認定重大違法記錄須嚴謹
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發(fā)布日期：2012年06月12日
案例回放
不久前，A市一家采購代理機構(gòu)在組織完保險項目的招標后，遭到了T公司的質(zhì)疑。
T公司認為：采購代理機構(gòu)公布投標報價不合規(guī)；中標公告發(fā)布違反了《政府采購法》的相關(guān)規(guī)定，并與招標文件的要求不一致，該中標結(jié)果是否有效值得商榷；中標人的報價超出了采購預(yù)算；招標文件存在明顯傾向性和不合理條款；評標委員會中有兩名采購人代表不合規(guī)。
采購代理機構(gòu)表示，T公司認為招標文件存在明顯傾向性和不合理條款，應(yīng)該在投標截止時間前提出來；此次采購的評標委員會由5名評標專家和經(jīng)采購單位授權(quán)的兩名采購人代表組成，專家數(shù)量在三分之二以上，因此即便是兩名采購人代表進入評標委員會也符合《政府采購法》的相關(guān)規(guī)定；此次采購的開標、評標和評標結(jié)果公布完全符合《政府采購法》及招標文件的規(guī)定。
對采購代理機構(gòu)的答復(fù)不滿意，T公司又向當(dāng)?shù)刎斦块T提起了投訴。當(dāng)?shù)刎斦块T受理投訴后查明：評標委員會的確是由專家?guī)祀S機抽取的5名專家和兩名采購人代表組成，符合《政府采購貨物和服務(wù)招標投標管理辦法》（財政部令第18號）的有關(guān)規(guī)定；開標現(xiàn)場公布投標報價也符合財政部令第18號的規(guī)定；招標單位在財政部門指定的媒體上發(fā)布了中標公告，符合《政府采購信息公告管理辦法》（財政部令第19號）的規(guī)定；中標供應(yīng)商的投標報價符合招標文件的規(guī)定，且未超出項目預(yù)算；招標文件的評分標準中規(guī)定"投標人注冊資金100億元以上的得5分，50億～100億元（含）得3分，30億～50億元（含）得1分，30億（含）以下不得分"，此舉屬于以不合理的條件排斥其他供應(yīng)商參與競爭，違反了《政府采購法》第二十二條第（二）款和第二十五條第（一）款的規(guī)定。
與此同時，當(dāng)?shù)刎斦块T在調(diào)查中還發(fā)現(xiàn)，中標供應(yīng)商在此次采購中提供的是A市分公司的營業(yè)執(zhí)照，投標方案中擬派出的服務(wù)小組成員也是該分公司的，并且該分公司在去年年底受到了中國保險監(jiān)督管理委員會A市監(jiān)管局的行政處罰：罰款90萬元，責(zé)令停止接受與此次采購相同的保險新業(yè)務(wù)3個月，并改正違法違規(guī)行為。
當(dāng)?shù)刎斦块T認為，中標供應(yīng)商不符合《政府采購法》第二十二條第（一）款第五項"參加政府采購活動前三年內(nèi)，在經(jīng)營活動中沒有重大違法記錄"之規(guī)定，并責(zé)令采購代理機構(gòu)對該項目重新依法組織采購。
專家點評
上述案例雖然是新近發(fā)生的，但反映的卻是老問題。值得業(yè)界思考的是上述問題為什么會一再發(fā)生，盡管原因十分清楚：有關(guān)單位對政府采購的相關(guān)規(guī)定不熟悉或者重視不夠，而且這些問題又比較重要，發(fā)生頻率也比較高。
透過這個案例，最值得注意的問題有兩個：一是注冊資金能否列為打分因素；二是何為重大違法記錄。
如果說《政府采購法》和財政部令第18號都未對供應(yīng)商的注冊資金進行限制的話，那么去年年底財政部、工業(yè)和信息化部出臺的《政府采購促進中小企業(yè)發(fā)展暫行辦法》（財庫〔2011〕181號）則對此作出了明確規(guī)定--政府采購活動不得以注冊資本金、資產(chǎn)總額、營業(yè)收入、從業(yè)人員、利潤、納稅額等供應(yīng)商的規(guī)模條件對中小企業(yè)實行差別待遇或者歧視待遇。如果注意到這一點，采購人和采購代理機構(gòu)就不應(yīng)在這個問題上再出錯。
關(guān)于何為重大違法記錄的問題，目前的法律法規(guī)對此還沒有明確的規(guī)定。
