關(guān)于廢標(biāo)的問題
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發(fā)布日期：2012年07月18日
問題：
有一高速公路工程，已經(jīng)通過招標(biāo)，中標(biāo)結(jié)果已經(jīng)公示，但是因?yàn)榈谝恢袠?biāo)人在5個(gè)月內(nèi)沒有上繳保證金，當(dāng)?shù)氐慕煌ㄍ顿Y集團(tuán)（業(yè)主）就視第一中標(biāo)人自動(dòng)放棄，現(xiàn)在這個(gè)工程直接委托一個(gè)資質(zhì)和資金都符合要求的公司，但該公司不是第二中標(biāo)人。請(qǐng)問，該公司和招標(biāo)人簽訂的合同有效嗎？
業(yè)主給出的解釋是，當(dāng)中標(biāo)后中標(biāo)人無法繳納保證金的，而且已經(jīng)過了規(guī)定的時(shí)間，只要有公司可以按原來中標(biāo)的條件就可以直接做，請(qǐng)問是這樣的嗎？第二、第三中標(biāo)人是不是只有在投標(biāo)期間，在第一中標(biāo)無法履行合同的時(shí)候才可以順接下來。過了投標(biāo)期間招標(biāo)人就可以自行再按原來的中標(biāo)價(jià)格來找公司來做？這樣做合法嗎？
答：
徐 鷹：
若評(píng)標(biāo)委員會(huì)根據(jù)招標(biāo)文件的規(guī)定確定了三名有排序的中標(biāo)候選人，那么，根據(jù)30號(hào)令的規(guī)定：第一中標(biāo)人在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)簽訂合同、未能提交履約保證金等，可視為放棄中標(biāo)資格，且投標(biāo)保證金不予退還；并可確定第二中標(biāo)候選人為中標(biāo)人，如第二中標(biāo)候選人因前述原因放棄中標(biāo)資格，招標(biāo)人可確定第三中標(biāo)候選人為中標(biāo)人。
若評(píng)標(biāo)委員會(huì)根據(jù)招標(biāo)文件的規(guī)定確定了一名中標(biāo)候選人，且發(fā)生了背景資料的情況，該中標(biāo)候選人的投標(biāo)保證金不予退還，若給招標(biāo)人造成損失超過其投標(biāo)保證金的，招標(biāo)人可依法向其索賠。招標(biāo)人只能重新招標(biāo)或經(jīng)批準(zhǔn)后不再招標(biāo)。
當(dāng)?shù)亟煌ㄍ顿Y集團(tuán)對(duì)合同價(jià)的解釋是錯(cuò)誤的，根據(jù)合同法的規(guī)定：合同的訂立至少是要經(jīng)過要約和承諾兩個(gè)階段，且要符合公平合理、平等自愿的原則。招標(biāo)人將原中標(biāo)人的要約強(qiáng)加于第三人的做法，違背了合同法的基本原則。
若投標(biāo)有效期已滿，所有投標(biāo)文件在法理上將被視為無效。但按照合同及時(shí)履行的原則，在第二中標(biāo)候選人同意延長其投標(biāo)有效期的情況下，招標(biāo)人可向其授予合同。
在這里要澄清一個(gè)誤區(qū)，那就是：根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》及配套規(guī)章的規(guī)定：同意延長投標(biāo)有效期的投標(biāo)人少于三個(gè)的，應(yīng)重新招標(biāo)。這條規(guī)范的是在定標(biāo)之前，所以，此條規(guī)定不能適用于本案例。
唐廣慶：
在投標(biāo)有效期（或稱投標(biāo)保證金有效期）內(nèi)已經(jīng)確定中標(biāo)人，就意味著已經(jīng)發(fā)出中標(biāo)通知書。如果僅公示，未發(fā)出中標(biāo)通知書，只能稱為第一中標(biāo)候選人。這是不能要求第一中標(biāo)候選人提交履約保證金（不能稱保證金）。如果已經(jīng)發(fā)出中標(biāo)通知書，簽訂合同前中標(biāo)人不繳納履約保證金時(shí)，中標(biāo)人違反法律法規(guī)，應(yīng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任。也就是說招標(biāo)人有權(quán)廢止其中標(biāo)，除扣留投標(biāo)保證金外，還應(yīng)承擔(dān)給予招標(biāo)人造成的所有損失（包括選擇第二中標(biāo)候選人為中標(biāo)人時(shí)增加的所有費(fèi)用）。