積分管理制是否有違規(guī)處罰之嫌？
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發(fā)布日期：2012年06月15日
日前，蘇州市政府采購網(wǎng)公布了4月份該市各家代理機構的計分公告，其中蘇州市營財招投標咨詢服務有限公司被扣了6分。自該市去年末頒布《蘇州市政府采購代理機構記分管理暫行辦法》（以下簡稱《暫行辦法》）以來，該市財政局會按月公布上月對代理機構的考核情況。
事實上，據(jù)記者調(diào)查，目前江西、湖南、蘇州、東莞等省市都對代理機構實施了積分管理或考核，將代理機構管理與考核從具體的行為管理轉(zhuǎn)變成更加抽象的分數(shù)管理，且這些分數(shù)大都與行政管理手段掛鉤。
積分，怎么算？
錄入供應商注冊信息有錯誤、未在規(guī)定時間內(nèi)完成采購文件制作、使用錯誤的采購文件模板或合同范本的……這些看似并不嚴重的小失誤在積分管理考核中，都可能成為采購代理機構被扣分或計分的“雷區(qū)”。據(jù)記者了解，各個地方的積分制林林總總，不盡相同，其共同點是用一套嚴整的機制對社會代理機構的不良行為進行了多方面規(guī)范。
在蘇州，代理機構1年之內(nèi)種種違規(guī)行為計滿20分，就將接受行政糾錯（整改）。行政糾錯（整改）期間，采購人委托其代理政府采購業(yè)務，應事先向同級財政部門說明合理理由并備案。湖南的《政府采購中介代理機構監(jiān)督考核辦法》也規(guī)定了整改措施：考核中，有扣分但累計扣分未達到40分的，提出書面整改措施；累計扣分達到或超過40分的，由省政府采購管理辦公室書面通知有關代理機構，并在中國（湖南）政府采購網(wǎng)“不良記錄名單”欄目中予以公布。湖南對代理機構的監(jiān)督考核實行定期或不定期抽查與日常監(jiān)管相結(jié)合的方式。當然，由于兩地積分方法不同，湖南的40分并不一定比蘇州的20分對代理機構的要求來得低。
和蘇州、湖南不盡相同，江西省去年7月頒布的《江西省政府采購代理機構考核管理辦法》中雖未提及“積分”等字眼，但其中相關規(guī)定卻與積分制度有著異曲同工之處：如其第22條規(guī)定，發(fā)生對無正當理由不接受供應商質(zhì)疑2次的，整改學習3個月。
而在東莞市，其積分制中不僅包含扣分措施，還有獎分原則：采購代理機構在1個季度內(nèi)未被扣分的，可獲得季度增加分5分；采購代理機構在全年總評分達到100分的，不再獲得季度增加分。
被扣，怎么辦？
如同學生考試要分分計較一樣，這些不盡相同的積分制也讓代理機構處處小心，因為“踩雷”后往往要遭遇行政處罰。
江西的主要行政處罰手段為停業(yè)整改學習。針對不同的違規(guī)行為，分為整改學習1個月、3個月、6個月甚至取消代理資格等情形。據(jù)江西省政府采購工作領導小組辦公室主任曹銀發(fā)介紹，這套辦法對代理機構的威懾力還是很大的，自從實施以來，代理機構的行為規(guī)范了很多。
據(jù)湖南某代理機構老總介紹，湖南的這套積分制對扣分代理機構的整改措施并不像江西等省市那樣采取停業(yè)等“鐵血政策”，而是更傾向于采取重排名次、表彰優(yōu)秀等“懷柔政策”，通過鼓勵、樹榜樣的方式提高代理機構自我規(guī)范的積極性。
而東莞對代理機構的行政措施更加復雜，包括限制代理金額、停業(yè)整頓、取消代理資格3種方法。該市以每10分為1個檔次，對甲乙兩級代理機構進行區(qū)別對待。如日常計分甲級低于90分與乙級低于80分的代理權同為不得代理當?shù)仡A算金額500萬元以上的政府采購項目。此外，該市甲級政府采購社會代理機構只有達到日常積分90分以上的，才可以按規(guī)定代理所有政府采購項目（集采項目除外）。社會代理機構全年累計扣分超過50分或年終考核不合格的，取消其在當?shù)氐怯泜浒傅馁Y格；被取消登記備案資格的，從資格被取消之日起2年內(nèi)不得重新申請登記備案。按積分處罰，行不行？
