中標(biāo)通知發(fā)出后合同狀態(tài)確存爭(zhēng)議
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發(fā)布日期：2011年12月29日
筆者以為：“不可以尚有爭(zhēng)議的學(xué)說(shuō)來(lái)指導(dǎo)招標(biāo)采購(gòu)實(shí)踐操作”這一觀點(diǎn)，無(wú)論對(duì)“合同成立觀”還是“合同未成立觀”來(lái)說(shuō)，均適用。兩說(shuō)都存在爭(zhēng)議。現(xiàn)繼續(xù)闡述筆者認(rèn)為合同成立的觀點(diǎn)。
合同關(guān)系成立 仍須簽訂合同
《采購(gòu)操作應(yīng)堅(jiān)持“合同簽訂后才成立”》（以下簡(jiǎn)稱《合同未成立》）一文認(rèn)為：“如果中標(biāo)通知書(shū)發(fā)出后采購(gòu)合同即成立，就不需要再簽訂采購(gòu)合同”。這一觀點(diǎn)筆者不能認(rèn)同。
采用招標(biāo)方式訂立的合同，和普通合同的訂立過(guò)程有所不同。由于中標(biāo)通知書(shū)這種文書(shū)在格式、篇幅等方面的先天缺陷，不可能涵蓋招標(biāo)文件和投標(biāo)文件中的所有內(nèi)容。
因此，雙方當(dāng)事人在中標(biāo)通知書(shū)生效后，應(yīng)該對(duì)中標(biāo)通知書(shū)中涉及的內(nèi)容進(jìn)行細(xì)化、磋商和確定，但最終簽訂的合同不得對(duì)招標(biāo)文件和投標(biāo)文件作實(shí)質(zhì)性的修改。這是招標(biāo)采購(gòu)法律體系的明確規(guī)定，體現(xiàn)的是招標(biāo)采購(gòu)合同訂立過(guò)程中的特殊性。
這個(gè)道理，與招標(biāo)公告是一種要約邀請(qǐng)，但在招標(biāo)公告發(fā)出后，依然要發(fā)出更為細(xì)化的招標(biāo)文件類似，而招標(biāo)文件依然是一種要約邀請(qǐng)。在招標(biāo)采購(gòu)過(guò)程中，認(rèn)同招標(biāo)公告是要約，并不必然導(dǎo)致“不需要發(fā)出招標(biāo)文件”這一結(jié)果。
同樣，認(rèn)同中標(biāo)通知書(shū)發(fā)出后合同關(guān)系即告成立，并不必然導(dǎo)致“不需要再簽訂采購(gòu)合同”這一結(jié)果，兩者之間沒(méi)有必然的因果關(guān)系，更不是一種“非此即彼”的對(duì)立關(guān)系，而是類似于招標(biāo)公告和招標(biāo)文件一樣的一種“細(xì)化、傳承”的傳接關(guān)系。招標(biāo)采購(gòu)合同在這些環(huán)節(jié)上，體現(xiàn)出了采用招標(biāo)這種競(jìng)爭(zhēng)方式訂立合同的過(guò)程的特殊性，不能以《合同法》中的一般原則來(lái)解讀之。
法律大多視作違約責(zé)任
“合同未成立觀”把中標(biāo)通知書(shū)的法律責(zé)任定性為締約過(guò)失責(zé)任。在《合同未成立》一文中，例舉了諸多違反中標(biāo)通知書(shū)的法律責(zé)任方式，包括限期改正、罰款、行政處分、不予退還保證金、列入不良行為記錄名單、在一定期限內(nèi)禁止參加采購(gòu)活動(dòng)、給予通報(bào)等。
而法律規(guī)定的中標(biāo)通知書(shū)的法律責(zé)任方式中，大多不屬于締約過(guò)失的責(zé)任方式，這是持“合同未成立觀”難以解釋而又無(wú)法回避的硬傷。特別是“限期改正”這種責(zé)任方式，更是一種典型的違約責(zé)任方式。《合同未成立》一文例舉的法律責(zé)任方式，不像是在佐證“合同未成立觀”的合理性，而更像是在證明“合同成立觀”的合理性。
招標(biāo)采購(gòu)合同成立有特殊性
