政采工程非招標方式的法律適用探討
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發(fā)布日期：2012年07月06日
我國《政府采購法》對工程招標方式的法律適用問題作出了明確的規(guī)定，但對于非招標方式的工程采購并沒有相應的明確條款，因而，在政府采購實踐中，工程非招標方式實施的法律適用問題通常給實務工作帶來很大困擾。筆者對這一問題提出自己的思考。
工程非招標方式適用《政府采購法》
按照是否進行招標來劃分，政府采購方式可以分為招標采購和非招標采購。工程招標方式的法律適用問題，我國《政府采購法》第四條有明確的規(guī)定，即“政府采購工程進行招標投標的，適用招標投標法”。雖然我國《政府采購法》沒有對工程非招標方式設置明確的條款，但如據此認為工程非招標方式不適用《政府采購法》，這一判斷顯然是錯誤的。
我國《政府采購法》第二條規(guī)定：“在中華人民共和國境內進行的政府采購適用本法”，并進一步指出：“本法所稱政府采購，是指各級國家機關、事業(yè)單位和團體組織，使用財政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內的或者采購限額標準以上的貨物、工程和服務的行為?！憋@然，工程政府采購適用《政府采購法》是明確的，而工程政府采購中采用非招標方式或者招標方式，這僅僅是采購方式的選擇問題。不論采取何種采購方式的工程項目，就采購范圍來說，都屬于工程類采購，這是不能改變的。因此，工程非招標方式要適用《政府采購法》。同時，《政府采購法》第四條的規(guī)定也僅是說明工程招標投標方式的程序適用《招標投標法》，而除此之外，諸如采購功能、采購模式、采購當事人、采購預算編制、采購合同、質疑與投訴以及監(jiān)督檢查，等等，即使是工程招標方式也要適用《政府采購法》。
工程非招標方式實施的法律條款“缺位”
工程非招標方式實施的法律條款“缺位”表現(xiàn)在兩個方面：一是非招標方式選擇的法律條款“缺位”。二是非招標方式審批權限的法律條款“缺位”。正是由于這兩方面的“缺位”，給工程非招標方式采購帶來無法可依的錯覺；或者，即使認為工程非招標方式適用《政府采購法》，而實際操作時又有無所適從的困擾。
1.工程非招標方式選擇的法律條款“缺位”
工程非招標方式包括競爭性談判、單一來源和詢價，對于工程非招標方式在哪種情形下應該選擇哪種具體的采購方式，《政府采購法》存在法律條款“缺位”的問題。
我國《政府采購法》第三章共用七條（第二十六條至第三十二條）對政府采購方式予以規(guī)范。第二十六條是關于政府采購方式的一般性規(guī)定，適用于貨物、工程和服務的政府采購；第二十七條至第二十九條是關于貨物或者服務采用招標方式采購的規(guī)范。因為工程招標方式另有《招標投標法》予以規(guī)范，所以不存在法律上的“空白”；第三十條至第三十二條分別規(guī)定了貨物或者服務可以采用競爭性談判、單一來源和詢價方式的滿足條件，而對于工程非招標方式依據什么條件選擇競爭性談判、單一來源和詢價方式，《政府采購法》卻沒有相應的法律條款。
2.工程非招標方式審批權限的法律條款“缺位”
我國《政府采購法》第二十七條規(guī)定，“采購人采購貨物或者服務應當采用公開招標方式的……因特殊情況需要采用公開招標以外的采購方式的，應當在采購活動開始前獲得設區(qū)的市、自治州以上人民政府采購監(jiān)督管理部門的批準”。然而，對于采購人采購工程的，采用公開招標以外的采購方式，由誰來批準，我國《政府采購法》沒有明確規(guī)定。雖然《招標投標法》第十一條規(guī)定，“不適宜公開招標的，經國務院發(fā)展計劃部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府批準，可以進行邀請招標”，但這僅是針對公開招標以外的邀請招標方式，而對工程采購其他非招標方式不具有法律效力。
