政府采購?fù)该鞫葏f(xié)議關(guān)注限制性招標(biāo)
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發(fā)布日期：2012年04月09日
1、定義政府采購 劃定協(xié)議范圍
制定《政府采購?fù)该鞫葏f(xié)議》，必然要明確其適用范圍。適用范圍的確定，首當(dāng)其沖是界定“政府采購”的定義和范圍。自政府采購制度產(chǎn)生以來，國際上尚無統(tǒng)一的“政府采購”定義，國際文獻(xiàn)以及各國實(shí)踐對政府采購范圍的界定標(biāo)準(zhǔn)也存在較大差異。根據(jù)《政府采購?fù)该鞫葏f(xié)議》工作組掌握的情況看，多數(shù)國家通常是簡單地將政府采購界定為由各級政府以及包括公共事業(yè)在內(nèi)的公共企業(yè)對貨物、工程和服務(wù)的采購；有些國家以公共資金為標(biāo)準(zhǔn)，不論是全部還是部分的使用公共資金，都作為政府采購；有些國家規(guī)定，任何政府機(jī)構(gòu)以合同方式開展的采購都是政府采購；還有些國家將政府采購界定為政府機(jī)構(gòu)為履行其職責(zé)向社會采購貨物和服務(wù)的步驟和程序。這些有關(guān)政府采購定義和范圍的差異增加了工作組磋商工作的復(fù)雜性和艱巨性，能否形成共識也成為透明度協(xié)議能否順利出臺的前提和關(guān)鍵。
工作組在磋商過程中主要形成了以下幾方面觀點(diǎn)。
協(xié)議適用范圍：寬窄各不同
透明度協(xié)議的適用范圍應(yīng)當(dāng)盡可能窄還是寬泛，始終存在不同的認(rèn)識。一方面觀點(diǎn)是應(yīng)謹(jǐn)慎地確定透明度協(xié)議的適用范圍。一是要處理好履行透明度義務(wù)與市場準(zhǔn)入承諾之間的關(guān)系。二是承認(rèn)提高政府采購?fù)该鞫葘θ蛸Q(mào)易有益的同時，提出透明度協(xié)議應(yīng)當(dāng)建立在非歧視基礎(chǔ)之上，但透明度義務(wù)應(yīng)僅局限于適用國內(nèi)法但對外國供應(yīng)商和產(chǎn)品開放的采購活動。三是透明度協(xié)議不應(yīng)要求各成員調(diào)整或修改規(guī)范政府采購的國內(nèi)法律、法規(guī)及規(guī)章制度等，在這方面保持靈活性是非常必要的，從而確保政府通過這些規(guī)定實(shí)現(xiàn)有關(guān)社會和發(fā)展目標(biāo)。持這方面觀點(diǎn)的成員還提出了一個相關(guān)問題，即保留給國內(nèi)供應(yīng)商的政府采購程序是否涉及外國供應(yīng)商利益。假若要求僅適用于國內(nèi)供應(yīng)商的政府采購也要適用于《政府采購?fù)该鞫葏f(xié)議》，這樣就會不可避免地增加各成員的工作負(fù)擔(dān)。
另一方面觀點(diǎn)是，透明度協(xié)議的適用范圍應(yīng)當(dāng)盡可能寬泛。有成員認(rèn)為，制定透明度協(xié)議的重要目的之一是要實(shí)現(xiàn)從形式到實(shí)質(zhì)都透明的各國政府采購制度，如果要求實(shí)現(xiàn)透明的范圍局限在開放的政府采購市場，其政府采購制度就不能被視作為透明的。從利益上考慮，無論是國內(nèi)供應(yīng)商還是外國供應(yīng)商，它們都想了解哪些采購實(shí)行了國際競爭、哪些采購卻不對外開放。不論采購項目是否對外開放，透明度都有助于更好地實(shí)現(xiàn)社會、經(jīng)濟(jì)以及其他目標(biāo)。如果區(qū)別對待，就會產(chǎn)生權(quán)利和義務(wù)的不對稱問題，因為政府采購越開放的國家，承擔(dān)的透明度義務(wù)就越寬泛，反過來就有可能縮小透明度協(xié)議的適用范圍。進(jìn)一步說，如果允許準(zhǔn)入限制以多種方式存在，如對某些采購?fù)耆懦鈬?yīng)商或?qū)嵭斜緡a(chǎn)品價格優(yōu)惠等措施，在政府采購實(shí)踐中，就很難從技術(shù)上鑒別這些采購活動應(yīng)當(dāng)作為透明度義務(wù)的例外。
政采定義：力求廣義范圍
確定政府采購的定義和范圍應(yīng)與透明度協(xié)議具體適用范圍一致。有觀點(diǎn)認(rèn)為，確定政府采購的定義和范圍要采用不帶任何限制的廣義方法，其廣義程度要足以涵蓋不同的含義、不同國家在法律法規(guī)以及實(shí)踐中對政府采購的不同規(guī)定和理解，并且包含可能創(chuàng)新的采購制度以及新興的政府構(gòu)架，這將有助于工作組全面考慮有關(guān)《政府采購?fù)该鞫葏f(xié)議》的實(shí)質(zhì)性問題。透明度的范圍與其應(yīng)當(dāng)包含的具體要素是相互關(guān)聯(lián)的，由簡單而直接的核心原則構(gòu)成的透明度協(xié)議，本身就涉及一個寬泛的范圍，工作組在這方面要充分考慮不同國家的實(shí)際情況，確保透明度協(xié)議的有效施行。因此，在磋商中提出了一些應(yīng)當(dāng)認(rèn)真加以考慮和鑒別的問題，歸納起來有：誰在采購，采購什么，采購的交易方式有哪些？
1. 誰在采購
