定標(biāo)和中標(biāo)環(huán)節(jié)中的問題及法律責(zé)任
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發(fā)布日期：2011年09月27日
招標(biāo)項目定標(biāo)是指在評標(biāo)結(jié)束之后中標(biāo)通知書發(fā)出之前所進行的招標(biāo)工作。具體而言一般包括中標(biāo)候選人公示、確定中標(biāo)人、發(fā)出中標(biāo)通知書、中標(biāo)結(jié)果公告等幾個步驟。在定標(biāo)之后，合同簽訂之前的階段被稱為中標(biāo)環(huán)節(jié)。評標(biāo)環(huán)節(jié)是招標(biāo)項目的關(guān)鍵，中標(biāo)環(huán)節(jié)是招標(biāo)項目產(chǎn)生結(jié)果的階段，定標(biāo)環(huán)節(jié)是這兩個環(huán)節(jié)之間的過渡，評標(biāo)、定標(biāo)、中標(biāo)集中體現(xiàn)了招標(biāo)環(huán)節(jié)的邏輯性、關(guān)聯(lián)性和嚴(yán)謹(jǐn)性。在實際項目中，定標(biāo)和中標(biāo)環(huán)節(jié)容易出現(xiàn)各類問題，因此這兩個環(huán)節(jié)是招標(biāo)項目重要的風(fēng)險控制點。防范和處理好這兩個環(huán)節(jié)出現(xiàn)的問題，對于項目的順利進行具有重要意義。本文總結(jié)定標(biāo)與中標(biāo)環(huán)節(jié)中出現(xiàn)的問題、分析原因并提出一些對策建議。
一、定標(biāo)環(huán)節(jié)存在問題及初步分析
在招標(biāo)項目中，定標(biāo)環(huán)節(jié)問題往往與招標(biāo)人和投標(biāo)人密切相關(guān)。問題產(chǎn)生的原因可能是由于招標(biāo)項目除定標(biāo)環(huán)節(jié)以外的其他環(huán)節(jié)所導(dǎo)致，也可能是由于招標(biāo)人對項目需求和技術(shù)要求發(fā)生了改變，還可能是由于項目環(huán)境或條件的突然變化等。
（一）未按中標(biāo)候選人順序定標(biāo)的問題
一般而言，評委會將推薦評審排名前三名投標(biāo)人為中標(biāo)候選人，按照排名順序依次被稱為第一、第二、第三中標(biāo)候選人。由于第一中標(biāo)候選人具有比第二中標(biāo)候選人被確定為中標(biāo)人的優(yōu)先權(quán)，因此，招標(biāo)文件中往往規(guī)定招標(biāo)人應(yīng)首先確定第一中標(biāo)候選人為中標(biāo)人。在實際項目中，出現(xiàn)了招標(biāo)人未按照候選順序定標(biāo)的情況。這必然導(dǎo)致與招標(biāo)文件中招標(biāo)人委托評委會推薦中標(biāo)侯選人的相關(guān)規(guī)定矛盾，也違背了招標(biāo)程序的邏輯性和嚴(yán)謹(jǐn)性。如果招標(biāo)人未能給出充分的定標(biāo)理由，那么這種做法違背了公開與公平原則。實際上，招標(biāo)人雖然具有定標(biāo)的權(quán)利，但由于中標(biāo)候選人推薦制度的存在，使得招標(biāo)人的定標(biāo)權(quán)利的隨意性受到約束。招標(biāo)人不按照評審順序定標(biāo)的理由也不應(yīng)得到支持。招標(biāo)人未按評委會推薦的中標(biāo)候選人順序定標(biāo)，需要承擔(dān)締約過失責(zé)任。受損害的投標(biāo)人有權(quán)對招標(biāo)人的定標(biāo)過程提出質(zhì)疑。
（二）招標(biāo)人與中標(biāo)候選人就實質(zhì)性締約內(nèi)容進行談判的問題
