復(fù)雜程度不盡相同，不應(yīng)當(dāng)限制談判的輪次。競爭性談判只需確立第一輪和最后一輪談判的概念即可，中間具體還要安排幾輪談判應(yīng)由談判小組根據(jù)項(xiàng)目實(shí)際情況確定。這對采購人和供應(yīng)商是平等互利的，并且有助于充分發(fā)揮談判的優(yōu)勢。
競爭性談判常用的做法是公開供應(yīng)商的初次報(bào)價(jià)，談判過程中供應(yīng)商的報(bào)價(jià)不公布，目的是在供應(yīng)商之間相成競爭，促使供應(yīng)商提供更加優(yōu)惠的價(jià)格。筆者的觀點(diǎn)恰恰相反：供應(yīng)商的初次報(bào)價(jià)沒有必要公布，但是在談判結(jié)束后的最終報(bào)價(jià)應(yīng)當(dāng)公開，談判中間各輪次不應(yīng)要求供應(yīng)商分別報(bào)價(jià)。不公布初次報(bào)價(jià)的原因在于競爭性談判存在較大的不確定性，在談判過程中采購人的采購需求和供應(yīng)商的技術(shù)方案隨時(shí)都會發(fā)生變動，供應(yīng)商的初次報(bào)價(jià)很可能沒有參考價(jià)值，甚至?xí)纬烧`導(dǎo)。在談判結(jié)束后，應(yīng)當(dāng)要求所有供應(yīng)商在規(guī)定時(shí)間內(nèi)提交最終方案和報(bào)價(jià)，并且將響應(yīng)文件投入密封的標(biāo)箱內(nèi)，目的在于確保供應(yīng)商的機(jī)密不被泄露，防止出現(xiàn)舞弊行為。之后，由談判小組當(dāng)場開箱同時(shí)取出所有響應(yīng)文件，此時(shí)供應(yīng)商的最終報(bào)價(jià)已不再屬于商業(yè)機(jī)密，應(yīng)當(dāng)參照招標(biāo)方式公開宣讀后進(jìn)行評審，以便在政府采購當(dāng)事人之間建立必要的監(jiān)督制約機(jī)制。
評審方法操作難
《政府采購法》規(guī)定：談判小組應(yīng)當(dāng)要求所有參加談判的供應(yīng)商在規(guī)定時(shí)間內(nèi)進(jìn)行最后報(bào)價(jià)，采購人從談判小組提出的成交候選人中根據(jù)符合采購需求、質(zhì)量和服務(wù)相等且報(bào)價(jià)最低的原則確定成交供應(yīng)商，并將結(jié)果通知所有參加談判的未成交的供應(yīng)商?！敦?cái)政部關(guān)于加強(qiáng)政府采購貨物和服務(wù)項(xiàng)目價(jià)格評審管理的通知》（財(cái)庫[2007]2號）中，要求統(tǒng)一競爭性談判采購方式和詢價(jià)采購方式的評審方法，比照最低評標(biāo)價(jià)法確定成交供應(yīng)商，即“在符合采購需求、質(zhì)量和服務(wù)相等的前提下，以提出最低報(bào)價(jià)的供應(yīng)商作為成交供應(yīng)商”。
該規(guī)定在理論上是成立的，但在實(shí)踐中缺乏可操作性。最低價(jià)成交法必須同時(shí)具備兩個(gè)前提條件：一是符合采購需求，即是否實(shí)質(zhì)性響應(yīng)競爭性談判文件；二是質(zhì)量和服務(wù)相等，這一點(diǎn)在實(shí)務(wù)工作中很難把握，通常情況下不同供應(yīng)商提供的產(chǎn)品質(zhì)量和服務(wù)不可能相等。如果談判小組認(rèn)定產(chǎn)品質(zhì)量和服務(wù)不相等如何處理？目前尚未有具體規(guī)定?，F(xiàn)階段，筆者認(rèn)為，可以讓談判小組對符合采購需求的供應(yīng)商進(jìn)行判斷，如果認(rèn)定質(zhì)量和服務(wù)相等則由最低價(jià)成交，如果認(rèn)定不相等則參照招標(biāo)項(xiàng)目進(jìn)行評審后確定成交供應(yīng)商。