這部分涉及的意見主要有六個方面：一是各級政府機(jī)構(gòu)，包括中央、地方政府以及國有企業(yè)或者受政府控制的企業(yè)，都應(yīng)當(dāng)作為透明度協(xié)議的涵蓋范圍。二是透明度協(xié)議的適用范圍應(yīng)當(dāng)限制于中央和地方政府機(jī)構(gòu)。三是在聯(lián)邦制國家，透明度協(xié)議對州政府的適用程度，要充分考慮政府結(jié)構(gòu)的差異性。四是透明度協(xié)議的適用范圍應(yīng)當(dāng)僅適用于中央政府或者聯(lián)邦政府機(jī)構(gòu)。有些國家的聯(lián)邦政府機(jī)構(gòu)十分龐大，如果再加上地方政府，涵蓋范圍就過大，而且將透明度協(xié)議強(qiáng)加于具有不同政府結(jié)構(gòu)的地方政府上，本身就與政體不符。五是透明度協(xié)議對國有企業(yè)的適用程度應(yīng)當(dāng)充分考慮企業(yè)的經(jīng)營方式。一種意見是，在經(jīng)營方式上與私人企業(yè)相同的公共企業(yè)應(yīng)當(dāng)排除在透明度協(xié)議的適用范圍之外，至少是不符合《關(guān)貿(mào)總協(xié)定》（GATT）關(guān)于企業(yè)不應(yīng)要求實(shí)行透明度的規(guī)定。另一種意見是，要對競爭性國有企業(yè)與非競爭性國有企業(yè)加以區(qū)別對待。六是透明度協(xié)議的適用范圍應(yīng)當(dāng)寬泛，比如應(yīng)包括公共企業(yè)等。有些成員還提出了一些建議，希望工作組明確適用《政府采購?fù)该鞫葏f(xié)議》的機(jī)構(gòu)標(biāo)準(zhǔn)。例如，政府股份不足50%的國有企業(yè)應(yīng)當(dāng)除外。再如，按照國內(nèi)法律規(guī)定，政府掌握采購決策權(quán)的機(jī)構(gòu)和企業(yè)應(yīng)當(dāng)適用。
2. 采購什么
這部分涉及的意見主要有兩個方面：一是采購對象。針對采購對象，主要有兩種觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)是，透明度協(xié)議的適用范圍應(yīng)當(dāng)包括所有的貨物、服務(wù)以及貨物和服務(wù)混合采購項目（如工程采購）。建議在確定采購對象時，參考《政府采購協(xié)議》中有關(guān)適用范圍的規(guī)定。另一種觀點(diǎn)是，適用范圍應(yīng)當(dāng)僅包括貨物，不應(yīng)涉及服務(wù)以及混合采購項目。二是限額標(biāo)準(zhǔn)。針對限額標(biāo)準(zhǔn)，也有幾種觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)是，原則上講，透明度協(xié)議的適用范圍不應(yīng)局限在達(dá)到某一限額標(biāo)準(zhǔn)以上的采購合同，當(dāng)然對小額合同允許有靈活性。另一種觀點(diǎn)是，透明度義務(wù)應(yīng)當(dāng)僅適用于達(dá)到某一限額標(biāo)準(zhǔn)以上的采購項目，從而減輕因發(fā)布所有采購信息而帶來的負(fù)擔(dān)和成本。最低的限額標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)因政府級別而加以區(qū)別對待，成員間的限額標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)根據(jù)發(fā)展水平確定。還有一種觀點(diǎn)是，限額標(biāo)準(zhǔn)宜高不宜低，應(yīng)給予各成員足夠的靈活性。
3. 采購的交易方式有哪些
關(guān)于透明度協(xié)議適用的采購交易方式，有觀點(diǎn)認(rèn)為，所有形成采購合同的采購方式，如租賃等都應(yīng)當(dāng)包括在內(nèi)。那么，例如BOT等特許經(jīng)營合同在多大程度上應(yīng)當(dāng)納入適用范圍呢？關(guān)于這個問題也存在著較大爭議。
特許經(jīng)營是指政府將獨(dú)家經(jīng)營權(quán)授予一家私營企業(yè)，讓該企業(yè)在一定時期內(nèi)代表政府生產(chǎn)產(chǎn)品或者提供公共服務(wù)，如建設(shè)和經(jīng)營公路或者機(jī)場等。一種意見是，某些政府消費(fèi)性服務(wù)，如由私人企業(yè)在政府辦公樓里提供餐飲或者清潔服務(wù)，采用特許方式，應(yīng)當(dāng)納入政府采購的定義和范圍之內(nèi)。與上述意見相反的觀點(diǎn)是，特許經(jīng)營合同不應(yīng)當(dāng)納入透明度協(xié)議的適用范圍。主要理由是，特許合同和政府采購的規(guī)則分別由不同的國內(nèi)法規(guī)范，國內(nèi)有關(guān)政府采購的法律法規(guī)并不適用于由政府給予特許的私營企業(yè)的采購行為。
關(guān)于協(xié)議的例外情況
關(guān)于透明度協(xié)議的適用范圍以及政府采購的定義和范圍，除了上述觀點(diǎn)外，還存在著其他一些意見。
一是透明度協(xié)議的基本適用范圍應(yīng)當(dāng)允許有例外情況的存在。一種意見是，例外的范圍可以采用1994年《關(guān)貿(mào)總協(xié)定》（GATT）中規(guī)定的一般例外領(lǐng)域，如國家安全等。另一種意見是，關(guān)于例外問題，最好是在確定基本定義之后再進(jìn)行討論。