《合同未成立》一文認(rèn)為：“中標(biāo)通知書(shū)發(fā)出后采購(gòu)合同即告成立的觀點(diǎn)，將導(dǎo)致中標(biāo)人拒絕履約時(shí)不能從排名第二的中標(biāo)候選人中確定中標(biāo)人的現(xiàn)象產(chǎn)生?！睂?shí)際上，這一觀點(diǎn)機(jī)械地引用了《合同法》中的一般性規(guī)定原則，而忽視了招標(biāo)法體系和采購(gòu)法體系的特殊規(guī)定。
針對(duì)招標(biāo)采購(gòu)合同是通過(guò)競(jìng)爭(zhēng)方式確定簽約對(duì)象的特點(diǎn)，招標(biāo)法體系和采購(gòu)法體系對(duì)招標(biāo)采購(gòu)合同的簽訂作了特別規(guī)定，賦予招標(biāo)采購(gòu)單位“在某些特定條件下，可以按中標(biāo)候選人的排序確定簽約對(duì)象”的權(quán)利。此處才是真正意義上的“特殊規(guī)定優(yōu)于一般規(guī)定”的法律適用原則。
因此，認(rèn)同“簽后成立觀”，并不必然導(dǎo)致“便于按序確定中標(biāo)人”；而反對(duì)“簽后成立觀”，也并不必然導(dǎo)致“中標(biāo)人拒絕履約時(shí)不能從排名第二的中標(biāo)候選人中確定中標(biāo)人”。兩者之間沒(méi)有必然的因果關(guān)系。筆者認(rèn)為：“‘簽后成立觀’便于按順序確定中標(biāo)人”的觀點(diǎn)，是沒(méi)有理解法律規(guī)范中關(guān)于采購(gòu)合同簽訂過(guò)程中的特殊規(guī)定，進(jìn)而得出了不正確的結(jié)論。
中標(biāo)通知書(shū)無(wú)需雙方確認(rèn)
業(yè)界普遍認(rèn)為，中標(biāo)通知書(shū)是一種承諾。承諾是指受要約人同意要約的意思表示，即中標(biāo)通知書(shū)發(fā)出后，則表明招標(biāo)人無(wú)條件同意投標(biāo)要約中的全部?jī)?nèi)容，愿意與要約人簽約。因而中標(biāo)通知書(shū)其實(shí)質(zhì)就是招標(biāo)人給中標(biāo)人的簽約確認(rèn)表示，由于法律規(guī)定中標(biāo)通知書(shū)的法律效力采用“發(fā)信主義”，這個(gè)“簽約確認(rèn)表示”自然無(wú)需對(duì)方的參與即產(chǎn)生法律效力。這里適用的依然是“特殊規(guī)定優(yōu)于一般規(guī)定”的原則。
“簽訂后成立”合同法依據(jù)不足
在《合同未成立》一文中，引用《合同法》第三十六條“法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書(shū)面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書(shū)面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的，該合同成立”之規(guī)定，來(lái)證明“中標(biāo)通知書(shū)發(fā)出后合同尚未成立”的觀點(diǎn)，并以此推導(dǎo)出“《合同法》支持簽訂后成立”的觀點(diǎn)。
來(lái)源： 政府采購(gòu)信息報(bào)
筆者認(rèn)為：這一論證過(guò)程有失嚴(yán)謹(jǐn)。
實(shí)際上，《合同法》第三十六條是關(guān)于“事實(shí)合同的法律效力”的規(guī)定，而不是關(guān)于“中標(biāo)通知書(shū)的法律效力”的規(guī)定，引用該法條來(lái)論證“合同未成立觀”的正確性，系適用法條錯(cuò)誤，真正是對(duì)法律規(guī)定的誤讀和誤解。
此外，《合同法》第三十六條是一般規(guī)定，適用于現(xiàn)實(shí)中大量存在的“事實(shí)合同”。引用《合同法》中的一般規(guī)定，去印證招標(biāo)采購(gòu)法律體系中關(guān)于合同訂立的特殊規(guī)定的合理性，從邏輯上就很難行得通。
預(yù)約合同有法律效力