招標(biāo)投標(biāo)法第四十三條規(guī)定：“在確定中標(biāo)人前，招標(biāo)人不得與投標(biāo)人就投標(biāo)價格、投標(biāo)方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判?！比欢诙?biāo)階段，常有招標(biāo)人與候選人進行談判的情況發(fā)生。例如，招標(biāo)人會向投標(biāo)人提出帶有附加條件的中標(biāo)承諾。再例如，也有投標(biāo)人為愿意接受中標(biāo)而向招標(biāo)人進一步提出附加要求。這些附加條件或要求均可能涉及到改變招投標(biāo)文件實質(zhì)性內(nèi)容。這樣的定標(biāo)過程不符合招標(biāo)制度自身的約定。眾所周知，招標(biāo)程序的實質(zhì)是一次性、一階段定標(biāo)的程序，改變招投標(biāo)文件實質(zhì)性內(nèi)容或通過談判方式進行定標(biāo)的改變了一次性、一階段的理念，違背了招標(biāo)程序的公平與公正原則。此外，定標(biāo)前與評標(biāo)后之間的招標(biāo)工作，除公示內(nèi)容外，其余內(nèi)容均被認(rèn)為可能與評標(biāo)過程相關(guān)，因此應(yīng)該屬于保密內(nèi)容。招標(biāo)人與投標(biāo)人的任何私下接觸仍應(yīng)被禁止。
（三）招標(biāo)人延長定標(biāo)期限的問題
招標(biāo)人定標(biāo)的依據(jù)是由評標(biāo)委員會簽署的評標(biāo)報告，一般而言，招標(biāo)人應(yīng)在評標(biāo)報告簽署15日內(nèi)完成定標(biāo)工作。在實際工作中，存在定標(biāo)周期時而較長，時而招標(biāo)人推遲或終止了定標(biāo)的情況，這導(dǎo)致中標(biāo)通知書的發(fā)出日期與評標(biāo)日期相距較遠(yuǎn)，招標(biāo)項目的總周期被延長。經(jīng)驗表明：定標(biāo)周期的延長不利于招標(biāo)項目的管理。在工程上，時間是重要的管理要素。招標(biāo)人的需求、項目環(huán)境或外部條件等等因素均會隨時間的變化而變化。這些變化很大程度上會影響到招標(biāo)項目的管理，給項目招標(biāo)帶來干擾和風(fēng)險。例如，由于工程項目前期招標(biāo)條件發(fā)生變化，導(dǎo)致招標(biāo)范圍、工程總體進度、概算金額、規(guī)劃條件等與招標(biāo)密切相關(guān)的指標(biāo)發(fā)生改變。這常會促使招投標(biāo)雙方企圖通過定標(biāo)環(huán)節(jié)來消除所發(fā)生的變化，進而導(dǎo)致不規(guī)范的招標(biāo)行為的發(fā)生。此外，定標(biāo)周期也受到投標(biāo)有效期約束，超過投標(biāo)有效期的定標(biāo)無效。實際項目中，出現(xiàn)過由于定標(biāo)時間的延長而導(dǎo)致招標(biāo)項目終止的情況。因此，招標(biāo)代理工作人員應(yīng)盡力采取措施防范這種情況的發(fā)生，同時要督促招標(biāo)人盡快行使定標(biāo)權(quán)，完成定標(biāo)環(huán)節(jié)工作。
（四）中標(biāo)候選人自動放棄中標(biāo)的問題
招投標(biāo)法中對中標(biāo)候選人放棄中標(biāo)資格的情況沒有相關(guān)規(guī)定，工程建設(shè)項目“30號令”第58條中規(guī)定：“排名第一的中標(biāo)候選人放棄中標(biāo)、因不可抗力提出不能履行合同，或者招標(biāo)文件規(guī)定應(yīng)當(dāng)提交履約保證金而在規(guī)定的期限內(nèi)未能提交的，招標(biāo)人可以確定排名第二的中標(biāo)候選人為中標(biāo)人”。實際上，被確定中標(biāo)候選人的投標(biāo)人，其投標(biāo)文件一經(jīng)提交表明其已經(jīng)提出了完整的要約，除非其在投標(biāo)文件中對其可能被確定為中標(biāo)候選人后放棄中標(biāo)的情況作出進一步說明，否則其應(yīng)對主動放棄中標(biāo)資格承擔(dān)締約過失責(zé)任，招標(biāo)人有權(quán)追償，發(fā)生不可抗力的情況除外。招標(biāo)程序是一個有法律約束力的嚴(yán)謹(jǐn)程序，其嚴(yán)肅性應(yīng)得到包括參與方在內(nèi)各方的重視，招標(biāo)工作人員有義務(wù)采取措施并引導(dǎo)各方，避免出現(xiàn)上述情況。招投標(biāo)監(jiān)管部門應(yīng)對招投標(biāo)雙方有失信譽的締約過失行為進行記錄，引導(dǎo)和促進招標(biāo)市場的良性發(fā)展。
二、中標(biāo)環(huán)節(jié)存在問題及分析