《〈政府采購法〉實施條例（征求意見稿）》提出，《政府采購法》第二十二條第（一）款第五項中所稱重大違法記錄包括：（一）縣級以上行政機關(guān)對供應(yīng)商或其法定代表人、董事、監(jiān)事、高級管理人員在經(jīng)營活動中的違法行為作出的行政處罰決定，但警告和罰款額在人民幣一萬元以下的行政處罰決定除外。（二）各級司法機關(guān)對供應(yīng)商或其法定代表人、董事、監(jiān)事、高級管理人員在經(jīng)營活動中的違法行為作出的刑事判決。
但是在該條例沒有正式出臺的情況下，認定重大違法記錄需要有其他法律依據(jù)。我國的執(zhí)法慣例普遍認為，進入聽證程序是行政處罰程度輕重的分界線。判斷供應(yīng)商的違法行為是否屬于重大違法記錄，應(yīng)該以通過聽證后行政機關(guān)作出的最終處罰決定為準。
根據(jù)《行政處罰法》的規(guī)定，行政機關(guān)在對違法行為作出較大金額罰款之前，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人有要求舉辦聽證的權(quán)利。
《行政處罰法》是我國行政處罰行為的基本大法，其規(guī)定一般較為原則，例如對較大金額罰款就沒有明確具體的標準。當(dāng)然，這也是考慮到我國各地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展不平衡，較大金額的標準不宜搞一刀切。
目前，各地關(guān)于行政處罰中較大金額的規(guī)定數(shù)量也不一樣，在一些經(jīng)濟欠發(fā)達地區(qū)，1萬元就可以稱之為較大金額。
上述案例中，中標供應(yīng)商被處以90萬元的罰款，很顯然屬于較大金額的罰款，可以申請進入聽證程序，其違法性質(zhì)也可以定性為"重大"。
那么，對于重大違法記錄的界定，除了被處以較大金額的罰款之外是否還有其他依據(jù)呢？《行政處罰法》規(guī)定，除了較大金額的罰款之外，行政機關(guān)作出的責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照等行政處罰，也可以申請進入聽證程序。
因此，上述案例中中標供應(yīng)商在以往的經(jīng)營活動中被處以"責(zé)令停止接受與此次采購相同的保險新業(yè)務(wù)3個月"的行政處罰，顯然可以進入聽證程序，也可以被認定為重大違法記錄。
有法學(xué)專家提醒說，如果能進入聽證程序，那就意味著行政處罰不一定合理合法。聽證的目的是讓行政處罰行為更加合理合法。一旦聽證修訂了行政機關(guān)最初作出的處罰決定，那之前的處罰決定就同時失去效力。
法規(guī)鏈接
《行政處罰法》第四十二條 行政機關(guān)作出責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照、較大數(shù)額罰款等行政處罰決定之前，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人有要求舉行聽證的權(quán)利；當(dāng)事人要求聽證的，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)組織聽證。當(dāng)事人不承擔(dān)行政機關(guān)組織聽證的費用。聽證依照以下程序組織：
?。ㄒ唬┊?dāng)事人要求聽證的，應(yīng)當(dāng)在行政機關(guān)告知后三日內(nèi)提出；
?。ǘ┬姓C關(guān)應(yīng)當(dāng)在聽證的七日前，通知當(dāng)事人舉行聽證的時間、地點；
?。ㄈ┏婕皣颐孛?、商業(yè)秘密或者個人隱私外，聽證公開舉行；
（四）聽證由行政機關(guān)指定的非本案調(diào)查人員主持；當(dāng)事人認為主持人與本案有直接利害關(guān)系的，有權(quán)申請回避；
?。ㄎ澹┊?dāng)事人可以親自參加聽證，也可以委托一至二人代理；
（六）舉行聽證時，調(diào)查人員提出當(dāng)事人違法的事實、證據(jù)和行政處罰建議；當(dāng)事人進行申辯和質(zhì)證；
?。ㄆ撸┞犠C應(yīng)當(dāng)制作筆錄；筆錄應(yīng)當(dāng)交當(dāng)事人審核無誤后簽字或者蓋章。
當(dāng)事人對限制人身自由的行政處罰有異議的，依照治安管理處罰條例有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。