“這種積分制是一些地區(qū)在代理機構管理上的創(chuàng)新嘗試，我個人認為還是很好的。至少能夠有力改進一些難以納入管理的不規(guī)范操作?！边|寧省財政廳政府采購監(jiān)管處處長孫中才如是評價。
然而，北京齊致律師事務所律師馬明德卻提出了他的疑慮：這些手段是否有違《行政處罰法》？是否有剝奪代理機構相關權利之嫌？《行政處罰法》第8條規(guī)定，行政處罰包括警告、責令停產(chǎn)停業(yè)、暫扣或者吊銷許可證與執(zhí)照等；第10條規(guī)定，行政強制措施由法律設定， 法律、法規(guī)以外的其他規(guī)范性文件不得設定行政強制措施。
馬明德?lián)模?nbsp;上述積分制將原本法律規(guī)定的按行為處罰變成了按積分處罰，這樣一來，一些法律并未規(guī)定處罰的細小違規(guī)行為積少成多之后難免也被納入行政處罰范疇。那么，這些原本出于好意的行政性文件是否有擅自制定行政處罰之嫌呢？
“江西并未專門設置行政處罰。出于對代理機構進行全面整改的要求，被整改企業(yè)不得不歇業(yè)暫停。”曹銀發(fā)解釋。江西的考核是依照《政府采購法》明確的各種行為計次進行處罰，從而避免了馬明德的擔憂。事實上，仔細盤點這些管理辦法與考核辦法，其對“停產(chǎn)”“停業(yè)”等《行政處罰法》中明文規(guī)定的詞語用詞較謹慎，往往用在較為嚴重的扣分處罰規(guī)定當中。
南開大學法學院教授何紅鋒告訴記者，在我國訴訟法律當中，并不能對某種規(guī)定提出質(zhì)疑投訴或訴訟，而只能針對該規(guī)定實施以后造成的侵權提出。上述管理考核辦法中規(guī)定的相關處罰，尤其是由于細小行為累積造成的處罰，如并未實施，則很難明確對行政文件起草方依照法律程序進行反對?！拔覀€人認為這些地方的實踐是很不錯的。若沒有實質(zhì)意義上的懲處，這些行政文件對代理機構管理的威懾作用如何產(chǎn)生？地方進行政策實驗與創(chuàng)新的空間又在哪里？”孫中才說。
馬明德表示，希望地方行政文件制定者在制定文件時能夠跳出政府采購法律體系，在整個法律體系的要求中判斷文件的合法合規(guī)性，避免讓一些初衷較好的文件遭受本不應面對的詬病。他特意提醒，采購代理機構甲級資質(zhì)管理在財政部，乙級資質(zhì)管理在省級財政部門，各級在進行吊銷資質(zhì)等相關管理時不要越位。
來源: 中國政府采購報
事實上，據(jù)記者調(diào)查，目前江西、湖南、蘇州、東莞等省市都對代理機構實施了積分管理或考核，將代理機構管理與考核從具體的行為管理轉(zhuǎn)變成更加抽象的分數(shù)管理，且這些分數(shù)大都與行政管理手段掛鉤。
積分，怎么算？
錄入供應商注冊信息有錯誤、未在規(guī)定時間內(nèi)完成采購文件制作、使用錯誤的采購文件模板或合同范本的……這些看似并不嚴重的小失誤在積分管理考核中，都可能成為采購代理機構被扣分或計分的“雷區(qū)”。據(jù)記者了解，各個地方的積分制林林總總，不盡相同，其共同點是用一套嚴整的機制對社會代理機構的不良行為進行了多方面規(guī)范。
在蘇州，代理機構1年之內(nèi)種種違規(guī)行為計滿20分，就將接受行政糾錯（整改）。行政糾錯（整改）期間，采購人委托其代理政府采購業(yè)務，應事先向同級財政部門說明合理理由并備案。湖南的《政府采購中介代理機構監(jiān)督考核辦法》也規(guī)定了整改措施：考核中，有扣分但累計扣分未達到40分的，提出書面整改措施；累計扣分達到或超過40分的，由省政府采購管理辦公室書面通知有關代理機構，并在中國（湖南）政府采購網(wǎng)“不良記錄名單”欄目中予以公布。湖南對代理機構的監(jiān)督考核實行定期或不定期抽查與日常監(jiān)管相結(jié)合的方式。當然，由于兩地積分方法不同，湖南的40分并不一定比蘇州的20分對代理機構的要求來得低。
和蘇州、湖南不盡相同，江西省去年7月頒布的《江西省政府采購代理機構考核管理辦法》中雖未提及“積分”等字眼，但其中相關規(guī)定卻與積分制度有著異曲同工之處：如其第22條規(guī)定，發(fā)生對無正當理由不接受供應商質(zhì)疑2次的，整改學習3個月。