與定標(biāo)環(huán)節(jié)相比，中標(biāo)環(huán)節(jié)對招投標(biāo)雙方的締約約束力進一步增強。與定標(biāo)環(huán)節(jié)相類似的上述情況更應(yīng)禁止。否則，將導(dǎo)致招標(biāo)組織過程毫無意義或失效，嚴(yán)重的可能導(dǎo)致招標(biāo)項目的失敗，給參與雙方造成更大損失。
（一）招標(biāo)人與中標(biāo)人商簽背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其它協(xié)議的問題
《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條中的規(guī)定：“招標(biāo)人與中標(biāo)人不得商簽背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其它協(xié)議”。但在實際項目中，違背該條款的情況時常會出現(xiàn)。一般而言，中標(biāo)人會根據(jù)招標(biāo)人出具的由評委會給出的評審意見，對其投標(biāo)方案（包括技術(shù)和商務(wù)方案）進一步的優(yōu)化，這步工作很可能導(dǎo)致中標(biāo)價格（合同價格）隨之變化。在合同簽訂前的中標(biāo)階段，招投標(biāo)雙方均可能會以此為借口，優(yōu)化調(diào)整中標(biāo)方案，并以此作為簽訂合同的附加要求或條件。另一方面招標(biāo)人與中標(biāo)人會以項目條件或需求變化為緣由，附加對方與本次招標(biāo)無關(guān)的其他招標(biāo)內(nèi)容或要求。例如，有些招標(biāo)人將本次招標(biāo)范圍外的其他內(nèi)容，連同本次中標(biāo)內(nèi)容一并發(fā)包給中標(biāo)人。例如，中標(biāo)人質(zhì)疑并要求招標(biāo)人澄清招標(biāo)清單中的錯漏項，并以重新調(diào)整報價和承包內(nèi)容作為簽訂合同的附加條件等等。筆者認(rèn)為：在合同簽訂之前，任何有關(guān)招標(biāo)與投標(biāo)文件的改動是不允許的。顯然，投標(biāo)文件作為要約以及中標(biāo)通知書作為承諾的所有內(nèi)容均屬于合同實質(zhì)性內(nèi)容。因此，中標(biāo)人對于中標(biāo)方案的優(yōu)化、招標(biāo)范圍的修改、技術(shù)要求的變更等問題應(yīng)該在合同簽訂后妥善處理。
（二）招標(biāo)人推遲或不發(fā)出中標(biāo)通知、中標(biāo)人拖延領(lǐng)取中標(biāo)通知的問題
在項目實踐中，由于招標(biāo)人對評審委員會的評審結(jié)果不滿意，或在定選后，希望給予一定的附加條件給中標(biāo)人等原因，或出于謹(jǐn)慎的考慮，推遲或根本不發(fā)出中標(biāo)通知。和延遲定標(biāo)一樣，中標(biāo)通知的推遲或未發(fā)出將給招標(biāo)人與中標(biāo)人雙方帶來新的問題，也給招標(biāo)項目管理帶來難度。此時，利益受到損害的一方往往會質(zhì)疑或投訴。招標(biāo)人不愿針對要約作出承諾，或中標(biāo)人提出要約而不愿接受承諾，這往往是由于招標(biāo)文件中約定不夠全面，或約束機制不科學(xué)所導(dǎo)致的。例如：招標(biāo)文件中未設(shè)定報價約束機制，而使得招標(biāo)人對中標(biāo)報價不可接受。再例如：其利用拖延的辦法來為中標(biāo)項目贏得準(zhǔn)備的時間或為下一步分包合同簽訂爭取有利的時機等。
（三）招標(biāo)人改變中標(biāo)結(jié)果或中標(biāo)人放棄中標(biāo)后，招標(biāo)人從其他中標(biāo)候選人中重新定標(biāo)
這里所指的中標(biāo)人是指已經(jīng)領(lǐng)取中標(biāo)通知書的中標(biāo)候選人。這里所指的中標(biāo)結(jié)果是指招標(biāo)人已經(jīng)確定中標(biāo)人，中標(biāo)人已經(jīng)接受了中標(biāo)的事實。在這種情況下，我們見到了，招標(biāo)人單方面反悔而決定取消已經(jīng)發(fā)出的中標(biāo)通知書的情形，也見到了，中標(biāo)人單方面反悔而決定退還中標(biāo)通知書的情形。在這種情況發(fā)生后，時常發(fā)現(xiàn)招標(biāo)人會從其他中標(biāo)候選人中確定新的中標(biāo)人。