來源：政府采購信息報
不久前，A市一家采購代理機構(gòu)在組織完保險項目的招標后，遭到了T公司的質(zhì)疑。
T公司認為：采購代理機構(gòu)公布投標報價不合規(guī)；中標公告發(fā)布違反了《政府采購法》的相關(guān)規(guī)定，并與招標文件的要求不一致，該中標結(jié)果是否有效值得商榷；中標人的報價超出了采購預(yù)算；招標文件存在明顯傾向性和不合理條款；評標委員會中有兩名采購人代表不合規(guī)。
采購代理機構(gòu)表示，T公司認為招標文件存在明顯傾向性和不合理條款，應(yīng)該在投標截止時間前提出來；此次采購的評標委員會由5名評標專家和經(jīng)采購單位授權(quán)的兩名采購人代表組成，專家數(shù)量在三分之二以上，因此即便是兩名采購人代表進入評標委員會也符合《政府采購法》的相關(guān)規(guī)定；此次采購的開標、評標和評標結(jié)果公布完全符合《政府采購法》及招標文件的規(guī)定。
對采購代理機構(gòu)的答復(fù)不滿意，T公司又向當(dāng)?shù)刎斦块T提起了投訴。當(dāng)?shù)刎斦块T受理投訴后查明：評標委員會的確是由專家?guī)祀S機抽取的5名專家和兩名采購人代表組成，符合《政府采購貨物和服務(wù)招標投標管理辦法》（財政部令第18號）的有關(guān)規(guī)定；開標現(xiàn)場公布投標報價也符合財政部令第18號的規(guī)定；招標單位在財政部門指定的媒體上發(fā)布了中標公告，符合《政府采購信息公告管理辦法》（財政部令第19號）的規(guī)定；中標供應(yīng)商的投標報價符合招標文件的規(guī)定，且未超出項目預(yù)算；招標文件的評分標準中規(guī)定"投標人注冊資金100億元以上的得5分，50億～100億元（含）得3分，30億～50億元（含）得1分，30億（含）以下不得分"，此舉屬于以不合理的條件排斥其他供應(yīng)商參與競爭，違反了《政府采購法》第二十二條第（二）款和第二十五條第（一）款的規(guī)定。
與此同時，當(dāng)?shù)刎斦块T在調(diào)查中還發(fā)現(xiàn)，中標供應(yīng)商在此次采購中提供的是A市分公司的營業(yè)執(zhí)照，投標方案中擬派出的服務(wù)小組成員也是該分公司的，并且該分公司在去年年底受到了中國保險監(jiān)督管理委員會A市監(jiān)管局的行政處罰：罰款90萬元，責(zé)令停止接受與此次采購相同的保險新業(yè)務(wù)3個月，并改正違法違規(guī)行為。
當(dāng)?shù)刎斦块T認為，中標供應(yīng)商不符合《政府采購法》第二十二條第（一）款第五項"參加政府采購活動前三年內(nèi)，在經(jīng)營活動中沒有重大違法記錄"之規(guī)定，并責(zé)令采購代理機構(gòu)對該項目重新依法組織采購。
專家點評
上述案例雖然是新近發(fā)生的，但反映的卻是老問題。值得業(yè)界思考的是上述問題為什么會一再發(fā)生，盡管原因十分清楚：有關(guān)單位對政府采購的相關(guān)規(guī)定不熟悉或者重視不夠，而且這些問題又比較重要，發(fā)生頻率也比較高。
透過這個案例，最值得注意的問題有兩個：一是注冊資金能否列為打分因素；二是何為重大違法記錄。
如果說《政府采購法》和財政部令第18號都未對供應(yīng)商的注冊資金進行限制的話，那么去年年底財政部、工業(yè)和信息化部出臺的《政府采購促進中小企業(yè)發(fā)展暫行辦法》（財庫〔2011〕181號）則對此作出了明確規(guī)定--政府采購活動不得以注冊資本金、資產(chǎn)總額、營業(yè)收入、從業(yè)人員、利潤、納稅額等供應(yīng)商的規(guī)模條件對中小企業(yè)實行差別待遇或者歧視待遇。如果注意到這一點，采購人和采購代理機構(gòu)就不應(yīng)在這個問題上再出錯。
關(guān)于何為重大違法記錄的問題，目前的法律法規(guī)對此還沒有明確的規(guī)定。
