認(rèn)定重大違法記錄須嚴(yán)謹(jǐn)
http://www.scshapp.com/index.php
發(fā)布日期：2012年06月13日
案例回放
不久前，A市一家采購代理機(jī)構(gòu)在組織完保險(xiǎn)項(xiàng)目的招標(biāo)后，遭到了T公司的質(zhì)疑。
T公司認(rèn)為：采購代理機(jī)構(gòu)公布投標(biāo)報(bào)價(jià)不合規(guī)；中標(biāo)公告發(fā)布違反了《政府采購法》的相關(guān)規(guī)定，并與招標(biāo)文件的要求不一致，該中標(biāo)結(jié)果是否有效值得商榷；中標(biāo)人的報(bào)價(jià)超出了采購預(yù)算；招標(biāo)文件存在明顯傾向性和不合理?xiàng)l款；評標(biāo)委員會(huì)中有兩名采購人代表不合規(guī)。
采購代理機(jī)構(gòu)表示，T公司認(rèn)為招標(biāo)文件存在明顯傾向性和不合理?xiàng)l款，應(yīng)該在投標(biāo)截止時(shí)間前提出來；此次采購的評標(biāo)委員會(huì)由5名評標(biāo)專家和經(jīng)采購單位授權(quán)的兩名采購人代表組成，專家數(shù)量在三分之二以上，因此即便是兩名采購人代表進(jìn)入評標(biāo)委員會(huì)也符合《政府采購法》的相關(guān)規(guī)定；此次采購的開標(biāo)、評標(biāo)和評標(biāo)結(jié)果公布完全符合《政府采購法》及招標(biāo)文件的規(guī)定。
對采購代理機(jī)構(gòu)的答復(fù)不滿意，T公司又向當(dāng)?shù)刎?cái)政部門提起了投訴。當(dāng)?shù)刎?cái)政部門受理投訴后查明：評標(biāo)委員會(huì)的確是由專家?guī)祀S機(jī)抽取的5名專家和兩名采購人代表組成，符合《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》（財(cái)政部令第18號(hào)）的有關(guān)規(guī)定；開標(biāo)現(xiàn)場公布投標(biāo)報(bào)價(jià)也符合財(cái)政部令第18號(hào)的規(guī)定；招標(biāo)單位在財(cái)政部門指定的媒體上發(fā)布了中標(biāo)公告，符合《政府采購信息公告管理辦法》（財(cái)政部令第19號(hào)）的規(guī)定；中標(biāo)供應(yīng)商的投標(biāo)報(bào)價(jià)符合招標(biāo)文件的規(guī)定，且未超出項(xiàng)目預(yù)算；招標(biāo)文件的評分標(biāo)準(zhǔn)中規(guī)定"投標(biāo)人注冊資金100億元以上的得5分，50億～100億元（含）得3分，30億～50億元（含）得1分，30億（含）以下不得分"，此舉屬于以不合理的條件排斥其他供應(yīng)商參與競爭，違反了《政府采購法》第二十二條第（二）款和第二十五條第（一）款的規(guī)定。
與此同時(shí)，當(dāng)?shù)刎?cái)政部門在調(diào)查中還發(fā)現(xiàn)，中標(biāo)供應(yīng)商在此次采購中提供的是A市分公司的營業(yè)執(zhí)照，投標(biāo)方案中擬派出的服務(wù)小組成員也是該分公司的，并且該分公司在去年年底受到了中國保險(xiǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)A市監(jiān)管局的行政處罰：罰款90萬元，責(zé)令停止接受與此次采購相同的保險(xiǎn)新業(yè)務(wù)3個(gè)月，并改正違法違規(guī)行為。
當(dāng)?shù)刎?cái)政部門認(rèn)為，中標(biāo)供應(yīng)商不符合《政府采購法》第二十二條第（一）款第五項(xiàng)"參加政府采購活動(dòng)前三年內(nèi)，在經(jīng)營活動(dòng)中沒有重大違法記錄"之規(guī)定，并責(zé)令采購代理機(jī)構(gòu)對該項(xiàng)目重新依法組織采購。
專家點(diǎn)評
