“重大違法記錄”認(rèn)定的困境與出路
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發(fā)布日期：2011年09月16日
《政府采購法》第22條所規(guī)定的供應(yīng)商條件，是政府采購的前期審查內(nèi)容。這種預(yù)審條件在實踐中能將不符合條件的供應(yīng)商排除在采購程序之外，直接決定了供應(yīng)商是否擁有政府采購的參與權(quán)。毫無疑問，無論對保證政府采購合法正當(dāng)?shù)氖袌龈偁幹刃?，還是對供應(yīng)商的實質(zhì)利益，這都是非常重要的一個條款。該條第1款第（五）項規(guī)定供應(yīng)商應(yīng)具備一項條件，即“參加政府采購活動前3年內(nèi)，在經(jīng)營活動中沒有重大違法記錄。”由于瑞星賄賂門事件，對于“重大違法記錄”的理解與適用問題引起了人們的關(guān)注。
實踐困境
根據(jù)《政府采購法》的規(guī)定，結(jié)合政府采購實踐，“重大違法記錄”認(rèn)定行為具有以下幾個特點。
1.在政府采購預(yù)審階段中對“重大違法記錄”認(rèn)定不屬于行政行為。
采購人與供應(yīng)商之間的關(guān)系在本質(zhì)上是民事法律關(guān)系，雙方法律地位平等，權(quán)利義務(wù)對等。因此，無論是采購人，還是采購代理采購機(jī)構(gòu)和評審組織，對供應(yīng)商條件進(jìn)行的審查，都屬于訂立合同前的審查行為，并不行使行政職權(quán)。
2.“重大違法記錄”的認(rèn)定主體具有多元性和分散性的特點。
一方面，在政府采購過程中，對于供應(yīng)商是否滿足《政府采購法》第22條所列條件的審查會由不同的主體反復(fù)進(jìn)行。在預(yù)審階段，由采購人或者采購代理機(jī)構(gòu)對供應(yīng)商條件進(jìn)行審查；在評標(biāo)階段，由評標(biāo)委員會負(fù)責(zé)審查；在投訴階段，政府采購監(jiān)督機(jī)關(guān)也要對供應(yīng)商條件進(jìn)行審查；最后，如果進(jìn)入復(fù)議和訴訟，由于行政復(fù)議和行政訴訟采取全面審查原則，行政復(fù)議機(jī)關(guān)和受案人民法院也要對供應(yīng)商條件進(jìn)行審查。
另一方面，由于我國實行分級行政管理體制，各級采購人、中介機(jī)構(gòu)、專家和財政機(jī)關(guān)，都可以對供應(yīng)商條件進(jìn)行審查，表現(xiàn)出了極為分散的特點。
3. “重大違法記錄”的認(rèn)定行為具有具體性和附帶性的特點。
對供應(yīng)商條件的審查，是在每一個具體的政府采購事項過程中進(jìn)行的。如果一個供應(yīng)商并沒有參與政府采購，它就不會受到是否有“重大違法記錄”的審查。同樣，對于是否存在“重大違法記錄”的認(rèn)定結(jié)論，也只適用于本次政府采購，而不能被其他政府采購所直接使用。
4.“重大違法記錄”沒有公共記錄可查，實踐操作難度極大。
對于企業(yè)在經(jīng)營中的違法犯罪行為，目前除了檢察機(jī)關(guān)提供行賄犯罪檔案查詢以外，并不存在公開可查的登記制度。全國的法院、工商機(jī)關(guān)、稅務(wù)機(jī)關(guān)等對經(jīng)營性活動中違法犯罪行為擁有審判權(quán)和處罰權(quán)司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)以數(shù)萬計。如果要求供應(yīng)商條件的審查者主動去這些機(jī)關(guān)進(jìn)行調(diào)查取證，這是一個不可能完成的任務(wù)。