二是透明度協(xié)議要維護(hù)政策目標(biāo)?？傮w意見是關(guān)于政府采購的定義要充分考慮國內(nèi)法規(guī)定的社會和發(fā)展目標(biāo)，包括促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展、平衡地區(qū)發(fā)展差異以及支持技術(shù)開發(fā)等，透明度協(xié)議中不應(yīng)包括利用政府采購實(shí)現(xiàn)社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展等目標(biāo)方面的內(nèi)容。與此相反的觀點(diǎn)是，透明度協(xié)議的目的之一是要求各成員提高利用不同采購政策實(shí)現(xiàn)國內(nèi)目標(biāo)的透明度，因此，透明度協(xié)議中不應(yīng)有相關(guān)的限制性條款。
三是對于確定“政府采購”定義的建議。具體意見是，在確定透明度協(xié)議“政府采購”定義時，可以參照《關(guān)貿(mào)總協(xié)定》（GATT）第三條第八項以及《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》（GATS）第十三條第二項的規(guī)定。
2、采購方式：關(guān)注焦點(diǎn)是限制性招標(biāo)
在工作組磋商過程中，對于采購方式如何實(shí)現(xiàn)透明度目標(biāo)也一直存在著較大分歧。具體包括以下幾個方面：
是否應(yīng)規(guī)范采購方式的選擇
一種觀點(diǎn)認(rèn)為，從透明度角度看，為了確保采購活動能夠遵循透明度協(xié)議的基本原則，應(yīng)最大限度地引入競爭，但具體采用什么采購方式并不重要。也就是說，采購方式的選擇不能有損透明度協(xié)議確定的原則和目標(biāo)，要有利于促進(jìn)公開和競爭機(jī)制的貫徹和實(shí)施。透明度協(xié)議旨在提高不同國家采用采購方式的透明度，而不是為了限制或修改已有的采購方式。在具體采購活動中，只需說明所采用的采購方式，無需透明度協(xié)議來規(guī)定優(yōu)先采用的采購方式。透明度協(xié)議應(yīng)當(dāng)允許采購機(jī)構(gòu)為實(shí)現(xiàn)效率、競爭以及透明度目標(biāo)，自行選擇最佳的采購方式。對此，不同意見認(rèn)為，保持一定靈活性固然重要，但也有風(fēng)險。這種風(fēng)險來源于不同成員對靈活性的不同理解。因此，透明度協(xié)議應(yīng)當(dāng)制定采購方式的選擇與適用的基本原則，并進(jìn)一步明確各采購方式的適用情形。
另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，有些采購方式本身就是透明的，而透明度是針對所有采購方式，因此有必要按照透明度要求全面分析不同采購方式的差異，這將有助于保持采購方式選擇的靈活性。為此，采購方式選擇的標(biāo)準(zhǔn)不應(yīng)當(dāng)依據(jù)多邊原則，而應(yīng)當(dāng)通過國內(nèi)法律加以規(guī)定，并確保透明度要求的落實(shí)。各成員應(yīng)當(dāng)保證采購機(jī)構(gòu)選擇采購方式的決定是透明的，從而使采購方式的選擇權(quán)不至于全部交給采購機(jī)構(gòu)。對此，相關(guān)意見認(rèn)為，不應(yīng)當(dāng)對采購方式的選擇作出任何限制，因為法律規(guī)定或者實(shí)踐需要足以說明所選擇的采購方式的合理性，由采購機(jī)構(gòu)選擇采購方式根本就不是問題。
采購方式選擇標(biāo)準(zhǔn)待明確
1.針對三種采購方式的討論
列入討論的采購方式主要包括三種：公開招標(biāo)、選擇性招標(biāo)和限制性招標(biāo)。
關(guān)于前兩種采購方式，各成員主要有三種觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，公開招標(biāo)對潛在供應(yīng)商數(shù)量沒有任何限制，因此透明度最高；選擇性招標(biāo)只有在公開招標(biāo)缺乏可行性或者因投標(biāo)人過多影響評標(biāo)效率等情況下才有理由使用。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，公開招標(biāo)和選擇性招標(biāo)應(yīng)當(dāng)是同等透明的，因為選擇性招標(biāo)同樣需要遵循相應(yīng)原則。還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，公開招標(biāo)是最透明的，但從成本和效益角度看卻不是最好的，對于復(fù)雜的采購項目尤其如此。
關(guān)于第三種采購方式--限制性招標(biāo)（包括單一來源、直接采購等），同樣有三種不同觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，由于公眾無法獲得采購機(jī)會和選擇標(biāo)準(zhǔn)等信息，只有在理由充足或例外情況下才能使用這種采購方式。為限制這種采購方式的使用，采購機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守國內(nèi)法律對此規(guī)定的各項條件。國際指南和國內(nèi)法律應(yīng)當(dāng)對限制性招標(biāo)的使用情形及條件作出一致性的規(guī)定。透明度協(xié)議中的任何要素的確定，都應(yīng)當(dāng)考慮到采取非透明采購方式的情況。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，沒有必要要求采購機(jī)構(gòu)說明其選擇采購方式的合理性。但這一觀點(diǎn)引出了新的問題，即在采購方式的選擇上過于靈活，限制性招標(biāo)將會成為主流的采購方式。還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，要求每一種采購方式都公開采購機(jī)會信息，在實(shí)踐中難以做到。為此，建議在采購方式的選擇及適用條件方面，規(guī)定應(yīng)當(dāng)遵循的透明度原則，并確定相應(yīng)的透明度要素。