上述案例雖然是新近發(fā)生的，但反映的卻是老問題。值得業(yè)界思考的是上述問題為什么會(huì)一再發(fā)生，盡管原因十分清楚：有關(guān)單位對政府采購的相關(guān)規(guī)定不熟悉或者重視不夠，而且這些問題又比較重要，發(fā)生頻率也比較高。
透過這個(gè)案例，最值得注意的問題有兩個(gè)：一是注冊資金能否列為打分因素；二是何為重大違法記錄。
如果說《政府采購法》和財(cái)政部令第18號(hào)都未對供應(yīng)商的注冊資金進(jìn)行限制的話，那么去年年底財(cái)政部、工業(yè)和信息化部出臺(tái)的《政府采購促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展暫行辦法》（財(cái)庫〔2011〕181號(hào)）則對此作出了明確規(guī)定--政府采購活動(dòng)不得以注冊資本金、資產(chǎn)總額、營業(yè)收入、從業(yè)人員、利潤、納稅額等供應(yīng)商的規(guī)模條件對中小企業(yè)實(shí)行差別待遇或者歧視待遇。如果注意到這一點(diǎn)，采購人和采購代理機(jī)構(gòu)就不應(yīng)在這個(gè)問題上再出錯(cuò)。
關(guān)于何為重大違法記錄的問題，目前的法律法規(guī)對此還沒有明確的規(guī)定。
《〈政府采購法〉實(shí)施條例（征求意見稿）》提出，《政府采購法》第二十二條第（一）款第五項(xiàng)中所稱重大違法記錄包括：（一）縣級以上行政機(jī)關(guān)對供應(yīng)商或其法定代表人、董事、監(jiān)事、高級管理人員在經(jīng)營活動(dòng)中的違法行為作出的行政處罰決定，但警告和罰款額在人民幣一萬元以下的行政處罰決定除外。（二）各級司法機(jī)關(guān)對供應(yīng)商或其法定代表人、董事、監(jiān)事、高級管理人員在經(jīng)營活動(dòng)中的違法行為作出的刑事判決。
但是在該條例沒有正式出臺(tái)的情況下，認(rèn)定重大違法記錄需要有其他法律依據(jù)。我國的執(zhí)法慣例普遍認(rèn)為，進(jìn)入聽證程序是行政處罰程度輕重的分界線。判斷供應(yīng)商的違法行為是否屬于重大違法記錄，應(yīng)該以通過聽證后行政機(jī)關(guān)作出的最終處罰決定為準(zhǔn)。
根據(jù)《行政處罰法》的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)在對違法行為作出較大金額罰款之前，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人有要求舉辦聽證的權(quán)利。
《行政處罰法》是我國行政處罰行為的基本大法，其規(guī)定一般較為原則，例如對較大金額罰款就沒有明確具體的標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然，這也是考慮到我國各地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展不平衡，較大金額的標(biāo)準(zhǔn)不宜搞一刀切。
目前，各地關(guān)于行政處罰中較大金額的規(guī)定數(shù)量也不一樣，在一些經(jīng)濟(jì)欠發(fā)達(dá)地區(qū)，1萬元就可以稱之為較大金額。
上述案例中，中標(biāo)供應(yīng)商被處以90萬元的罰款，很顯然屬于較大金額的罰款，可以申請進(jìn)入聽證程序，其違法性質(zhì)也可以定性為"重大"。
那么，對于重大違法記錄的界定，除了被處以較大金額的罰款之外是否還有其他依據(jù)呢？《行政處罰法》規(guī)定，除了較大金額的罰款之外，行政機(jī)關(guān)作出的責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照等行政處罰，也可以申請進(jìn)入聽證程序。
因此，上述案例中中標(biāo)供應(yīng)商在以往的經(jīng)營活動(dòng)中被處以"責(zé)令停止接受與此次采購相同的保險(xiǎn)新業(yè)務(wù)3個(gè)月"的行政處罰，顯然可以進(jìn)入聽證程序，也可以被認(rèn)定為重大違法記錄。