《〈政府采購法〉實施條例（征求意見稿）》提出，《政府采購法》第二十二條第（一）款第五項中所稱重大違法記錄包括：（一）縣級以上行政機關(guān)對供應(yīng)商或其法定代表人、董事、監(jiān)事、高級管理人員在經(jīng)營活動中的違法行為作出的行政處罰決定，但警告和罰款額在人民幣一萬元以下的行政處罰決定除外。（二）各級司法機關(guān)對供應(yīng)商或其法定代表人、董事、監(jiān)事、高級管理人員在經(jīng)營活動中的違法行為作出的刑事判決。
但是在該條例沒有正式出臺的情況下，認定重大違法記錄需要有其他法律依據(jù)。我國的執(zhí)法慣例普遍認為，進入聽證程序是行政處罰程度輕重的分界線。判斷供應(yīng)商的違法行為是否屬于重大違法記錄，應(yīng)該以通過聽證后行政機關(guān)作出的最終處罰決定為準。
根據(jù)《行政處罰法》的規(guī)定，行政機關(guān)在對違法行為作出較大金額罰款之前，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人有要求舉辦聽證的權(quán)利。
《行政處罰法》是我國行政處罰行為的基本大法，其規(guī)定一般較為原則，例如對較大金額罰款就沒有明確具體的標準。當(dāng)然，這也是考慮到我國各地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展不平衡，較大金額的標準不宜搞一刀切。
目前，各地關(guān)于行政處罰中較大金額的規(guī)定數(shù)量也不一樣，在一些經(jīng)濟欠發(fā)達地區(qū)，1萬元就可以稱之為較大金額。
上述案例中，中標供應(yīng)商被處以90萬元的罰款，很顯然屬于較大金額的罰款，可以申請進入聽證程序，其違法性質(zhì)也可以定性為"重大"。
那么，對于重大違法記錄的界定，除了被處以較大金額的罰款之外是否還有其他依據(jù)呢？《行政處罰法》規(guī)定，除了較大金額的罰款之外，行政機關(guān)作出的責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照等行政處罰，也可以申請進入聽證程序。
因此，上述案例中中標供應(yīng)商在以往的經(jīng)營活動中被處以"責(zé)令停止接受與此次采購相同的保險新業(yè)務(wù)3個月"的行政處罰，顯然可以進入聽證程序，也可以被認定為重大違法記錄。
有法學(xué)專家提醒說，如果能進入聽證程序，那就意味著行政處罰不一定合理合法。聽證的目的是讓行政處罰行為更加合理合法。一旦聽證修訂了行政機關(guān)最初作出的處罰決定，那之前的處罰決定就同時失去效力。
法規(guī)鏈接
《行政處罰法》第四十二條 行政機關(guān)作出責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照、較大數(shù)額罰款等行政處罰決定之前，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人有要求舉行聽證的權(quán)利；當(dāng)事人要求聽證的，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)組織聽證。當(dāng)事人不承擔(dān)行政機關(guān)組織聽證的費用。聽證依照以下程序組織：
?。ㄒ唬┊?dāng)事人要求聽證的，應(yīng)當(dāng)在行政機關(guān)告知后三日內(nèi)提出；
?。ǘ┬姓C關(guān)應(yīng)當(dāng)在聽證的七日前，通知當(dāng)事人舉行聽證的時間、地點；
?。ㄈ┏婕皣颐孛?、商業(yè)秘密或者個人隱私外，聽證公開舉行；
（四）聽證由行政機關(guān)指定的非本案調(diào)查人員主持；當(dāng)事人認為主持人與本案有直接利害關(guān)系的，有權(quán)申請回避；
?。ㄎ澹┊?dāng)事人可以親自參加聽證，也可以委托一至二人代理；
（六）舉行聽證時，調(diào)查人員提出當(dāng)事人違法的事實、證據(jù)和行政處罰建議；當(dāng)事人進行申辯和質(zhì)證；
?。ㄆ撸┞犠C應(yīng)當(dāng)制作筆錄；筆錄應(yīng)當(dāng)交當(dāng)事人審核無誤后簽字或者蓋章。
當(dāng)事人對限制人身自由的行政處罰有異議的，依照治安管理處罰條例有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。
來源：政府采購信息報