《合同未成立》一文認(rèn)為：“預(yù)約合同效力說(shuō)本身就是承認(rèn)中標(biāo)通知書(shū)發(fā)出后采購(gòu)合同并未成立，而成立的是一個(gè)旨在簽訂采購(gòu)合同的合同?！眰€(gè)人認(rèn)為，“預(yù)約合同效力說(shuō)”雖有一定爭(zhēng)議，但它起碼解決了中標(biāo)通知書(shū)的法律責(zé)任問(wèn)題。至少在這一點(diǎn)上，“預(yù)約合同效力說(shuō)”相比起“合同未成立觀”來(lái)說(shuō)，無(wú)疑具有非常重要的進(jìn)步意義，切不可全盤否定其合理性。
學(xué)說(shuō)討論不等于實(shí)務(wù)操作
根據(jù)學(xué)界的一般理解，中標(biāo)通知書(shū)是一種承諾。法律明確規(guī)定：中標(biāo)通知書(shū)一經(jīng)發(fā)出即生效，承諾生效時(shí)合同即告成立。因此，筆者傾向認(rèn)同“政府采購(gòu)合同應(yīng)自中標(biāo)通知書(shū)發(fā)出時(shí)成立”的觀點(diǎn)。
正如筆者在《政府采購(gòu)合同應(yīng)自中標(biāo)通知書(shū)發(fā)出時(shí)成立》一文提出的那樣：目前業(yè)內(nèi)專家學(xué)者對(duì)中標(biāo)通知書(shū)發(fā)出后招標(biāo)采購(gòu)合同的法律狀態(tài)認(rèn)識(shí)還不太一致。鑒于“合同未成立觀”在論證過(guò)程上還存有諸多硬傷，即便該觀點(diǎn)擁有部分認(rèn)同者，那也只是一種尚存爭(zhēng)議的理論研究學(xué)說(shuō)，而不能等同于法律的直接規(guī)定。
一個(gè)很明顯的現(xiàn)狀就是：現(xiàn)有法律從未明文規(guī)定“中標(biāo)通知書(shū)發(fā)出后，雙方當(dāng)事人的合同關(guān)系尚未成立”?！逗贤闯闪ⅰ芬晃陌选昂贤闯闪⒂^”直接等同于現(xiàn)有法律規(guī)定，并告誡“招標(biāo)采購(gòu)單位和中標(biāo)成交供應(yīng)商注意法律責(zé)任。切不可以尚有爭(zhēng)議的理論研究學(xué)說(shuō)代替現(xiàn)有的法律規(guī)定來(lái)指導(dǎo)招標(biāo)采購(gòu)操作”這一做法，未免顯得過(guò)于武斷，不符合業(yè)界對(duì)于“中標(biāo)通知書(shū)發(fā)出后的合同狀態(tài)尚存諸多不同認(rèn)識(shí)”的實(shí)情。
合同關(guān)系成立 仍須簽訂合同
《采購(gòu)操作應(yīng)堅(jiān)持“合同簽訂后才成立”》（以下簡(jiǎn)稱《合同未成立》）一文認(rèn)為：“如果中標(biāo)通知書(shū)發(fā)出后采購(gòu)合同即成立，就不需要再簽訂采購(gòu)合同”。這一觀點(diǎn)筆者不能認(rèn)同。
采用招標(biāo)方式訂立的合同，和普通合同的訂立過(guò)程有所不同。由于中標(biāo)通知書(shū)這種文書(shū)在格式、篇幅等方面的先天缺陷，不可能涵蓋招標(biāo)文件和投標(biāo)文件中的所有內(nèi)容。
因此，雙方當(dāng)事人在中標(biāo)通知書(shū)生效后，應(yīng)該對(duì)中標(biāo)通知書(shū)中涉及的內(nèi)容進(jìn)行細(xì)化、磋商和確定，但最終簽訂的合同不得對(duì)招標(biāo)文件和投標(biāo)文件作實(shí)質(zhì)性的修改。這是招標(biāo)采購(gòu)法律體系的明確規(guī)定，體現(xiàn)的是招標(biāo)采購(gòu)合同訂立過(guò)程中的特殊性。
這個(gè)道理，與招標(biāo)公告是一種要約邀請(qǐng)，但在招標(biāo)公告發(fā)出后，依然要發(fā)出更為細(xì)化的招標(biāo)文件類似，而招標(biāo)文件依然是一種要約邀請(qǐng)。在招標(biāo)采購(gòu)過(guò)程中，認(rèn)同招標(biāo)公告是要約，并不必然導(dǎo)致“不需要發(fā)出招標(biāo)文件”這一結(jié)果。