有法學(xué)專家提醒說，如果能進(jìn)入聽證程序，那就意味著行政處罰不一定合理合法。聽證的目的是讓行政處罰行為更加合理合法。一旦聽證修訂了行政機(jī)關(guān)最初作出的處罰決定，那之前的處罰決定就同時(shí)失去效力。
法規(guī)鏈接
《行政處罰法》第四十二條 行政機(jī)關(guān)作出責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照、較大數(shù)額罰款等行政處罰決定之前，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人有要求舉行聽證的權(quán)利；當(dāng)事人要求聽證的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)組織聽證。當(dāng)事人不承擔(dān)行政機(jī)關(guān)組織聽證的費(fèi)用。聽證依照以下程序組織：
（一）當(dāng)事人要求聽證的，應(yīng)當(dāng)在行政機(jī)關(guān)告知后三日內(nèi)提出；
?。ǘ┬姓C(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在聽證的七日前，通知當(dāng)事人舉行聽證的時(shí)間、地點(diǎn)；
?。ㄈ┏婕皣颐孛堋⑸虡I(yè)秘密或者個(gè)人隱私外，聽證公開舉行；
?。ㄋ模┞犠C由行政機(jī)關(guān)指定的非本案調(diào)查人員主持；當(dāng)事人認(rèn)為主持人與本案有直接利害關(guān)系的，有權(quán)申請回避；
（五）當(dāng)事人可以親自參加聽證，也可以委托一至二人代理；
?。┡e行聽證時(shí)，調(diào)查人員提出當(dāng)事人違法的事實(shí)、證據(jù)和行政處罰建議；當(dāng)事人進(jìn)行申辯和質(zhì)證；
?。ㄆ撸┞犠C應(yīng)當(dāng)制作筆錄；筆錄應(yīng)當(dāng)交當(dāng)事人審核無誤后簽字或者蓋章。
當(dāng)事人對限制人身自由的行政處罰有異議的，依照治安管理處罰條例有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。
來源：政府采購信息報(bào)
不久前，A市一家采購代理機(jī)構(gòu)在組織完保險(xiǎn)項(xiàng)目的招標(biāo)后，遭到了T公司的質(zhì)疑。
T公司認(rèn)為：采購代理機(jī)構(gòu)公布投標(biāo)報(bào)價(jià)不合規(guī)；中標(biāo)公告發(fā)布違反了《政府采購法》的相關(guān)規(guī)定，并與招標(biāo)文件的要求不一致，該中標(biāo)結(jié)果是否有效值得商榷；中標(biāo)人的報(bào)價(jià)超出了采購預(yù)算；招標(biāo)文件存在明顯傾向性和不合理?xiàng)l款；評標(biāo)委員會(huì)中有兩名采購人代表不合規(guī)。
采購代理機(jī)構(gòu)表示，T公司認(rèn)為招標(biāo)文件存在明顯傾向性和不合理?xiàng)l款，應(yīng)該在投標(biāo)截止時(shí)間前提出來；此次采購的評標(biāo)委員會(huì)由5名評標(biāo)專家和經(jīng)采購單位授權(quán)的兩名采購人代表組成，專家數(shù)量在三分之二以上，因此即便是兩名采購人代表進(jìn)入評標(biāo)委員會(huì)也符合《政府采購法》的相關(guān)規(guī)定；此次采購的開標(biāo)、評標(biāo)和評標(biāo)結(jié)果公布完全符合《政府采購法》及招標(biāo)文件的規(guī)定。