實踐中，對于“重大違法記錄”的審查只能依賴于供應(yīng)商自認(rèn)，通常只是在采購文件中要求供應(yīng)商提交一份3年內(nèi)無重大違法記錄的保證書或類似的文件。但試想有哪個供應(yīng)商會在參與采購的時候自認(rèn)不符合條件呢？因為假如供應(yīng)商自認(rèn)不符合條件，它就沒有必要參與政府采購，也不需要去提供自認(rèn)有重大違法記錄路的文件。
綜上所述，目前對供應(yīng)商是否在3年內(nèi)存在違法記錄的審查、認(rèn)定行為缺乏權(quán)威性、普適性和實效性，實踐中基本流于形式，只在出現(xiàn)質(zhì)疑投訴或揭發(fā)檢舉后，根據(jù)有關(guān)材料在事后進(jìn)行審查。而依賴檢舉材料進(jìn)行事后審查本身也存在著諸多缺陷：首先，出于市場競爭的需要，擁有供應(yīng)商違法記錄材料的其他供應(yīng)商傾向于在中標(biāo)階段以后進(jìn)行檢舉。其次，事后審查會重復(fù)政府采購過程，導(dǎo)致政府采購效率降低。最后，在政府采購合同已經(jīng)履行后進(jìn)行審查缺乏實際意義，因為根據(jù)《政府采購法》規(guī)定此時已不能宣布合同無效的。
改進(jìn)思路
《政府采購法》還規(guī)定了一種容易與“重大違法記錄”混淆的概念，即第77條所規(guī)定的“不良行為記錄”。但事實上“不良行為記錄”幾乎擁有與“重大違法記錄”概念全部相反的特征。比如，將供應(yīng)商列入“不良行為記錄”屬于行政處罰行為；列入“不良行為記錄”的處罰決定由政府采購監(jiān)督管理機(jī)關(guān)作出；列入“不良行為記錄”具有普遍適用和反復(fù)多次適用的特點；政府采購監(jiān)督機(jī)關(guān)將違法供應(yīng)商列入“不良行為記錄”是單方行政行為和依職權(quán)行政行為等。
筆者認(rèn)為，應(yīng)將“重大違法記錄”概念取消，僅根據(jù)“不良行為記錄”概念來禁止供應(yīng)商參與政府采購。原因有以下幾點：
首先，“重大違法記錄”認(rèn)定的非行政性特點與其導(dǎo)致供應(yīng)商喪失政府參與權(quán)的法律后果之間難于協(xié)調(diào)，最后必然將矛盾引向采購監(jiān)管機(jī)關(guān)。由于采購人與采購代理機(jī)構(gòu)是采購活動的當(dāng)事人，讓其來判斷供應(yīng)商是否有重大違法記錄并進(jìn)而剝奪特定供應(yīng)商的政府采購參與權(quán)，不能很好地體現(xiàn)對采購人和采購代理機(jī)構(gòu)行為的法律規(guī)制的精神，容易使供應(yīng)商產(chǎn)生不公正的感受。同時，供應(yīng)商喪失參與采購權(quán)后勢必開始質(zhì)疑投訴，最后又必須以采購監(jiān)管機(jī)關(guān)認(rèn)定為準(zhǔn)。這樣會極大地增加采購監(jiān)管機(jī)構(gòu)的工作負(fù)擔(dān)。
其次，“不良行為記錄”和“重大違法記錄”并存，實踐中對于供應(yīng)商喪失政府采購參與權(quán)的年限不好確定。按照規(guī)定，違法供應(yīng)商被列入“不良行為記錄名單”后，在1至3年內(nèi)禁止參加政府采購活動。而有“重大違法記錄”的供應(yīng)商則在被處罰之日起3年內(nèi)喪失政府采購參與權(quán)。對于違反了法律規(guī)定的供應(yīng)商，列入不良行為記錄名單后禁止參與政府采購活動的年限與構(gòu)成重大違法記錄后的3年權(quán)利除斥期間，究竟是疊加計算還是被3年吸收？
再其次，“不良行為記錄”便于查詢，方便實踐操作?！安涣夹袨橛涗洝痹谶`法行為被查證并處罰后進(jìn)行登記公告，具有公定力。只需要利用現(xiàn)代的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)條件，就可以在處罰行為做出以后向社會公開。