同樣，認(rèn)同中標(biāo)通知書(shū)發(fā)出后合同關(guān)系即告成立，并不必然導(dǎo)致“不需要再簽訂采購(gòu)合同”這一結(jié)果，兩者之間沒(méi)有必然的因果關(guān)系，更不是一種“非此即彼”的對(duì)立關(guān)系，而是類似于招標(biāo)公告和招標(biāo)文件一樣的一種“細(xì)化、傳承”的傳接關(guān)系。招標(biāo)采購(gòu)合同在這些環(huán)節(jié)上，體現(xiàn)出了采用招標(biāo)這種競(jìng)爭(zhēng)方式訂立合同的過(guò)程的特殊性，不能以《合同法》中的一般原則來(lái)解讀之。
法律大多視作違約責(zé)任
“合同未成立觀”把中標(biāo)通知書(shū)的法律責(zé)任定性為締約過(guò)失責(zé)任。在《合同未成立》一文中，例舉了諸多違反中標(biāo)通知書(shū)的法律責(zé)任方式，包括限期改正、罰款、行政處分、不予退還保證金、列入不良行為記錄名單、在一定期限內(nèi)禁止參加采購(gòu)活動(dòng)、給予通報(bào)等。
而法律規(guī)定的中標(biāo)通知書(shū)的法律責(zé)任方式中，大多不屬于締約過(guò)失的責(zé)任方式，這是持“合同未成立觀”難以解釋而又無(wú)法回避的硬傷。特別是“限期改正”這種責(zé)任方式，更是一種典型的違約責(zé)任方式。《合同未成立》一文例舉的法律責(zé)任方式，不像是在佐證“合同未成立觀”的合理性，而更像是在證明“合同成立觀”的合理性。
招標(biāo)采購(gòu)合同成立有特殊性
《合同未成立》一文認(rèn)為：“中標(biāo)通知書(shū)發(fā)出后采購(gòu)合同即告成立的觀點(diǎn)，將導(dǎo)致中標(biāo)人拒絕履約時(shí)不能從排名第二的中標(biāo)候選人中確定中標(biāo)人的現(xiàn)象產(chǎn)生?！睂?shí)際上，這一觀點(diǎn)機(jī)械地引用了《合同法》中的一般性規(guī)定原則，而忽視了招標(biāo)法體系和采購(gòu)法體系的特殊規(guī)定。
針對(duì)招標(biāo)采購(gòu)合同是通過(guò)競(jìng)爭(zhēng)方式確定簽約對(duì)象的特點(diǎn)，招標(biāo)法體系和采購(gòu)法體系對(duì)招標(biāo)采購(gòu)合同的簽訂作了特別規(guī)定，賦予招標(biāo)采購(gòu)單位“在某些特定條件下，可以按中標(biāo)候選人的排序確定簽約對(duì)象”的權(quán)利。此處才是真正意義上的“特殊規(guī)定優(yōu)于一般規(guī)定”的法律適用原則。
因此，認(rèn)同“簽后成立觀”，并不必然導(dǎo)致“便于按序確定中標(biāo)人”；而反對(duì)“簽后成立觀”，也并不必然導(dǎo)致“中標(biāo)人拒絕履約時(shí)不能從排名第二的中標(biāo)候選人中確定中標(biāo)人”。兩者之間沒(méi)有必然的因果關(guān)系。筆者認(rèn)為：“‘簽后成立觀’便于按順序確定中標(biāo)人”的觀點(diǎn)，是沒(méi)有理解法律規(guī)范中關(guān)于采購(gòu)合同簽訂過(guò)程中的特殊規(guī)定，進(jìn)而得出了不正確的結(jié)論。
中標(biāo)通知書(shū)無(wú)需雙方確認(rèn)
業(yè)界普遍認(rèn)為，中標(biāo)通知書(shū)是一種承諾。承諾是指受要約人同意要約的意思表示，即中標(biāo)通知書(shū)發(fā)出后，則表明招標(biāo)人無(wú)條件同意投標(biāo)要約中的全部?jī)?nèi)容，愿意與要約人簽約。因而中標(biāo)通知書(shū)其實(shí)質(zhì)就是招標(biāo)人給中標(biāo)人的簽約確認(rèn)表示，由于法律規(guī)定中標(biāo)通知書(shū)的法律效力采用“發(fā)信主義”，這個(gè)“簽約確認(rèn)表示”自然無(wú)需對(duì)方的參與即產(chǎn)生法律效力。這里適用的依然是“特殊規(guī)定優(yōu)于一般規(guī)定”的原則。
“簽訂后成立”合同法依據(jù)不足