而在東莞市，其積分制中不僅包含扣分措施，還有獎分原則：采購代理機構在1個季度內(nèi)未被扣分的，可獲得季度增加分5分；采購代理機構在全年總評分達到100分的，不再獲得季度增加分。
被扣，怎么辦？
如同學生考試要分分計較一樣，這些不盡相同的積分制也讓代理機構處處小心，因為“踩雷”后往往要遭遇行政處罰。
江西的主要行政處罰手段為停業(yè)整改學習。針對不同的違規(guī)行為，分為整改學習1個月、3個月、6個月甚至取消代理資格等情形。據(jù)江西省政府采購工作領導小組辦公室主任曹銀發(fā)介紹，這套辦法對代理機構的威懾力還是很大的，自從實施以來，代理機構的行為規(guī)范了很多。
據(jù)湖南某代理機構老總介紹，湖南的這套積分制對扣分代理機構的整改措施并不像江西等省市那樣采取停業(yè)等“鐵血政策”，而是更傾向于采取重排名次、表彰優(yōu)秀等“懷柔政策”，通過鼓勵、樹榜樣的方式提高代理機構自我規(guī)范的積極性。
而東莞對代理機構的行政措施更加復雜，包括限制代理金額、停業(yè)整頓、取消代理資格3種方法。該市以每10分為1個檔次，對甲乙兩級代理機構進行區(qū)別對待。如日常計分甲級低于90分與乙級低于80分的代理權同為不得代理當?shù)仡A算金額500萬元以上的政府采購項目。此外，該市甲級政府采購社會代理機構只有達到日常積分90分以上的，才可以按規(guī)定代理所有政府采購項目（集采項目除外）。社會代理機構全年累計扣分超過50分或年終考核不合格的，取消其在當?shù)氐怯泜浒傅馁Y格；被取消登記備案資格的，從資格被取消之日起2年內(nèi)不得重新申請登記備案。按積分處罰，行不行？
“這種積分制是一些地區(qū)在代理機構管理上的創(chuàng)新嘗試，我個人認為還是很好的。至少能夠有力改進一些難以納入管理的不規(guī)范操作?！边|寧省財政廳政府采購監(jiān)管處處長孫中才如是評價。
然而，北京齊致律師事務所律師馬明德卻提出了他的疑慮：這些手段是否有違《行政處罰法》？是否有剝奪代理機構相關權利之嫌？《行政處罰法》第8條規(guī)定，行政處罰包括警告、責令停產(chǎn)停業(yè)、暫扣或者吊銷許可證與執(zhí)照等；第10條規(guī)定，行政強制措施由法律設定， 法律、法規(guī)以外的其他規(guī)范性文件不得設定行政強制措施。
馬明德?lián)模?nbsp;上述積分制將原本法律規(guī)定的按行為處罰變成了按積分處罰，這樣一來，一些法律并未規(guī)定處罰的細小違規(guī)行為積少成多之后難免也被納入行政處罰范疇。那么，這些原本出于好意的行政性文件是否有擅自制定行政處罰之嫌呢？
“江西并未專門設置行政處罰。出于對代理機構進行全面整改的要求，被整改企業(yè)不得不歇業(yè)暫停。”曹銀發(fā)解釋。江西的考核是依照《政府采購法》明確的各種行為計次進行處罰，從而避免了馬明德的擔憂。事實上，仔細盤點這些管理辦法與考核辦法，其對“停產(chǎn)”“停業(yè)”等《行政處罰法》中明文規(guī)定的詞語用詞較謹慎，往往用在較為嚴重的扣分處罰規(guī)定當中。
南開大學法學院教授何紅鋒告訴記者，在我國訴訟法律當中，并不能對某種規(guī)定提出質(zhì)疑投訴或訴訟，而只能針對該規(guī)定實施以后造成的侵權提出。上述管理考核辦法中規(guī)定的相關處罰，尤其是由于細小行為累積造成的處罰，如并未實施，則很難明確對行政文件起草方依照法律程序進行反對?！拔覀€人認為這些地方的實踐是很不錯的。若沒有實質(zhì)意義上的懲處，這些行政文件對代理機構管理的威懾作用如何產(chǎn)生？地方進行政策實驗與創(chuàng)新的空間又在哪里？”孫中才說。
馬明德表示，希望地方行政文件制定者在制定文件時能夠跳出政府采購法律體系，在整個法律體系的要求中判斷文件的合法合規(guī)性，避免讓一些初衷較好的文件遭受本不應面對的詬病。他特意提醒，采購代理機構甲級資質(zhì)管理在財政部，乙級資質(zhì)管理在省級財政部門，各級在進行吊銷資質(zhì)等相關管理時不要越位。
來源: 中國政府采購報