2.選擇采購方式的四個方案
根據(jù)各成員的書面和口頭意見，關(guān)于采購方式的選擇標(biāo)準(zhǔn)總結(jié)出了四個解決方案。方案一是在各國實(shí)踐中對采購方式的選擇應(yīng)當(dāng)給予足夠靈活性以及不按招標(biāo)原則確定采購方式的可能性。也就是說，除了國內(nèi)法律有規(guī)定的之外，不應(yīng)再對采購方式的選擇作出限制。不過有意見認(rèn)為其過于寬松無助于實(shí)現(xiàn)政府采購?fù)该鞫饶繕?biāo)。
方案二是在確保靈活性的前提下，應(yīng)當(dāng)要求采用的采購方式與透明度基本原則保持一致，或者采購方式執(zhí)行過程中其采購程序及各個步驟要最大限度地提高透明度。這一方案引起了積極反應(yīng)，一些成員表示，透明度協(xié)議的目的不是規(guī)范采購機(jī)構(gòu)選擇采購方式的有效性，而是規(guī)范采購機(jī)構(gòu)在選擇不夠透明的采購方式時要將其合理性告知所有有興趣的供應(yīng)商。對此，也有意見認(rèn)為該方案應(yīng)當(dāng)考慮各國實(shí)踐中按照限額標(biāo)準(zhǔn)選擇采購方式這一客觀情況。
方案三有兩個選擇。第一個選擇是針對不夠透明的采購方式應(yīng)僅適用特殊情形或有合理理由的個案采購行為。這一選擇得到了廣泛支持。第二個選擇是用清單方式明確特殊情形。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，這種處理方式為現(xiàn)行及將來的采購實(shí)踐留出了空間，滿足了保持靈活性的要求，能有效堵塞采購方式選擇中在透明度方面出現(xiàn)的漏洞。相關(guān)的意見是，這種處理方式將導(dǎo)致一些問題，包括：現(xiàn)行國內(nèi)法律規(guī)定的適用情形與清單中列明的情形不一致；清單是要解決采用限制性招標(biāo)采購方式的指導(dǎo)意見，還是要全部列明例外情形等。
方案四是對采購方式的使用做出總體性規(guī)定。例如，要堅持公開原則確定采購方式，選擇性招標(biāo)可以使用，但限制性招標(biāo)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制在特殊情形范圍內(nèi)，至于特殊情形采不采用清單方式并不重要。對此，有意見認(rèn)為其太寬泛，不能全面反映各國實(shí)踐的差異性。
針對以上四個方案，有觀點(diǎn)認(rèn)為在透明度協(xié)議的目標(biāo)和原則未明確以前，對上述方案予以支持還為時過早。
關(guān)于限制性招標(biāo)采購方式
在透明度協(xié)議中，關(guān)于限制性招標(biāo)采購方式還存在著一些爭論。
1.透明度協(xié)議應(yīng)如何考慮限制性招標(biāo)采購方式？
各成員提出了一些不同意見：一是允許采購機(jī)構(gòu)采用這種采購方式，但應(yīng)當(dāng)在透明度協(xié)議中列出適用這種采購方式的特殊情形和條件的清單；二是對這種采購方式的適用情形不作限制性規(guī)定，但工作組應(yīng)當(dāng)在透明度協(xié)議中規(guī)定，采購機(jī)構(gòu)在適當(dāng)情形下采用這種采購方式的，應(yīng)當(dāng)確保最大限度地提高采購過程及各環(huán)節(jié)的透明度；三是采用這種采購方式時，應(yīng)當(dāng)在必須避免透明的情形（如國家安全原因）與適合需要的特殊情形之間做出明確的區(qū)分；四是這種采購方式通常適合小額采購項目，要求發(fā)布招標(biāo)公告和中標(biāo)公告會加重采購機(jī)構(gòu)的管理負(fù)擔(dān)；五是采用這種采購方式的，應(yīng)當(dāng)要求其采購記錄文件必須保存足夠長的時間。
2.透明度協(xié)議中應(yīng)當(dāng)列明限制性招標(biāo)適用的特殊情形和條件。
各成員共提出了九種情形：一是不可預(yù)見的特別緊急采購，如遇到自然災(zāi)害等；二是在沒有限制競爭的條件下進(jìn)行招標(biāo)，投標(biāo)人缺乏響應(yīng)的；三是在所謂“大甩賣”期間，采購機(jī)構(gòu)認(rèn)為在此特殊時間內(nèi)采購能節(jié)省大量資金的；四是采購壟斷經(jīng)營的產(chǎn)品或服務(wù)的；五是只能從特殊地域或地方采購貨物或服務(wù)的；六是出于研究或?qū)嶒炃覜]有商業(yè)目的而進(jìn)行采購的；七是出于國家安全考慮而采購的；八是按照法律法規(guī)規(guī)定采購的。九是其他情況，對于此，有的還建議參考《政府采購協(xié)議》第十五條第一項關(guān)于限制性招標(biāo)適用的情形。
3.如何在采用限制性招標(biāo)采購方式時最大限度地提高透明度？
主要建議包括三個方面：一是如果情況允許，采購機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)邀請一個以上的供應(yīng)商參加；二是應(yīng)當(dāng)要求采購機(jī)構(gòu)以文件形式闡明采用限制性招標(biāo)采購方式的原因；三是合同授予公告中應(yīng)當(dāng)載明具體的特殊情形以及確定成交供應(yīng)商的理由。