總而言之，必須高度重視競爭性談判活動中存在的問題和矛盾，進(jìn)一步規(guī)范和完善操作程序，正本清源，糾正一些似是而非的概念，解決理論和實(shí)踐相脫節(jié)的問題，規(guī)避采購風(fēng)險(xiǎn)，確保政府采購工作的效率和效益。與此同時(shí)，必須充分認(rèn)識到政府采購絕不等同于招投標(biāo)，緊密結(jié)合政府采購工作實(shí)際著手制定非招標(biāo)方式的操作細(xì)則，從源頭規(guī)范競爭性談判等采購方式，彌補(bǔ)政府采購制度存在的缺陷和漏洞。
來源：政府采購信息報(bào)
在部分政府采購制度成熟的國家，競爭性談判已逐步取代公開招標(biāo)成為政府采購首選方式。相對招標(biāo)而言，競爭性談判在我國政府采購領(lǐng)域所受的重視程度不足，尚未形成規(guī)范統(tǒng)一的操作方法。
適用范圍仍需規(guī)范
《政府采購法》第三十條規(guī)定：“符合下列情形之一的貨物或者服務(wù)，可以依照本法采用競爭性談判方式采購：招標(biāo)后沒有供應(yīng)商投標(biāo)或者沒有合格標(biāo)的或者重新招標(biāo)未能成立的；技術(shù)復(fù)雜或者性質(zhì)特殊，不能確定詳細(xì)規(guī)格或者具體要求的；采用招標(biāo)所需時(shí)間不能滿足用戶緊急需要的；不能事先計(jì)算出價(jià)格總額的”。筆者認(rèn)為，情形一基本上屬于偽命題，因?yàn)楦偁幮哉勁邪匆?guī)定至少也需要3家供應(yīng)商響應(yīng)，如果“招標(biāo)后沒有供應(yīng)商投標(biāo)或者沒有合格標(biāo)的或者重新招標(biāo)未能成立”，改用競爭性談判方式同樣行不通；情形四非常罕見，一個(gè)項(xiàng)目如果“不能事先計(jì)算出價(jià)格總額”，大都因?yàn)榍捌跍?zhǔn)備工作不充分，不宜進(jìn)入采購程序。因此，情形二和情形三是實(shí)踐中采用競爭性談判方式的主要原因。
政府采購過程中有時(shí)會出現(xiàn)只有兩家供應(yīng)商響應(yīng)的情況，此類項(xiàng)目適用哪種采購方式？根據(jù)《政府采購法》和《招標(biāo)投標(biāo)法》，兩家供應(yīng)商響應(yīng)肯定不適用招標(biāo)方式。那么，能否在兩家供應(yīng)商之間組織競爭性談判？筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)實(shí)事求是，如果采購文件沒有不合理?xiàng)l款、采購信息及程序符合規(guī)定，招標(biāo)限額以上的項(xiàng)目經(jīng)政府采購監(jiān)督管理部門同意后可以在兩家供應(yīng)商之間組織競爭性談判，招標(biāo)限額以下的項(xiàng)目可以直接采用競爭性談判或詢價(jià)方式。此外，雖然公開招標(biāo)應(yīng)作為政府采購的主要采購方式，但是公開招標(biāo)的程序復(fù)雜、周期較長、成本較高，如果不加區(qū)分的每個(gè)項(xiàng)目都要求公開招標(biāo)，勢必提高政府采購的成本。因此，招標(biāo)限額以下的項(xiàng)目不宜強(qiáng)調(diào)采用公開招標(biāo)方式，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)實(shí)際情況選擇具體采購方式，金額較小的項(xiàng)目通常不適合招標(biāo)。
談判信息必須發(fā)布