工程非招標方式法律適用條款的完善
無論是現(xiàn)實中工程非招標方式無法可依的錯覺，還是實際操作時無所適從的困擾，至少說明我國現(xiàn)行《政府采購法》，要么存在條款界定不清晰的問題，要么存在法律本身的先天性缺陷的問題。當然，對于條款界定不清晰，可以通過出臺《政府采購法實施條例》予以補充；但對于法律本身的先天性缺陷，則需要重新修訂《政府采購法》。根據前文的分析，筆者認為，僅就工程非招標方式的法律適用問題而言，我國現(xiàn)行《政府采購法》存在的是先天性缺陷的問題。
1.修改非招標方式選擇的法律適用條款。建議按照現(xiàn)行《政府采購法》第四章中第三十八條至第四十條關于政府采購程序規(guī)定的行文方式（該處沒有針對貨物或者服務的不同采購方式規(guī)范采購程序，而是一般性地就不同采購方式規(guī)范應當遵循的程序），對第三章中第三十條至第三十二條的政府采購非招標方式適用情形的表述做如下修改：“符合下列情形之一的，可以依照本法采用……”，而不是現(xiàn)行的“符合下列情形之一的貨物或者服務，可以依照本法采用……”。這樣，就可以解決工程非招標方式選擇的法律條款“缺位”問題。
2.統(tǒng)一非招標方式的審批權限。建議對我國現(xiàn)行《政府采購法》第二十七條進行重新修改，刪除“采購人采購貨物或者服務”表述中“貨物或者服務”的采購范圍限定用詞，修改為：“采購人采購應當采用公開招標方式的，……”。這樣，不僅解決了工程非招標方式審批權限的法律條款“缺位”問題，也統(tǒng)一了《政府采購法》與《招標投標法》關于公開招標數(shù)額標準或不宜公開招標的審批權限問題，避免了工程類采購實踐中圍繞審批權限“各執(zhí)一詞”的法律糾紛。(作者系上海金融學院財稅與公共管理學院副院長)
來源：中國政府采購報
工程非招標方式適用《政府采購法》
按照是否進行招標來劃分，政府采購方式可以分為招標采購和非招標采購。工程招標方式的法律適用問題，我國《政府采購法》第四條有明確的規(guī)定，即“政府采購工程進行招標投標的，適用招標投標法”。雖然我國《政府采購法》沒有對工程非招標方式設置明確的條款，但如據此認為工程非招標方式不適用《政府采購法》，這一判斷顯然是錯誤的。
我國《政府采購法》第二條規(guī)定：“在中華人民共和國境內進行的政府采購適用本法”，并進一步指出：“本法所稱政府采購，是指各級國家機關、事業(yè)單位和團體組織，使用財政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內的或者采購限額標準以上的貨物、工程和服務的行為?！憋@然，工程政府采購適用《政府采購法》是明確的，而工程政府采購中采用非招標方式或者招標方式，這僅僅是采購方式的選擇問題。不論采取何種采購方式的工程項目，就采購范圍來說，都屬于工程類采購，這是不能改變的。因此，工程非招標方式要適用《政府采購法》。同時，《政府采購法》第四條的規(guī)定也僅是說明工程招標投標方式的程序適用《招標投標法》，而除此之外，諸如采購功能、采購模式、采購當事人、采購預算編制、采購合同、質疑與投訴以及監(jiān)督檢查，等等，即使是工程招標方式也要適用《政府采購法》。
工程非招標方式實施的法律條款“缺位”