從法律角度看，作為承諾的中標(biāo)通知書一經(jīng)被領(lǐng)取，就表示承諾已經(jīng)到達(dá)，合同正式成立，締約過程結(jié)束。顯然，無論是招標(biāo)人改變中標(biāo)結(jié)果，還是中標(biāo)人毀約中標(biāo)，此時均應(yīng)承擔(dān)合同責(zé)任。理論上講，招標(biāo)投標(biāo)法約束了中標(biāo)通知書發(fā)出以前的招投標(biāo)行為，因此我們一般認(rèn)為，中標(biāo)通知書的發(fā)出，標(biāo)志著招標(biāo)過程的結(jié)束，也標(biāo)志著締約過程的結(jié)束，更標(biāo)志著合同的成立。據(jù)此，我們可以得出進一步的結(jié)論，由于上述兩種情況，中標(biāo)通知書均已發(fā)出，招標(biāo)程序結(jié)束，因此招標(biāo)人從已結(jié)束的招標(biāo)程序所確定的中標(biāo)候選范圍內(nèi)選定新的中標(biāo)人缺乏充分的依據(jù)，也缺乏招標(biāo)程序自身邏輯性與嚴(yán)謹(jǐn)性兩大特性的支持。上述情況發(fā)生后正確的做法是：應(yīng)進行重新招標(biāo)。并且導(dǎo)致締約失敗的一方應(yīng)據(jù)此給對方帶來的時間、經(jīng)濟等損失承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。
三、定標(biāo)與中標(biāo)環(huán)節(jié)問題的建議
總體來看，定標(biāo)與中標(biāo)環(huán)節(jié)中的問題受項目客觀條件的制約或影響所導(dǎo)致，或出于某種原因使得招標(biāo)或投標(biāo)方的主觀意愿沒有得到滿足所產(chǎn)生的。針對這種情況，筆者認(rèn)為：在招標(biāo)項目組織管理過程中注意做好如下幾方面工作：
1、招標(biāo)文件的編制應(yīng)全面反映招標(biāo)人的需求，評審辦法的編制應(yīng)能夠滿足招標(biāo)人選優(yōu)的目的，以促進產(chǎn)生最符合招標(biāo)文件要求的中標(biāo)方案，從而贏得招標(biāo)人的認(rèn)可。
2、招標(biāo)文件應(yīng)具有完備和明確的招標(biāo)組織約束機制，例如：要對投標(biāo)文件的完整性與適用性作出全面的要求與規(guī)定，具有投標(biāo)報價約束機制，投標(biāo)擔(dān)保及履約擔(dān)保機制，廢標(biāo)機制，技術(shù)要求響應(yīng)判別機制等等。通過這些機制來規(guī)避和防范招標(biāo)程序各環(huán)節(jié)。
3、項目文件編制力求做到準(zhǔn)確、周密、嚴(yán)謹(jǐn)、科學(xué)，避免出現(xiàn)不公正條款，減少投標(biāo)人對招標(biāo)文件的異議。招標(biāo)程序組織嚴(yán)謹(jǐn)、周密，嚴(yán)格遵照三公及誠信實用原則，要尊重招投標(biāo)各方的合法利益，換位思考、以人為本、堅持原則。
4、充分利用招標(biāo)程序中現(xiàn)場踏勘、投標(biāo)答疑、投標(biāo)預(yù)備會等機制，讓投標(biāo)人充分了解項目情況。能夠讓投標(biāo)人獲取除招標(biāo)以外，與本項目相關(guān)的非保密的項目信息，努力消除由于招投標(biāo)各方項目信息不對稱，而導(dǎo)致的投標(biāo)人對項目的錯誤理解。保證投標(biāo)人的合法權(quán)益，從而消除由于投標(biāo)方原因而引發(fā)的項目管理風(fēng)險。
5、重視招標(biāo)項目風(fēng)險管理，尤其在招標(biāo)組織過程中，加強對易發(fā)生突發(fā)事件環(huán)節(jié)的監(jiān)控與跟蹤，對項目事態(tài)發(fā)展趨勢及時分析、充分估計、對策果斷和措施得力。
6、項目招標(biāo)代理機構(gòu)加強與招標(biāo)人的溝通管理，采取不同方法或方式幫助招標(biāo)人依法、合規(guī)實施招標(biāo)行為。對項目需求充分溝通與深入分析，重視需求的變化，輔助招標(biāo)人做好相關(guān)問題的決策工作。
7、站在項目管理全過程的角度，看待和處理招標(biāo)問題。要認(rèn)真分析項目在招標(biāo)前期所處的環(huán)境與條件，估計前期條件對項目招標(biāo)的影響。要結(jié)合項目特征，站在便利于后期管理的角度，編制好招標(biāo)文件及處理招標(biāo)組織過程中的問題。