來源： 政府采購信息報
制定《政府采購?fù)该鞫葏f(xié)議》，必然要明確其適用范圍。適用范圍的確定，首當(dāng)其沖是界定“政府采購”的定義和范圍。自政府采購制度產(chǎn)生以來，國際上尚無統(tǒng)一的“政府采購”定義，國際文獻(xiàn)以及各國實(shí)踐對政府采購范圍的界定標(biāo)準(zhǔn)也存在較大差異。根據(jù)《政府采購?fù)该鞫葏f(xié)議》工作組掌握的情況看，多數(shù)國家通常是簡單地將政府采購界定為由各級政府以及包括公共事業(yè)在內(nèi)的公共企業(yè)對貨物、工程和服務(wù)的采購；有些國家以公共資金為標(biāo)準(zhǔn)，不論是全部還是部分的使用公共資金，都作為政府采購；有些國家規(guī)定，任何政府機(jī)構(gòu)以合同方式開展的采購都是政府采購；還有些國家將政府采購界定為政府機(jī)構(gòu)為履行其職責(zé)向社會采購貨物和服務(wù)的步驟和程序。這些有關(guān)政府采購定義和范圍的差異增加了工作組磋商工作的復(fù)雜性和艱巨性，能否形成共識也成為透明度協(xié)議能否順利出臺的前提和關(guān)鍵。
工作組在磋商過程中主要形成了以下幾方面觀點(diǎn)。
協(xié)議適用范圍：寬窄各不同
透明度協(xié)議的適用范圍應(yīng)當(dāng)盡可能窄還是寬泛，始終存在不同的認(rèn)識。一方面觀點(diǎn)是應(yīng)謹(jǐn)慎地確定透明度協(xié)議的適用范圍。一是要處理好履行透明度義務(wù)與市場準(zhǔn)入承諾之間的關(guān)系。二是承認(rèn)提高政府采購?fù)该鞫葘θ蛸Q(mào)易有益的同時，提出透明度協(xié)議應(yīng)當(dāng)建立在非歧視基礎(chǔ)之上，但透明度義務(wù)應(yīng)僅局限于適用國內(nèi)法但對外國供應(yīng)商和產(chǎn)品開放的采購活動。三是透明度協(xié)議不應(yīng)要求各成員調(diào)整或修改規(guī)范政府采購的國內(nèi)法律、法規(guī)及規(guī)章制度等，在這方面保持靈活性是非常必要的，從而確保政府通過這些規(guī)定實(shí)現(xiàn)有關(guān)社會和發(fā)展目標(biāo)。持這方面觀點(diǎn)的成員還提出了一個相關(guān)問題，即保留給國內(nèi)供應(yīng)商的政府采購程序是否涉及外國供應(yīng)商利益。假若要求僅適用于國內(nèi)供應(yīng)商的政府采購也要適用于《政府采購?fù)该鞫葏f(xié)議》，這樣就會不可避免地增加各成員的工作負(fù)擔(dān)。
另一方面觀點(diǎn)是，透明度協(xié)議的適用范圍應(yīng)當(dāng)盡可能寬泛。有成員認(rèn)為，制定透明度協(xié)議的重要目的之一是要實(shí)現(xiàn)從形式到實(shí)質(zhì)都透明的各國政府采購制度，如果要求實(shí)現(xiàn)透明的范圍局限在開放的政府采購市場，其政府采購制度就不能被視作為透明的。從利益上考慮，無論是國內(nèi)供應(yīng)商還是外國供應(yīng)商，它們都想了解哪些采購實(shí)行了國際競爭、哪些采購卻不對外開放。不論采購項目是否對外開放，透明度都有助于更好地實(shí)現(xiàn)社會、經(jīng)濟(jì)以及其他目標(biāo)。如果區(qū)別對待，就會產(chǎn)生權(quán)利和義務(wù)的不對稱問題，因為政府采購越開放的國家，承擔(dān)的透明度義務(wù)就越寬泛，反過來就有可能縮小透明度協(xié)議的適用范圍。進(jìn)一步說，如果允許準(zhǔn)入限制以多種方式存在，如對某些采購?fù)耆懦鈬?yīng)商或?qū)嵭斜緡a(chǎn)品價格優(yōu)惠等措施，在政府采購實(shí)踐中，就很難從技術(shù)上鑒別這些采購活動應(yīng)當(dāng)作為透明度義務(wù)的例外。
政采定義：力求廣義范圍
確定政府采購的定義和范圍應(yīng)與透明度協(xié)議具體適用范圍一致。有觀點(diǎn)認(rèn)為，確定政府采購的定義和范圍要采用不帶任何限制的廣義方法，其廣義程度要足以涵蓋不同的含義、不同國家在法律法規(guī)以及實(shí)踐中對政府采購的不同規(guī)定和理解，并且包含可能創(chuàng)新的采購制度以及新興的政府構(gòu)架，這將有助于工作組全面考慮有關(guān)《政府采購?fù)该鞫葏f(xié)議》的實(shí)質(zhì)性問題。透明度的范圍與其應(yīng)當(dāng)包含的具體要素是相互關(guān)聯(lián)的，由簡單而直接的核心原則構(gòu)成的透明度協(xié)議，本身就涉及一個寬泛的范圍，工作組在這方面要充分考慮不同國家的實(shí)際情況，確保透明度協(xié)議的有效施行。因此，在磋商中提出了一些應(yīng)當(dāng)認(rèn)真加以考慮和鑒別的問題，歸納起來有：誰在采購，采購什么，采購的交易方式有哪些？
1. 誰在采購