對采購代理機(jī)構(gòu)的答復(fù)不滿意，T公司又向當(dāng)?shù)刎?cái)政部門提起了投訴。當(dāng)?shù)刎?cái)政部門受理投訴后查明：評標(biāo)委員會(huì)的確是由專家?guī)祀S機(jī)抽取的5名專家和兩名采購人代表組成，符合《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》（財(cái)政部令第18號(hào)）的有關(guān)規(guī)定；開標(biāo)現(xiàn)場公布投標(biāo)報(bào)價(jià)也符合財(cái)政部令第18號(hào)的規(guī)定；招標(biāo)單位在財(cái)政部門指定的媒體上發(fā)布了中標(biāo)公告，符合《政府采購信息公告管理辦法》（財(cái)政部令第19號(hào)）的規(guī)定；中標(biāo)供應(yīng)商的投標(biāo)報(bào)價(jià)符合招標(biāo)文件的規(guī)定，且未超出項(xiàng)目預(yù)算；招標(biāo)文件的評分標(biāo)準(zhǔn)中規(guī)定"投標(biāo)人注冊資金100億元以上的得5分，50億～100億元（含）得3分，30億～50億元（含）得1分，30億（含）以下不得分"，此舉屬于以不合理的條件排斥其他供應(yīng)商參與競爭，違反了《政府采購法》第二十二條第（二）款和第二十五條第（一）款的規(guī)定。
與此同時(shí)，當(dāng)?shù)刎?cái)政部門在調(diào)查中還發(fā)現(xiàn)，中標(biāo)供應(yīng)商在此次采購中提供的是A市分公司的營業(yè)執(zhí)照，投標(biāo)方案中擬派出的服務(wù)小組成員也是該分公司的，并且該分公司在去年年底受到了中國保險(xiǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)A市監(jiān)管局的行政處罰：罰款90萬元，責(zé)令停止接受與此次采購相同的保險(xiǎn)新業(yè)務(wù)3個(gè)月，并改正違法違規(guī)行為。
當(dāng)?shù)刎?cái)政部門認(rèn)為，中標(biāo)供應(yīng)商不符合《政府采購法》第二十二條第（一）款第五項(xiàng)"參加政府采購活動(dòng)前三年內(nèi)，在經(jīng)營活動(dòng)中沒有重大違法記錄"之規(guī)定，并責(zé)令采購代理機(jī)構(gòu)對該項(xiàng)目重新依法組織采購。
專家點(diǎn)評
上述案例雖然是新近發(fā)生的，但反映的卻是老問題。值得業(yè)界思考的是上述問題為什么會(huì)一再發(fā)生，盡管原因十分清楚：有關(guān)單位對政府采購的相關(guān)規(guī)定不熟悉或者重視不夠，而且這些問題又比較重要，發(fā)生頻率也比較高。
透過這個(gè)案例，最值得注意的問題有兩個(gè)：一是注冊資金能否列為打分因素；二是何為重大違法記錄。
如果說《政府采購法》和財(cái)政部令第18號(hào)都未對供應(yīng)商的注冊資金進(jìn)行限制的話，那么去年年底財(cái)政部、工業(yè)和信息化部出臺(tái)的《政府采購促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展暫行辦法》（財(cái)庫〔2011〕181號(hào)）則對此作出了明確規(guī)定--政府采購活動(dòng)不得以注冊資本金、資產(chǎn)總額、營業(yè)收入、從業(yè)人員、利潤、納稅額等供應(yīng)商的規(guī)模條件對中小企業(yè)實(shí)行差別待遇或者歧視待遇。如果注意到這一點(diǎn)，采購人和采購代理機(jī)構(gòu)就不應(yīng)在這個(gè)問題上再出錯(cuò)。
關(guān)于何為重大違法記錄的問題，目前的法律法規(guī)對此還沒有明確的規(guī)定。
《〈政府采購法〉實(shí)施條例（征求意見稿）》提出，《政府采購法》第二十二條第（一）款第五項(xiàng)中所稱重大違法記錄包括：（一）縣級以上行政機(jī)關(guān)對供應(yīng)商或其法定代表人、董事、監(jiān)事、高級管理人員在經(jīng)營活動(dòng)中的違法行為作出的行政處罰決定，但警告和罰款額在人民幣一萬元以下的行政處罰決定除外。（二）各級司法機(jī)關(guān)對供應(yīng)商或其法定代表人、董事、監(jiān)事、高級管理人員在經(jīng)營活動(dòng)中的違法行為作出的刑事判決。
但是在該條例沒有正式出臺(tái)的情況下，認(rèn)定重大違法記錄需要有其他法律依據(jù)。我國的執(zhí)法慣例普遍認(rèn)為，進(jìn)入聽證程序是行政處罰程度輕重的分界線。判斷供應(yīng)商的違法行為是否屬于重大違法記錄，應(yīng)該以通過聽證后行政機(jī)關(guān)作出的最終處罰決定為準(zhǔn)。