結(jié) 語
由于招標(biāo)項目自身性質(zhì)與特征的不同，在相同的招標(biāo)組織程序下，仍然會出現(xiàn)各類問題。項目不同，問題不同。本文中提出的常見問題在一定程度上影響了定標(biāo)與中標(biāo)工作的順利進行。招標(biāo)組織工作人員要不斷積累經(jīng)驗，注重綜合能力的提高，運用好項目管理學(xué)工具，妥善處理好定標(biāo)與中標(biāo)環(huán)節(jié)的問題。同時更要注意分析這類問題的普遍特征，加強研究與思考，積極總結(jié)處理這類問題的通行方法和規(guī)律。（作者單位均系北京北咨工程咨詢有限公司）
作者：吳振全 楊振軍 王超
來源：中國招標(biāo)投標(biāo)協(xié)會網(wǎng)站
一、定標(biāo)環(huán)節(jié)存在問題及初步分析
在招標(biāo)項目中，定標(biāo)環(huán)節(jié)問題往往與招標(biāo)人和投標(biāo)人密切相關(guān)。問題產(chǎn)生的原因可能是由于招標(biāo)項目除定標(biāo)環(huán)節(jié)以外的其他環(huán)節(jié)所導(dǎo)致，也可能是由于招標(biāo)人對項目需求和技術(shù)要求發(fā)生了改變，還可能是由于項目環(huán)境或條件的突然變化等。
（一）未按中標(biāo)候選人順序定標(biāo)的問題
一般而言，評委會將推薦評審排名前三名投標(biāo)人為中標(biāo)候選人，按照排名順序依次被稱為第一、第二、第三中標(biāo)候選人。由于第一中標(biāo)候選人具有比第二中標(biāo)候選人被確定為中標(biāo)人的優(yōu)先權(quán)，因此，招標(biāo)文件中往往規(guī)定招標(biāo)人應(yīng)首先確定第一中標(biāo)候選人為中標(biāo)人。在實際項目中，出現(xiàn)了招標(biāo)人未按照候選順序定標(biāo)的情況。這必然導(dǎo)致與招標(biāo)文件中招標(biāo)人委托評委會推薦中標(biāo)侯選人的相關(guān)規(guī)定矛盾，也違背了招標(biāo)程序的邏輯性和嚴(yán)謹(jǐn)性。如果招標(biāo)人未能給出充分的定標(biāo)理由，那么這種做法違背了公開與公平原則。實際上，招標(biāo)人雖然具有定標(biāo)的權(quán)利，但由于中標(biāo)候選人推薦制度的存在，使得招標(biāo)人的定標(biāo)權(quán)利的隨意性受到約束。招標(biāo)人不按照評審順序定標(biāo)的理由也不應(yīng)得到支持。招標(biāo)人未按評委會推薦的中標(biāo)候選人順序定標(biāo)，需要承擔(dān)締約過失責(zé)任。受損害的投標(biāo)人有權(quán)對招標(biāo)人的定標(biāo)過程提出質(zhì)疑。
（二）招標(biāo)人與中標(biāo)候選人就實質(zhì)性締約內(nèi)容進行談判的問題
招標(biāo)投標(biāo)法第四十三條規(guī)定：“在確定中標(biāo)人前，招標(biāo)人不得與投標(biāo)人就投標(biāo)價格、投標(biāo)方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判?！比欢诙?biāo)階段，常有招標(biāo)人與候選人進行談判的情況發(fā)生。例如，招標(biāo)人會向投標(biāo)人提出帶有附加條件的中標(biāo)承諾。再例如，也有投標(biāo)人為愿意接受中標(biāo)而向招標(biāo)人進一步提出附加要求。這些附加條件或要求均可能涉及到改變招投標(biāo)文件實質(zhì)性內(nèi)容。這樣的定標(biāo)過程不符合招標(biāo)制度自身的約定。眾所周知，招標(biāo)程序的實質(zhì)是一次性、一階段定標(biāo)的程序，改變招投標(biāo)文件實質(zhì)性內(nèi)容或通過談判方式進行定標(biāo)的改變了一次性、一階段的理念，違背了招標(biāo)程序的公平與公正原則。此外，定標(biāo)前與評標(biāo)后之間的招標(biāo)工作，除公示內(nèi)容外，其余內(nèi)容均被認(rèn)為可能與評標(biāo)過程相關(guān)，因此應(yīng)該屬于保密內(nèi)容。招標(biāo)人與投標(biāo)人的任何私下接觸仍應(yīng)被禁止。