這部分涉及的意見主要有六個方面：一是各級政府機(jī)構(gòu)，包括中央、地方政府以及國有企業(yè)或者受政府控制的企業(yè)，都應(yīng)當(dāng)作為透明度協(xié)議的涵蓋范圍。二是透明度協(xié)議的適用范圍應(yīng)當(dāng)限制于中央和地方政府機(jī)構(gòu)。三是在聯(lián)邦制國家，透明度協(xié)議對州政府的適用程度，要充分考慮政府結(jié)構(gòu)的差異性。四是透明度協(xié)議的適用范圍應(yīng)當(dāng)僅適用于中央政府或者聯(lián)邦政府機(jī)構(gòu)。有些國家的聯(lián)邦政府機(jī)構(gòu)十分龐大，如果再加上地方政府，涵蓋范圍就過大，而且將透明度協(xié)議強(qiáng)加于具有不同政府結(jié)構(gòu)的地方政府上，本身就與政體不符。五是透明度協(xié)議對國有企業(yè)的適用程度應(yīng)當(dāng)充分考慮企業(yè)的經(jīng)營方式。一種意見是，在經(jīng)營方式上與私人企業(yè)相同的公共企業(yè)應(yīng)當(dāng)排除在透明度協(xié)議的適用范圍之外，至少是不符合《關(guān)貿(mào)總協(xié)定》（GATT）關(guān)于企業(yè)不應(yīng)要求實(shí)行透明度的規(guī)定。另一種意見是，要對競爭性國有企業(yè)與非競爭性國有企業(yè)加以區(qū)別對待。六是透明度協(xié)議的適用范圍應(yīng)當(dāng)寬泛，比如應(yīng)包括公共企業(yè)等。有些成員還提出了一些建議，希望工作組明確適用《政府采購?fù)该鞫葏f(xié)議》的機(jī)構(gòu)標(biāo)準(zhǔn)。例如，政府股份不足50%的國有企業(yè)應(yīng)當(dāng)除外。再如，按照國內(nèi)法律規(guī)定，政府掌握采購決策權(quán)的機(jī)構(gòu)和企業(yè)應(yīng)當(dāng)適用。
2. 采購什么
這部分涉及的意見主要有兩個方面：一是采購對象。針對采購對象，主要有兩種觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)是，透明度協(xié)議的適用范圍應(yīng)當(dāng)包括所有的貨物、服務(wù)以及貨物和服務(wù)混合采購項目（如工程采購）。建議在確定采購對象時，參考《政府采購協(xié)議》中有關(guān)適用范圍的規(guī)定。另一種觀點(diǎn)是，適用范圍應(yīng)當(dāng)僅包括貨物，不應(yīng)涉及服務(wù)以及混合采購項目。二是限額標(biāo)準(zhǔn)。針對限額標(biāo)準(zhǔn)，也有幾種觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)是，原則上講，透明度協(xié)議的適用范圍不應(yīng)局限在達(dá)到某一限額標(biāo)準(zhǔn)以上的采購合同，當(dāng)然對小額合同允許有靈活性。另一種觀點(diǎn)是，透明度義務(wù)應(yīng)當(dāng)僅適用于達(dá)到某一限額標(biāo)準(zhǔn)以上的采購項目，從而減輕因發(fā)布所有采購信息而帶來的負(fù)擔(dān)和成本。最低的限額標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)因政府級別而加以區(qū)別對待，成員間的限額標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)根據(jù)發(fā)展水平確定。還有一種觀點(diǎn)是，限額標(biāo)準(zhǔn)宜高不宜低，應(yīng)給予各成員足夠的靈活性。
3. 采購的交易方式有哪些
關(guān)于透明度協(xié)議適用的采購交易方式，有觀點(diǎn)認(rèn)為，所有形成采購合同的采購方式，如租賃等都應(yīng)當(dāng)包括在內(nèi)。那么，例如BOT等特許經(jīng)營合同在多大程度上應(yīng)當(dāng)納入適用范圍呢？關(guān)于這個問題也存在著較大爭議。
特許經(jīng)營是指政府將獨(dú)家經(jīng)營權(quán)授予一家私營企業(yè)，讓該企業(yè)在一定時期內(nèi)代表政府生產(chǎn)產(chǎn)品或者提供公共服務(wù)，如建設(shè)和經(jīng)營公路或者機(jī)場等。一種意見是，某些政府消費(fèi)性服務(wù)，如由私人企業(yè)在政府辦公樓里提供餐飲或者清潔服務(wù)，采用特許方式，應(yīng)當(dāng)納入政府采購的定義和范圍之內(nèi)。與上述意見相反的觀點(diǎn)是，特許經(jīng)營合同不應(yīng)當(dāng)納入透明度協(xié)議的適用范圍。主要理由是，特許合同和政府采購的規(guī)則分別由不同的國內(nèi)法規(guī)范，國內(nèi)有關(guān)政府采購的法律法規(guī)并不適用于由政府給予特許的私營企業(yè)的采購行為。
關(guān)于協(xié)議的例外情況
關(guān)于透明度協(xié)議的適用范圍以及政府采購的定義和范圍，除了上述觀點(diǎn)外，還存在著其他一些意見。
一是透明度協(xié)議的基本適用范圍應(yīng)當(dāng)允許有例外情況的存在。一種意見是，例外的范圍可以采用1994年《關(guān)貿(mào)總協(xié)定》（GATT）中規(guī)定的一般例外領(lǐng)域，如國家安全等。另一種意見是，關(guān)于例外問題，最好是在確定基本定義之后再進(jìn)行討論。
二是透明度協(xié)議要維護(hù)政策目標(biāo)?？傮w意見是關(guān)于政府采購的定義要充分考慮國內(nèi)法規(guī)定的社會和發(fā)展目標(biāo)，包括促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展、平衡地區(qū)發(fā)展差異以及支持技術(shù)開發(fā)等，透明度協(xié)議中不應(yīng)包括利用政府采購實(shí)現(xiàn)社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展等目標(biāo)方面的內(nèi)容。與此相反的觀點(diǎn)是，透明度協(xié)議的目的之一是要求各成員提高利用不同采購政策實(shí)現(xiàn)國內(nèi)目標(biāo)的透明度，因此，透明度協(xié)議中不應(yīng)有相關(guān)的限制性條款。