各方對競爭性談判項(xiàng)目是否必須發(fā)布采購信息一直存在爭議，主要原因在于《政府采購信息公告管理辦法》（財(cái)政部19號令）規(guī)定了招標(biāo)項(xiàng)目必須發(fā)布信息公告，但沒有明確非招標(biāo)項(xiàng)目是否應(yīng)發(fā)布采購信息。然而，《政府采購法》第十一條規(guī)定：“政府采購的信息應(yīng)當(dāng)在政府采購監(jiān)督管理部門指定的媒體上及時(shí)向社會公開發(fā)布”；第六十三條規(guī)定：“政府采購項(xiàng)目的采購標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)公開。用本法規(guī)定的采購方式的，采購人在采購活動完成后，應(yīng)當(dāng)將采購結(jié)果予以公布”。另外，《政府信息公開條例》（國務(wù)院492號令）第十條將“政府集中采購項(xiàng)目的目錄、標(biāo)準(zhǔn)及實(shí)施情況”作為重點(diǎn)公開的政府信息，而政府采購項(xiàng)目無論采用哪種采購方式的實(shí)施情況應(yīng)當(dāng)包括采購信息和中標(biāo)或成交結(jié)果。《政府采購法》和《政府信息公開條例》的法律效力高于《政府采購信息公告管理辦法》，因此，采用競爭性談判等非招標(biāo)方式的項(xiàng)目也必須發(fā)布采購信息，同時(shí)公開采購結(jié)果，這應(yīng)當(dāng)作為政府采購制度不可觸及的底線。試想，政府采購項(xiàng)目如果連信息都不主動公開，“三公”原則又從何談起？
執(zhí)行細(xì)節(jié)可商榷
《政府采購法》第三十八條詳細(xì)規(guī)定了競爭性談判的程序，具體包括五個(gè)環(huán)節(jié)：成立談判小組；制定談判文件；確定邀請參加談判的供應(yīng)商名單；談判；確定成交供應(yīng)商。筆者認(rèn)為，上述談判程序安排以及部分工作環(huán)節(jié)中的具體規(guī)定值得商榷。
首先，在正式談判之前就成立競爭性談判小組弊大于利，不僅增加了采購成本，而且容易泄露評審專家的信息；其次，由競爭性談判小組從符合相應(yīng)資格條件的供應(yīng)商名單中確定不少于三家的供應(yīng)商參加談判意義不大，通常情況下，符合資格條件的供應(yīng)商應(yīng)當(dāng)全部入圍，特殊情況下必須實(shí)行部分入圍時(shí)也應(yīng)當(dāng)采用隨機(jī)抽取的方式。因此，除非事先要對供應(yīng)商進(jìn)行資格預(yù)審，否則評審專家沒有必要參與供應(yīng)商的選擇工作。
競爭性談判項(xiàng)目應(yīng)該談幾輪？目前尚未出臺具體規(guī)定。有觀點(diǎn)認(rèn)為談兩輪就可以了，筆者對此不敢茍同。競爭性談判是談判小組和供應(yīng)商之間的互動過程，通過談判發(fā)現(xiàn)并解決問題。采購人在談判過程中可以進(jìn)一步明確采購需求，供應(yīng)商也可以通過談判優(yōu)化技術(shù)方案并修改報(bào)價(jià)。由于采購項(xiàng)目的復(fù)雜程度不盡相同，不應(yīng)當(dāng)限制談判的輪次。競爭性談判只需確立第一輪和最后一輪談判的概念即可，中間具體還要安排幾輪談判應(yīng)由談判小組根據(jù)項(xiàng)目實(shí)際情況確定。這對采購人和供應(yīng)商是平等互利的，并且有助于充分發(fā)揮談判的優(yōu)勢。