（三）招標(biāo)人延長定標(biāo)期限的問題
招標(biāo)人定標(biāo)的依據(jù)是由評標(biāo)委員會簽署的評標(biāo)報告，一般而言，招標(biāo)人應(yīng)在評標(biāo)報告簽署15日內(nèi)完成定標(biāo)工作。在實際工作中，存在定標(biāo)周期時而較長，時而招標(biāo)人推遲或終止了定標(biāo)的情況，這導(dǎo)致中標(biāo)通知書的發(fā)出日期與評標(biāo)日期相距較遠(yuǎn)，招標(biāo)項目的總周期被延長。經(jīng)驗表明：定標(biāo)周期的延長不利于招標(biāo)項目的管理。在工程上，時間是重要的管理要素。招標(biāo)人的需求、項目環(huán)境或外部條件等等因素均會隨時間的變化而變化。這些變化很大程度上會影響到招標(biāo)項目的管理，給項目招標(biāo)帶來干擾和風(fēng)險。例如，由于工程項目前期招標(biāo)條件發(fā)生變化，導(dǎo)致招標(biāo)范圍、工程總體進度、概算金額、規(guī)劃條件等與招標(biāo)密切相關(guān)的指標(biāo)發(fā)生改變。這常會促使招投標(biāo)雙方企圖通過定標(biāo)環(huán)節(jié)來消除所發(fā)生的變化，進而導(dǎo)致不規(guī)范的招標(biāo)行為的發(fā)生。此外，定標(biāo)周期也受到投標(biāo)有效期約束，超過投標(biāo)有效期的定標(biāo)無效。實際項目中，出現(xiàn)過由于定標(biāo)時間的延長而導(dǎo)致招標(biāo)項目終止的情況。因此，招標(biāo)代理工作人員應(yīng)盡力采取措施防范這種情況的發(fā)生，同時要督促招標(biāo)人盡快行使定標(biāo)權(quán)，完成定標(biāo)環(huán)節(jié)工作。
（四）中標(biāo)候選人自動放棄中標(biāo)的問題
招投標(biāo)法中對中標(biāo)候選人放棄中標(biāo)資格的情況沒有相關(guān)規(guī)定，工程建設(shè)項目“30號令”第58條中規(guī)定：“排名第一的中標(biāo)候選人放棄中標(biāo)、因不可抗力提出不能履行合同，或者招標(biāo)文件規(guī)定應(yīng)當(dāng)提交履約保證金而在規(guī)定的期限內(nèi)未能提交的，招標(biāo)人可以確定排名第二的中標(biāo)候選人為中標(biāo)人”。實際上，被確定中標(biāo)候選人的投標(biāo)人，其投標(biāo)文件一經(jīng)提交表明其已經(jīng)提出了完整的要約，除非其在投標(biāo)文件中對其可能被確定為中標(biāo)候選人后放棄中標(biāo)的情況作出進一步說明，否則其應(yīng)對主動放棄中標(biāo)資格承擔(dān)締約過失責(zé)任，招標(biāo)人有權(quán)追償，發(fā)生不可抗力的情況除外。招標(biāo)程序是一個有法律約束力的嚴(yán)謹(jǐn)程序，其嚴(yán)肅性應(yīng)得到包括參與方在內(nèi)各方的重視，招標(biāo)工作人員有義務(wù)采取措施并引導(dǎo)各方，避免出現(xiàn)上述情況。招投標(biāo)監(jiān)管部門應(yīng)對招投標(biāo)雙方有失信譽的締約過失行為進行記錄，引導(dǎo)和促進招標(biāo)市場的良性發(fā)展。
二、中標(biāo)環(huán)節(jié)存在問題及分析
與定標(biāo)環(huán)節(jié)相比，中標(biāo)環(huán)節(jié)對招投標(biāo)雙方的締約約束力進一步增強。與定標(biāo)環(huán)節(jié)相類似的上述情況更應(yīng)禁止。否則，將導(dǎo)致招標(biāo)組織過程毫無意義或失效，嚴(yán)重的可能導(dǎo)致招標(biāo)項目的失敗，給參與雙方造成更大損失。
（一）招標(biāo)人與中標(biāo)人商簽背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其它協(xié)議的問題