最后， “不良行為記錄”從處罰到登記、公告均由政府采購監(jiān)督管理部門負(fù)責(zé)處理，不易產(chǎn)生糾紛。
因此，通過對“重大違法記錄”的舍棄，使采購人和采購代理機(jī)構(gòu)能將更多的精力投入對供應(yīng)商其他資格條件的審查上去，也可以使政府采購監(jiān)管機(jī)關(guān)避免掉入查證供應(yīng)商重大違法記錄的泥潭中，從而保證政府采購活動有序合法地進(jìn)行。
來源：中國政府采購報
實踐困境
根據(jù)《政府采購法》的規(guī)定，結(jié)合政府采購實踐，“重大違法記錄”認(rèn)定行為具有以下幾個特點。
1.在政府采購預(yù)審階段中對“重大違法記錄”認(rèn)定不屬于行政行為。
采購人與供應(yīng)商之間的關(guān)系在本質(zhì)上是民事法律關(guān)系，雙方法律地位平等，權(quán)利義務(wù)對等。因此，無論是采購人，還是采購代理采購機(jī)構(gòu)和評審組織，對供應(yīng)商條件進(jìn)行的審查，都屬于訂立合同前的審查行為，并不行使行政職權(quán)。
2.“重大違法記錄”的認(rèn)定主體具有多元性和分散性的特點。
一方面，在政府采購過程中，對于供應(yīng)商是否滿足《政府采購法》第22條所列條件的審查會由不同的主體反復(fù)進(jìn)行。在預(yù)審階段，由采購人或者采購代理機(jī)構(gòu)對供應(yīng)商條件進(jìn)行審查；在評標(biāo)階段，由評標(biāo)委員會負(fù)責(zé)審查；在投訴階段，政府采購監(jiān)督機(jī)關(guān)也要對供應(yīng)商條件進(jìn)行審查；最后，如果進(jìn)入復(fù)議和訴訟，由于行政復(fù)議和行政訴訟采取全面審查原則，行政復(fù)議機(jī)關(guān)和受案人民法院也要對供應(yīng)商條件進(jìn)行審查。
另一方面，由于我國實行分級行政管理體制，各級采購人、中介機(jī)構(gòu)、專家和財政機(jī)關(guān)，都可以對供應(yīng)商條件進(jìn)行審查，表現(xiàn)出了極為分散的特點。
3. “重大違法記錄”的認(rèn)定行為具有具體性和附帶性的特點。
對供應(yīng)商條件的審查，是在每一個具體的政府采購事項過程中進(jìn)行的。如果一個供應(yīng)商并沒有參與政府采購，它就不會受到是否有“重大違法記錄”的審查。同樣，對于是否存在“重大違法記錄”的認(rèn)定結(jié)論，也只適用于本次政府采購，而不能被其他政府采購所直接使用。
4.“重大違法記錄”沒有公共記錄可查，實踐操作難度極大。
對于企業(yè)在經(jīng)營中的違法犯罪行為，目前除了檢察機(jī)關(guān)提供行賄犯罪檔案查詢以外，并不存在公開可查的登記制度。全國的法院、工商機(jī)關(guān)、稅務(wù)機(jī)關(guān)等對經(jīng)營性活動中違法犯罪行為擁有審判權(quán)和處罰權(quán)司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)以數(shù)萬計。如果要求供應(yīng)商條件的審查者主動去這些機(jī)關(guān)進(jìn)行調(diào)查取證，這是一個不可能完成的任務(wù)。
實踐中，對于“重大違法記錄”的審查只能依賴于供應(yīng)商自認(rèn)，通常只是在采購文件中要求供應(yīng)商提交一份3年內(nèi)無重大違法記錄的保證書或類似的文件。但試想有哪個供應(yīng)商會在參與采購的時候自認(rèn)不符合條件呢？因為假如供應(yīng)商自認(rèn)不符合條件，它就沒有必要參與政府采購，也不需要去提供自認(rèn)有重大違法記錄路的文件。