三是對于確定“政府采購”定義的建議。具體意見是，在確定透明度協(xié)議“政府采購”定義時，可以參照《關(guān)貿(mào)總協(xié)定》（GATT）第三條第八項以及《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》（GATS）第十三條第二項的規(guī)定。
2、采購方式：關(guān)注焦點(diǎn)是限制性招標(biāo)
在工作組磋商過程中，對于采購方式如何實(shí)現(xiàn)透明度目標(biāo)也一直存在著較大分歧。具體包括以下幾個方面：
是否應(yīng)規(guī)范采購方式的選擇
一種觀點(diǎn)認(rèn)為，從透明度角度看，為了確保采購活動能夠遵循透明度協(xié)議的基本原則，應(yīng)最大限度地引入競爭，但具體采用什么采購方式并不重要。也就是說，采購方式的選擇不能有損透明度協(xié)議確定的原則和目標(biāo)，要有利于促進(jìn)公開和競爭機(jī)制的貫徹和實(shí)施。透明度協(xié)議旨在提高不同國家采用采購方式的透明度，而不是為了限制或修改已有的采購方式。在具體采購活動中，只需說明所采用的采購方式，無需透明度協(xié)議來規(guī)定優(yōu)先采用的采購方式。透明度協(xié)議應(yīng)當(dāng)允許采購機(jī)構(gòu)為實(shí)現(xiàn)效率、競爭以及透明度目標(biāo)，自行選擇最佳的采購方式。對此，不同意見認(rèn)為，保持一定靈活性固然重要，但也有風(fēng)險。這種風(fēng)險來源于不同成員對靈活性的不同理解。因此，透明度協(xié)議應(yīng)當(dāng)制定采購方式的選擇與適用的基本原則，并進(jìn)一步明確各采購方式的適用情形。
另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，有些采購方式本身就是透明的，而透明度是針對所有采購方式，因此有必要按照透明度要求全面分析不同采購方式的差異，這將有助于保持采購方式選擇的靈活性。為此，采購方式選擇的標(biāo)準(zhǔn)不應(yīng)當(dāng)依據(jù)多邊原則，而應(yīng)當(dāng)通過國內(nèi)法律加以規(guī)定，并確保透明度要求的落實(shí)。各成員應(yīng)當(dāng)保證采購機(jī)構(gòu)選擇采購方式的決定是透明的，從而使采購方式的選擇權(quán)不至于全部交給采購機(jī)構(gòu)。對此，相關(guān)意見認(rèn)為，不應(yīng)當(dāng)對采購方式的選擇作出任何限制，因為法律規(guī)定或者實(shí)踐需要足以說明所選擇的采購方式的合理性，由采購機(jī)構(gòu)選擇采購方式根本就不是問題。
采購方式選擇標(biāo)準(zhǔn)待明確
1.針對三種采購方式的討論
列入討論的采購方式主要包括三種：公開招標(biāo)、選擇性招標(biāo)和限制性招標(biāo)。
關(guān)于前兩種采購方式，各成員主要有三種觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，公開招標(biāo)對潛在供應(yīng)商數(shù)量沒有任何限制，因此透明度最高；選擇性招標(biāo)只有在公開招標(biāo)缺乏可行性或者因投標(biāo)人過多影響評標(biāo)效率等情況下才有理由使用。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，公開招標(biāo)和選擇性招標(biāo)應(yīng)當(dāng)是同等透明的，因為選擇性招標(biāo)同樣需要遵循相應(yīng)原則。還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，公開招標(biāo)是最透明的，但從成本和效益角度看卻不是最好的，對于復(fù)雜的采購項目尤其如此。
關(guān)于第三種采購方式--限制性招標(biāo)（包括單一來源、直接采購等），同樣有三種不同觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，由于公眾無法獲得采購機(jī)會和選擇標(biāo)準(zhǔn)等信息，只有在理由充足或例外情況下才能使用這種采購方式。為限制這種采購方式的使用，采購機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守國內(nèi)法律對此規(guī)定的各項條件。國際指南和國內(nèi)法律應(yīng)當(dāng)對限制性招標(biāo)的使用情形及條件作出一致性的規(guī)定。透明度協(xié)議中的任何要素的確定，都應(yīng)當(dāng)考慮到采取非透明采購方式的情況。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，沒有必要要求采購機(jī)構(gòu)說明其選擇采購方式的合理性。但這一觀點(diǎn)引出了新的問題，即在采購方式的選擇上過于靈活，限制性招標(biāo)將會成為主流的采購方式。還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，要求每一種采購方式都公開采購機(jī)會信息，在實(shí)踐中難以做到。為此，建議在采購方式的選擇及適用條件方面，規(guī)定應(yīng)當(dāng)遵循的透明度原則，并確定相應(yīng)的透明度要素。