《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條中的規(guī)定：“招標(biāo)人與中標(biāo)人不得商簽背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其它協(xié)議”。但在實際項目中，違背該條款的情況時常會出現(xiàn)。一般而言，中標(biāo)人會根據(jù)招標(biāo)人出具的由評委會給出的評審意見，對其投標(biāo)方案（包括技術(shù)和商務(wù)方案）進一步的優(yōu)化，這步工作很可能導(dǎo)致中標(biāo)價格（合同價格）隨之變化。在合同簽訂前的中標(biāo)階段，招投標(biāo)雙方均可能會以此為借口，優(yōu)化調(diào)整中標(biāo)方案，并以此作為簽訂合同的附加要求或條件。另一方面招標(biāo)人與中標(biāo)人會以項目條件或需求變化為緣由，附加對方與本次招標(biāo)無關(guān)的其他招標(biāo)內(nèi)容或要求。例如，有些招標(biāo)人將本次招標(biāo)范圍外的其他內(nèi)容，連同本次中標(biāo)內(nèi)容一并發(fā)包給中標(biāo)人。例如，中標(biāo)人質(zhì)疑并要求招標(biāo)人澄清招標(biāo)清單中的錯漏項，并以重新調(diào)整報價和承包內(nèi)容作為簽訂合同的附加條件等等。筆者認(rèn)為：在合同簽訂之前，任何有關(guān)招標(biāo)與投標(biāo)文件的改動是不允許的。顯然，投標(biāo)文件作為要約以及中標(biāo)通知書作為承諾的所有內(nèi)容均屬于合同實質(zhì)性內(nèi)容。因此，中標(biāo)人對于中標(biāo)方案的優(yōu)化、招標(biāo)范圍的修改、技術(shù)要求的變更等問題應(yīng)該在合同簽訂后妥善處理。
（二）招標(biāo)人推遲或不發(fā)出中標(biāo)通知、中標(biāo)人拖延領(lǐng)取中標(biāo)通知的問題
在項目實踐中，由于招標(biāo)人對評審委員會的評審結(jié)果不滿意，或在定選后，希望給予一定的附加條件給中標(biāo)人等原因，或出于謹(jǐn)慎的考慮，推遲或根本不發(fā)出中標(biāo)通知。和延遲定標(biāo)一樣，中標(biāo)通知的推遲或未發(fā)出將給招標(biāo)人與中標(biāo)人雙方帶來新的問題，也給招標(biāo)項目管理帶來難度。此時，利益受到損害的一方往往會質(zhì)疑或投訴。招標(biāo)人不愿針對要約作出承諾，或中標(biāo)人提出要約而不愿接受承諾，這往往是由于招標(biāo)文件中約定不夠全面，或約束機制不科學(xué)所導(dǎo)致的。例如：招標(biāo)文件中未設(shè)定報價約束機制，而使得招標(biāo)人對中標(biāo)報價不可接受。再例如：其利用拖延的辦法來為中標(biāo)項目贏得準(zhǔn)備的時間或為下一步分包合同簽訂爭取有利的時機等。
（三）招標(biāo)人改變中標(biāo)結(jié)果或中標(biāo)人放棄中標(biāo)后，招標(biāo)人從其他中標(biāo)候選人中重新定標(biāo)
這里所指的中標(biāo)人是指已經(jīng)領(lǐng)取中標(biāo)通知書的中標(biāo)候選人。這里所指的中標(biāo)結(jié)果是指招標(biāo)人已經(jīng)確定中標(biāo)人，中標(biāo)人已經(jīng)接受了中標(biāo)的事實。在這種情況下，我們見到了，招標(biāo)人單方面反悔而決定取消已經(jīng)發(fā)出的中標(biāo)通知書的情形，也見到了，中標(biāo)人單方面反悔而決定退還中標(biāo)通知書的情形。在這種情況發(fā)生后，時常發(fā)現(xiàn)招標(biāo)人會從其他中標(biāo)候選人中確定新的中標(biāo)人。從法律角度看，作為承諾的中標(biāo)通知書一經(jīng)被領(lǐng)取，就表示承諾已經(jīng)到達(dá)，合同正式成立，締約過程結(jié)束。顯然，無論是招標(biāo)人改變中標(biāo)結(jié)果，還是中標(biāo)人毀約中標(biāo)，此時均應(yīng)承擔(dān)合同責(zé)任。理論上講，招標(biāo)投標(biāo)法約束了中標(biāo)通知書發(fā)出以前的招投標(biāo)行為，因此我們一般認(rèn)為，中標(biāo)通知書的發(fā)出，標(biāo)志著招標(biāo)過程的結(jié)束，也標(biāo)志著締約過程的結(jié)束，更標(biāo)志著合同的成立。據(jù)此，我們可以得出進一步的結(jié)論，由于上述兩種情況，中標(biāo)通知書均已發(fā)出，招標(biāo)程序結(jié)束，因此招標(biāo)人從已結(jié)束的招標(biāo)程序所確定的中標(biāo)候選范圍內(nèi)選定新的中標(biāo)人缺乏充分的依據(jù)，也缺乏招標(biāo)程序自身邏輯性與嚴(yán)謹(jǐn)性兩大特性的支持。上述情況發(fā)生后正確的做法是：應(yīng)進行重新招標(biāo)。并且導(dǎo)致締約失敗的一方應(yīng)據(jù)此給對方帶來的時間、經(jīng)濟等損失承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。