根據(jù)《行政處罰法》的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)在對違法行為作出較大金額罰款之前，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人有要求舉辦聽證的權(quán)利。
《行政處罰法》是我國行政處罰行為的基本大法，其規(guī)定一般較為原則，例如對較大金額罰款就沒有明確具體的標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然，這也是考慮到我國各地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展不平衡，較大金額的標(biāo)準(zhǔn)不宜搞一刀切。
目前，各地關(guān)于行政處罰中較大金額的規(guī)定數(shù)量也不一樣，在一些經(jīng)濟(jì)欠發(fā)達(dá)地區(qū)，1萬元就可以稱之為較大金額。
上述案例中，中標(biāo)供應(yīng)商被處以90萬元的罰款，很顯然屬于較大金額的罰款，可以申請進(jìn)入聽證程序，其違法性質(zhì)也可以定性為"重大"。
那么，對于重大違法記錄的界定，除了被處以較大金額的罰款之外是否還有其他依據(jù)呢？《行政處罰法》規(guī)定，除了較大金額的罰款之外，行政機(jī)關(guān)作出的責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照等行政處罰，也可以申請進(jìn)入聽證程序。
因此，上述案例中中標(biāo)供應(yīng)商在以往的經(jīng)營活動(dòng)中被處以"責(zé)令停止接受與此次采購相同的保險(xiǎn)新業(yè)務(wù)3個(gè)月"的行政處罰，顯然可以進(jìn)入聽證程序，也可以被認(rèn)定為重大違法記錄。
有法學(xué)專家提醒說，如果能進(jìn)入聽證程序，那就意味著行政處罰不一定合理合法。聽證的目的是讓行政處罰行為更加合理合法。一旦聽證修訂了行政機(jī)關(guān)最初作出的處罰決定，那之前的處罰決定就同時(shí)失去效力。
法規(guī)鏈接
《行政處罰法》第四十二條 行政機(jī)關(guān)作出責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照、較大數(shù)額罰款等行政處罰決定之前，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人有要求舉行聽證的權(quán)利；當(dāng)事人要求聽證的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)組織聽證。當(dāng)事人不承擔(dān)行政機(jī)關(guān)組織聽證的費(fèi)用。聽證依照以下程序組織：
（一）當(dāng)事人要求聽證的，應(yīng)當(dāng)在行政機(jī)關(guān)告知后三日內(nèi)提出；
?。ǘ┬姓C(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在聽證的七日前，通知當(dāng)事人舉行聽證的時(shí)間、地點(diǎn)；
?。ㄈ┏婕皣颐孛堋⑸虡I(yè)秘密或者個(gè)人隱私外，聽證公開舉行；
?。ㄋ模┞犠C由行政機(jī)關(guān)指定的非本案調(diào)查人員主持；當(dāng)事人認(rèn)為主持人與本案有直接利害關(guān)系的，有權(quán)申請回避；
（五）當(dāng)事人可以親自參加聽證，也可以委托一至二人代理；
?。┡e行聽證時(shí)，調(diào)查人員提出當(dāng)事人違法的事實(shí)、證據(jù)和行政處罰建議；當(dāng)事人進(jìn)行申辯和質(zhì)證；
?。ㄆ撸┞犠C應(yīng)當(dāng)制作筆錄；筆錄應(yīng)當(dāng)交當(dāng)事人審核無誤后簽字或者蓋章。
當(dāng)事人對限制人身自由的行政處罰有異議的，依照治安管理處罰條例有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。
來源：政府采購信息報(bào)