工程非招標方式實施的法律條款“缺位”表現(xiàn)在兩個方面：一是非招標方式選擇的法律條款“缺位”。二是非招標方式審批權限的法律條款“缺位”。正是由于這兩方面的“缺位”，給工程非招標方式采購帶來無法可依的錯覺；或者，即使認為工程非招標方式適用《政府采購法》，而實際操作時又有無所適從的困擾。
1.工程非招標方式選擇的法律條款“缺位”
工程非招標方式包括競爭性談判、單一來源和詢價，對于工程非招標方式在哪種情形下應該選擇哪種具體的采購方式，《政府采購法》存在法律條款“缺位”的問題。
我國《政府采購法》第三章共用七條（第二十六條至第三十二條）對政府采購方式予以規(guī)范。第二十六條是關于政府采購方式的一般性規(guī)定，適用于貨物、工程和服務的政府采購；第二十七條至第二十九條是關于貨物或者服務采用招標方式采購的規(guī)范。因為工程招標方式另有《招標投標法》予以規(guī)范，所以不存在法律上的“空白”；第三十條至第三十二條分別規(guī)定了貨物或者服務可以采用競爭性談判、單一來源和詢價方式的滿足條件，而對于工程非招標方式依據什么條件選擇競爭性談判、單一來源和詢價方式，《政府采購法》卻沒有相應的法律條款。
2.工程非招標方式審批權限的法律條款“缺位”
我國《政府采購法》第二十七條規(guī)定，“采購人采購貨物或者服務應當采用公開招標方式的……因特殊情況需要采用公開招標以外的采購方式的，應當在采購活動開始前獲得設區(qū)的市、自治州以上人民政府采購監(jiān)督管理部門的批準”。然而，對于采購人采購工程的，采用公開招標以外的采購方式，由誰來批準，我國《政府采購法》沒有明確規(guī)定。雖然《招標投標法》第十一條規(guī)定，“不適宜公開招標的，經國務院發(fā)展計劃部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府批準，可以進行邀請招標”，但這僅是針對公開招標以外的邀請招標方式，而對工程采購其他非招標方式不具有法律效力。
工程非招標方式法律適用條款的完善
無論是現(xiàn)實中工程非招標方式無法可依的錯覺，還是實際操作時無所適從的困擾，至少說明我國現(xiàn)行《政府采購法》，要么存在條款界定不清晰的問題，要么存在法律本身的先天性缺陷的問題。當然，對于條款界定不清晰，可以通過出臺《政府采購法實施條例》予以補充；但對于法律本身的先天性缺陷，則需要重新修訂《政府采購法》。根據前文的分析，筆者認為，僅就工程非招標方式的法律適用問題而言，我國現(xiàn)行《政府采購法》存在的是先天性缺陷的問題。
1.修改非招標方式選擇的法律適用條款。建議按照現(xiàn)行《政府采購法》第四章中第三十八條至第四十條關于政府采購程序規(guī)定的行文方式（該處沒有針對貨物或者服務的不同采購方式規(guī)范采購程序，而是一般性地就不同采購方式規(guī)范應當遵循的程序），對第三章中第三十條至第三十二條的政府采購非招標方式適用情形的表述做如下修改：“符合下列情形之一的，可以依照本法采用……”，而不是現(xiàn)行的“符合下列情形之一的貨物或者服務，可以依照本法采用……”。這樣，就可以解決工程非招標方式選擇的法律條款“缺位”問題。
2.統(tǒng)一非招標方式的審批權限。建議對我國現(xiàn)行《政府采購法》第二十七條進行重新修改，刪除“采購人采購貨物或者服務”表述中“貨物或者服務”的采購范圍限定用詞，修改為：“采購人采購應當采用公開招標方式的，……”。這樣，不僅解決了工程非招標方式審批權限的法律條款“缺位”問題，也統(tǒng)一了《政府采購法》與《招標投標法》關于公開招標數(shù)額標準或不宜公開招標的審批權限問題，避免了工程類采購實踐中圍繞審批權限“各執(zhí)一詞”的法律糾紛。(作者系上海金融學院財稅與公共管理學院副院長)
來源：中國政府采購報