三、定標(biāo)與中標(biāo)環(huán)節(jié)問題的建議
總體來看，定標(biāo)與中標(biāo)環(huán)節(jié)中的問題受項目客觀條件的制約或影響所導(dǎo)致，或出于某種原因使得招標(biāo)或投標(biāo)方的主觀意愿沒有得到滿足所產(chǎn)生的。針對這種情況，筆者認(rèn)為：在招標(biāo)項目組織管理過程中注意做好如下幾方面工作：
1、招標(biāo)文件的編制應(yīng)全面反映招標(biāo)人的需求，評審辦法的編制應(yīng)能夠滿足招標(biāo)人選優(yōu)的目的，以促進產(chǎn)生最符合招標(biāo)文件要求的中標(biāo)方案，從而贏得招標(biāo)人的認(rèn)可。
2、招標(biāo)文件應(yīng)具有完備和明確的招標(biāo)組織約束機制，例如：要對投標(biāo)文件的完整性與適用性作出全面的要求與規(guī)定，具有投標(biāo)報價約束機制，投標(biāo)擔(dān)保及履約擔(dān)保機制，廢標(biāo)機制，技術(shù)要求響應(yīng)判別機制等等。通過這些機制來規(guī)避和防范招標(biāo)程序各環(huán)節(jié)。
3、項目文件編制力求做到準(zhǔn)確、周密、嚴(yán)謹(jǐn)、科學(xué)，避免出現(xiàn)不公正條款，減少投標(biāo)人對招標(biāo)文件的異議。招標(biāo)程序組織嚴(yán)謹(jǐn)、周密，嚴(yán)格遵照三公及誠信實用原則，要尊重招投標(biāo)各方的合法利益，換位思考、以人為本、堅持原則。
4、充分利用招標(biāo)程序中現(xiàn)場踏勘、投標(biāo)答疑、投標(biāo)預(yù)備會等機制，讓投標(biāo)人充分了解項目情況。能夠讓投標(biāo)人獲取除招標(biāo)以外，與本項目相關(guān)的非保密的項目信息，努力消除由于招投標(biāo)各方項目信息不對稱，而導(dǎo)致的投標(biāo)人對項目的錯誤理解。保證投標(biāo)人的合法權(quán)益，從而消除由于投標(biāo)方原因而引發(fā)的項目管理風(fēng)險。
5、重視招標(biāo)項目風(fēng)險管理，尤其在招標(biāo)組織過程中，加強對易發(fā)生突發(fā)事件環(huán)節(jié)的監(jiān)控與跟蹤，對項目事態(tài)發(fā)展趨勢及時分析、充分估計、對策果斷和措施得力。
6、項目招標(biāo)代理機構(gòu)加強與招標(biāo)人的溝通管理，采取不同方法或方式幫助招標(biāo)人依法、合規(guī)實施招標(biāo)行為。對項目需求充分溝通與深入分析，重視需求的變化，輔助招標(biāo)人做好相關(guān)問題的決策工作。
7、站在項目管理全過程的角度，看待和處理招標(biāo)問題。要認(rèn)真分析項目在招標(biāo)前期所處的環(huán)境與條件，估計前期條件對項目招標(biāo)的影響。要結(jié)合項目特征，站在便利于后期管理的角度，編制好招標(biāo)文件及處理招標(biāo)組織過程中的問題。
結(jié) 語
由于招標(biāo)項目自身性質(zhì)與特征的不同，在相同的招標(biāo)組織程序下，仍然會出現(xiàn)各類問題。項目不同，問題不同。本文中提出的常見問題在一定程度上影響了定標(biāo)與中標(biāo)工作的順利進行。招標(biāo)組織工作人員要不斷積累經(jīng)驗，注重綜合能力的提高，運用好項目管理學(xué)工具，妥善處理好定標(biāo)與中標(biāo)環(huán)節(jié)的問題。同時更要注意分析這類問題的普遍特征，加強研究與思考，積極總結(jié)處理這類問題的通行方法和規(guī)律。（作者單位均系北京北咨工程咨詢有限公司）
作者：吳振全 楊振軍 王超
來源：中國招標(biāo)投標(biāo)協(xié)會網(wǎng)站