綜上所述，目前對供應(yīng)商是否在3年內(nèi)存在違法記錄的審查、認(rèn)定行為缺乏權(quán)威性、普適性和實效性，實踐中基本流于形式，只在出現(xiàn)質(zhì)疑投訴或揭發(fā)檢舉后，根據(jù)有關(guān)材料在事后進(jìn)行審查。而依賴檢舉材料進(jìn)行事后審查本身也存在著諸多缺陷：首先，出于市場競爭的需要，擁有供應(yīng)商違法記錄材料的其他供應(yīng)商傾向于在中標(biāo)階段以后進(jìn)行檢舉。其次，事后審查會重復(fù)政府采購過程，導(dǎo)致政府采購效率降低。最后，在政府采購合同已經(jīng)履行后進(jìn)行審查缺乏實際意義，因為根據(jù)《政府采購法》規(guī)定此時已不能宣布合同無效的。
改進(jìn)思路
《政府采購法》還規(guī)定了一種容易與“重大違法記錄”混淆的概念，即第77條所規(guī)定的“不良行為記錄”。但事實上“不良行為記錄”幾乎擁有與“重大違法記錄”概念全部相反的特征。比如，將供應(yīng)商列入“不良行為記錄”屬于行政處罰行為；列入“不良行為記錄”的處罰決定由政府采購監(jiān)督管理機(jī)關(guān)作出；列入“不良行為記錄”具有普遍適用和反復(fù)多次適用的特點；政府采購監(jiān)督機(jī)關(guān)將違法供應(yīng)商列入“不良行為記錄”是單方行政行為和依職權(quán)行政行為等。
筆者認(rèn)為，應(yīng)將“重大違法記錄”概念取消，僅根據(jù)“不良行為記錄”概念來禁止供應(yīng)商參與政府采購。原因有以下幾點：
首先，“重大違法記錄”認(rèn)定的非行政性特點與其導(dǎo)致供應(yīng)商喪失政府參與權(quán)的法律后果之間難于協(xié)調(diào)，最后必然將矛盾引向采購監(jiān)管機(jī)關(guān)。由于采購人與采購代理機(jī)構(gòu)是采購活動的當(dāng)事人，讓其來判斷供應(yīng)商是否有重大違法記錄并進(jìn)而剝奪特定供應(yīng)商的政府采購參與權(quán)，不能很好地體現(xiàn)對采購人和采購代理機(jī)構(gòu)行為的法律規(guī)制的精神，容易使供應(yīng)商產(chǎn)生不公正的感受。同時，供應(yīng)商喪失參與采購權(quán)后勢必開始質(zhì)疑投訴，最后又必須以采購監(jiān)管機(jī)關(guān)認(rèn)定為準(zhǔn)。這樣會極大地增加采購監(jiān)管機(jī)構(gòu)的工作負(fù)擔(dān)。
其次，“不良行為記錄”和“重大違法記錄”并存，實踐中對于供應(yīng)商喪失政府采購參與權(quán)的年限不好確定。按照規(guī)定，違法供應(yīng)商被列入“不良行為記錄名單”后，在1至3年內(nèi)禁止參加政府采購活動。而有“重大違法記錄”的供應(yīng)商則在被處罰之日起3年內(nèi)喪失政府采購參與權(quán)。對于違反了法律規(guī)定的供應(yīng)商，列入不良行為記錄名單后禁止參與政府采購活動的年限與構(gòu)成重大違法記錄后的3年權(quán)利除斥期間，究竟是疊加計算還是被3年吸收？
再其次，“不良行為記錄”便于查詢，方便實踐操作?！安涣夹袨橛涗洝痹谶`法行為被查證并處罰后進(jìn)行登記公告，具有公定力。只需要利用現(xiàn)代的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)條件，就可以在處罰行為做出以后向社會公開。
最后， “不良行為記錄”從處罰到登記、公告均由政府采購監(jiān)督管理部門負(fù)責(zé)處理，不易產(chǎn)生糾紛。
因此，通過對“重大違法記錄”的舍棄，使采購人和采購代理機(jī)構(gòu)能將更多的精力投入對供應(yīng)商其他資格條件的審查上去，也可以使政府采購監(jiān)管機(jī)關(guān)避免掉入查證供應(yīng)商重大違法記錄的泥潭中，從而保證政府采購活動有序合法地進(jìn)行。
來源：中國政府采購報