競爭性談判常用的做法是公開供應(yīng)商的初次報(bào)價(jià)，談判過程中供應(yīng)商的報(bào)價(jià)不公布，目的是在供應(yīng)商之間相成競爭，促使供應(yīng)商提供更加優(yōu)惠的價(jià)格。筆者的觀點(diǎn)恰恰相反：供應(yīng)商的初次報(bào)價(jià)沒有必要公布，但是在談判結(jié)束后的最終報(bào)價(jià)應(yīng)當(dāng)公開，談判中間各輪次不應(yīng)要求供應(yīng)商分別報(bào)價(jià)。不公布初次報(bào)價(jià)的原因在于競爭性談判存在較大的不確定性，在談判過程中采購人的采購需求和供應(yīng)商的技術(shù)方案隨時(shí)都會發(fā)生變動，供應(yīng)商的初次報(bào)價(jià)很可能沒有參考價(jià)值，甚至?xí)纬烧`導(dǎo)。在談判結(jié)束后，應(yīng)當(dāng)要求所有供應(yīng)商在規(guī)定時(shí)間內(nèi)提交最終方案和報(bào)價(jià)，并且將響應(yīng)文件投入密封的標(biāo)箱內(nèi)，目的在于確保供應(yīng)商的機(jī)密不被泄露，防止出現(xiàn)舞弊行為。之后，由談判小組當(dāng)場開箱同時(shí)取出所有響應(yīng)文件，此時(shí)供應(yīng)商的最終報(bào)價(jià)已不再屬于商業(yè)機(jī)密，應(yīng)當(dāng)參照招標(biāo)方式公開宣讀后進(jìn)行評審，以便在政府采購當(dāng)事人之間建立必要的監(jiān)督制約機(jī)制。
評審方法操作難
《政府采購法》規(guī)定：談判小組應(yīng)當(dāng)要求所有參加談判的供應(yīng)商在規(guī)定時(shí)間內(nèi)進(jìn)行最后報(bào)價(jià)，采購人從談判小組提出的成交候選人中根據(jù)符合采購需求、質(zhì)量和服務(wù)相等且報(bào)價(jià)最低的原則確定成交供應(yīng)商，并將結(jié)果通知所有參加談判的未成交的供應(yīng)商?！敦?cái)政部關(guān)于加強(qiáng)政府采購貨物和服務(wù)項(xiàng)目價(jià)格評審管理的通知》（財(cái)庫[2007]2號）中，要求統(tǒng)一競爭性談判采購方式和詢價(jià)采購方式的評審方法，比照最低評標(biāo)價(jià)法確定成交供應(yīng)商，即“在符合采購需求、質(zhì)量和服務(wù)相等的前提下，以提出最低報(bào)價(jià)的供應(yīng)商作為成交供應(yīng)商”。
該規(guī)定在理論上是成立的，但在實(shí)踐中缺乏可操作性。最低價(jià)成交法必須同時(shí)具備兩個(gè)前提條件：一是符合采購需求，即是否實(shí)質(zhì)性響應(yīng)競爭性談判文件；二是質(zhì)量和服務(wù)相等，這一點(diǎn)在實(shí)務(wù)工作中很難把握，通常情況下不同供應(yīng)商提供的產(chǎn)品質(zhì)量和服務(wù)不可能相等。如果談判小組認(rèn)定產(chǎn)品質(zhì)量和服務(wù)不相等如何處理？目前尚未有具體規(guī)定?，F(xiàn)階段，筆者認(rèn)為，可以讓談判小組對符合采購需求的供應(yīng)商進(jìn)行判斷，如果認(rèn)定質(zhì)量和服務(wù)相等則由最低價(jià)成交，如果認(rèn)定不相等則參照招標(biāo)項(xiàng)目進(jìn)行評審后確定成交供應(yīng)商。
總而言之，必須高度重視競爭性談判活動中存在的問題和矛盾，進(jìn)一步規(guī)范和完善操作程序，正本清源，糾正一些似是而非的概念，解決理論和實(shí)踐相脫節(jié)的問題，規(guī)避采購風(fēng)險(xiǎn)，確保政府采購工作的效率和效益。與此同時(shí)，必須充分認(rèn)識到政府采購絕不等同于招投標(biāo)，緊密結(jié)合政府采購工作實(shí)際著手制定非招標(biāo)方式的操作細(xì)則，從源頭規(guī)范競爭性談判等采購方式，彌補(bǔ)政府采購制度存在的缺陷和漏洞。
來源：政府采購信息報(bào)