2.選擇采購方式的四個方案
根據(jù)各成員的書面和口頭意見，關(guān)于采購方式的選擇標(biāo)準(zhǔn)總結(jié)出了四個解決方案。方案一是在各國實(shí)踐中對采購方式的選擇應(yīng)當(dāng)給予足夠靈活性以及不按招標(biāo)原則確定采購方式的可能性。也就是說，除了國內(nèi)法律有規(guī)定的之外，不應(yīng)再對采購方式的選擇作出限制。不過有意見認(rèn)為其過于寬松無助于實(shí)現(xiàn)政府采購?fù)该鞫饶繕?biāo)。
方案二是在確保靈活性的前提下，應(yīng)當(dāng)要求采用的采購方式與透明度基本原則保持一致，或者采購方式執(zhí)行過程中其采購程序及各個步驟要最大限度地提高透明度。這一方案引起了積極反應(yīng)，一些成員表示，透明度協(xié)議的目的不是規(guī)范采購機(jī)構(gòu)選擇采購方式的有效性，而是規(guī)范采購機(jī)構(gòu)在選擇不夠透明的采購方式時要將其合理性告知所有有興趣的供應(yīng)商。對此，也有意見認(rèn)為該方案應(yīng)當(dāng)考慮各國實(shí)踐中按照限額標(biāo)準(zhǔn)選擇采購方式這一客觀情況。
方案三有兩個選擇。第一個選擇是針對不夠透明的采購方式應(yīng)僅適用特殊情形或有合理理由的個案采購行為。這一選擇得到了廣泛支持。第二個選擇是用清單方式明確特殊情形。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，這種處理方式為現(xiàn)行及將來的采購實(shí)踐留出了空間，滿足了保持靈活性的要求，能有效堵塞采購方式選擇中在透明度方面出現(xiàn)的漏洞。相關(guān)的意見是，這種處理方式將導(dǎo)致一些問題，包括：現(xiàn)行國內(nèi)法律規(guī)定的適用情形與清單中列明的情形不一致；清單是要解決采用限制性招標(biāo)采購方式的指導(dǎo)意見，還是要全部列明例外情形等。
方案四是對采購方式的使用做出總體性規(guī)定。例如，要堅持公開原則確定采購方式，選擇性招標(biāo)可以使用，但限制性招標(biāo)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制在特殊情形范圍內(nèi)，至于特殊情形采不采用清單方式并不重要。對此，有意見認(rèn)為其太寬泛，不能全面反映各國實(shí)踐的差異性。
針對以上四個方案，有觀點(diǎn)認(rèn)為在透明度協(xié)議的目標(biāo)和原則未明確以前，對上述方案予以支持還為時過早。
關(guān)于限制性招標(biāo)采購方式
在透明度協(xié)議中，關(guān)于限制性招標(biāo)采購方式還存在著一些爭論。
1.透明度協(xié)議應(yīng)如何考慮限制性招標(biāo)采購方式？
各成員提出了一些不同意見：一是允許采購機(jī)構(gòu)采用這種采購方式，但應(yīng)當(dāng)在透明度協(xié)議中列出適用這種采購方式的特殊情形和條件的清單；二是對這種采購方式的適用情形不作限制性規(guī)定，但工作組應(yīng)當(dāng)在透明度協(xié)議中規(guī)定，采購機(jī)構(gòu)在適當(dāng)情形下采用這種采購方式的，應(yīng)當(dāng)確保最大限度地提高采購過程及各環(huán)節(jié)的透明度；三是采用這種采購方式時，應(yīng)當(dāng)在必須避免透明的情形（如國家安全原因）與適合需要的特殊情形之間做出明確的區(qū)分；四是這種采購方式通常適合小額采購項目，要求發(fā)布招標(biāo)公告和中標(biāo)公告會加重采購機(jī)構(gòu)的管理負(fù)擔(dān)；五是采用這種采購方式的，應(yīng)當(dāng)要求其采購記錄文件必須保存足夠長的時間。
2.透明度協(xié)議中應(yīng)當(dāng)列明限制性招標(biāo)適用的特殊情形和條件。
各成員共提出了九種情形：一是不可預(yù)見的特別緊急采購，如遇到自然災(zāi)害等；二是在沒有限制競爭的條件下進(jìn)行招標(biāo)，投標(biāo)人缺乏響應(yīng)的；三是在所謂“大甩賣”期間，采購機(jī)構(gòu)認(rèn)為在此特殊時間內(nèi)采購能節(jié)省大量資金的；四是采購壟斷經(jīng)營的產(chǎn)品或服務(wù)的；五是只能從特殊地域或地方采購貨物或服務(wù)的；六是出于研究或?qū)嶒炃覜]有商業(yè)目的而進(jìn)行采購的；七是出于國家安全考慮而采購的；八是按照法律法規(guī)規(guī)定采購的。九是其他情況，對于此，有的還建議參考《政府采購協(xié)議》第十五條第一項關(guān)于限制性招標(biāo)適用的情形。
3.如何在采用限制性招標(biāo)采購方式時最大限度地提高透明度？
主要建議包括三個方面：一是如果情況允許，采購機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)邀請一個以上的供應(yīng)商參加；二是應(yīng)當(dāng)要求采購機(jī)構(gòu)以文件形式闡明采用限制性招標(biāo)采購方式的原因；三是合同授予公告中應(yīng)當(dāng)載明具體的特殊情形以及確定成交供應(yīng)商的理由。
來源： 政府采購信息報