在《合同未成立》一文中，引用《合同法》第三十六條“法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書(shū)面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書(shū)面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的，該合同成立”之規(guī)定，來(lái)證明“中標(biāo)通知書(shū)發(fā)出后合同尚未成立”的觀點(diǎn)，并以此推導(dǎo)出“《合同法》支持簽訂后成立”的觀點(diǎn)。
來(lái)源： 政府采購(gòu)信息報(bào)
筆者認(rèn)為：這一論證過(guò)程有失嚴(yán)謹(jǐn)。
實(shí)際上，《合同法》第三十六條是關(guān)于“事實(shí)合同的法律效力”的規(guī)定，而不是關(guān)于“中標(biāo)通知書(shū)的法律效力”的規(guī)定，引用該法條來(lái)論證“合同未成立觀”的正確性，系適用法條錯(cuò)誤，真正是對(duì)法律規(guī)定的誤讀和誤解。
此外，《合同法》第三十六條是一般規(guī)定，適用于現(xiàn)實(shí)中大量存在的“事實(shí)合同”。引用《合同法》中的一般規(guī)定，去印證招標(biāo)采購(gòu)法律體系中關(guān)于合同訂立的特殊規(guī)定的合理性，從邏輯上就很難行得通。
預(yù)約合同有法律效力
《合同未成立》一文認(rèn)為：“預(yù)約合同效力說(shuō)本身就是承認(rèn)中標(biāo)通知書(shū)發(fā)出后采購(gòu)合同并未成立，而成立的是一個(gè)旨在簽訂采購(gòu)合同的合同?！眰€(gè)人認(rèn)為，“預(yù)約合同效力說(shuō)”雖有一定爭(zhēng)議，但它起碼解決了中標(biāo)通知書(shū)的法律責(zé)任問(wèn)題。至少在這一點(diǎn)上，“預(yù)約合同效力說(shuō)”相比起“合同未成立觀”來(lái)說(shuō)，無(wú)疑具有非常重要的進(jìn)步意義，切不可全盤否定其合理性。
學(xué)說(shuō)討論不等于實(shí)務(wù)操作
根據(jù)學(xué)界的一般理解，中標(biāo)通知書(shū)是一種承諾。法律明確規(guī)定：中標(biāo)通知書(shū)一經(jīng)發(fā)出即生效，承諾生效時(shí)合同即告成立。因此，筆者傾向認(rèn)同“政府采購(gòu)合同應(yīng)自中標(biāo)通知書(shū)發(fā)出時(shí)成立”的觀點(diǎn)。
正如筆者在《政府采購(gòu)合同應(yīng)自中標(biāo)通知書(shū)發(fā)出時(shí)成立》一文提出的那樣：目前業(yè)內(nèi)專家學(xué)者對(duì)中標(biāo)通知書(shū)發(fā)出后招標(biāo)采購(gòu)合同的法律狀態(tài)認(rèn)識(shí)還不太一致。鑒于“合同未成立觀”在論證過(guò)程上還存有諸多硬傷，即便該觀點(diǎn)擁有部分認(rèn)同者，那也只是一種尚存爭(zhēng)議的理論研究學(xué)說(shuō)，而不能等同于法律的直接規(guī)定。
一個(gè)很明顯的現(xiàn)狀就是：現(xiàn)有法律從未明文規(guī)定“中標(biāo)通知書(shū)發(fā)出后，雙方當(dāng)事人的合同關(guān)系尚未成立”?！逗贤闯闪ⅰ芬晃陌选昂贤闯闪⒂^”直接等同于現(xiàn)有法律規(guī)定，并告誡“招標(biāo)采購(gòu)單位和中標(biāo)成交供應(yīng)商注意法律責(zé)任。切不可以尚有爭(zhēng)議的理論研究學(xué)說(shuō)代替現(xiàn)有的法律規(guī)定來(lái)指導(dǎo)招標(biāo)采購(gòu)操作”這一做法，未免顯得過(guò)于武斷，不符合業(yè)界對(duì)于“中標(biāo)通知書(shū)發(fā)出后的合同狀態(tài)尚存諸多不同認(rèn)識(shí)”的實(shí)情。