如果在有效期內(nèi)由于中標(biāo)人不提交履約保證金，應(yīng)及時(shí)選擇第二或第三中標(biāo)候選人為中標(biāo)人，并簽訂合同，還應(yīng)在五個(gè)工作日內(nèi)退還所有投標(biāo)人的投標(biāo)保證金。如果在原投標(biāo)有效期內(nèi)，由于原中標(biāo)人不提交履約保證金，而使新定中標(biāo)人和簽訂合同時(shí)間的不夠時(shí)，招標(biāo)人有權(quán)要求延長投標(biāo)有效期（投標(biāo)保證金有效期相應(yīng)延長）。因此必須在投標(biāo)有效期內(nèi)完成評(píng)標(biāo)、確定中標(biāo)人、發(fā)出中標(biāo)通知書、交納履約保證金、簽訂合同和退還投標(biāo)保證金。
依據(jù)你提供的情況看，發(fā)出中標(biāo)通知書后5個(gè)月（應(yīng)在30天內(nèi)）還未交納履約保證金，已經(jīng)超過投標(biāo)有效期（招標(biāo)人也未延長投標(biāo)有效期），因此等于招標(biāo)人終止了招標(biāo)。依據(jù)七部委30號(hào)令《工程建設(shè)項(xiàng)目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》第五章法律責(zé)任第七十二條之規(guī)定，有關(guān)行政監(jiān)督部門給予警告，并處于三萬元以下罰款。給投標(biāo)人造成損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失。終止招標(biāo)并妥善處理完畢后，再重新招標(biāo)。如果重新招標(biāo)后招標(biāo)失敗或者評(píng)標(biāo)委員會(huì)否定所有投標(biāo)，經(jīng)相關(guān)部門批準(zhǔn)，可以采用（1）從不足三個(gè)投標(biāo)人中依據(jù)招標(biāo)文件規(guī)定授予合同條件確定中標(biāo)人，或者（2）不再招標(biāo)，通過競(jìng)爭(zhēng)性談判或詢價(jià)選擇承包人或供貨商或制造商。
結(jié)論：當(dāng)中標(biāo)人不繳納履約保證金時(shí)，應(yīng)從其他中標(biāo)候選人中選擇中標(biāo)人，并在投標(biāo)有效期內(nèi)完成定標(biāo)、交納履約保證金和簽訂合同。如果過了投標(biāo)有效期，就意味著招標(biāo)人中止了招標(biāo)，應(yīng)接受處罰，并賠償給予投標(biāo)人造成的損失。再重新招標(biāo)。如果重新招標(biāo)失敗后，才能通過競(jìng)爭(zhēng)性談判或詢價(jià)選擇承包人。
來源：中國招標(biāo)投標(biāo)
有一高速公路工程，已經(jīng)通過招標(biāo)，中標(biāo)結(jié)果已經(jīng)公示，但是因?yàn)榈谝恢袠?biāo)人在5個(gè)月內(nèi)沒有上繳保證金，當(dāng)?shù)氐慕煌ㄍ顿Y集團(tuán)（業(yè)主）就視第一中標(biāo)人自動(dòng)放棄，現(xiàn)在這個(gè)工程直接委托一個(gè)資質(zhì)和資金都符合要求的公司，但該公司不是第二中標(biāo)人。請(qǐng)問，該公司和招標(biāo)人簽訂的合同有效嗎？
業(yè)主給出的解釋是，當(dāng)中標(biāo)后中標(biāo)人無法繳納保證金的，而且已經(jīng)過了規(guī)定的時(shí)間，只要有公司可以按原來中標(biāo)的條件就可以直接做，請(qǐng)問是這樣的嗎？第二、第三中標(biāo)人是不是只有在投標(biāo)期間，在第一中標(biāo)無法履行合同的時(shí)候才可以順接下來。過了投標(biāo)期間招標(biāo)人就可以自行再按原來的中標(biāo)價(jià)格來找公司來做？這樣做合法嗎？
答：
徐 鷹：
若評(píng)標(biāo)委員會(huì)根據(jù)招標(biāo)文件的規(guī)定確定了三名有排序的中標(biāo)候選人，那么，根據(jù)30號(hào)令的規(guī)定：第一中標(biāo)人在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)簽訂合同、未能提交履約保證金等，可視為放棄中標(biāo)資格，且投標(biāo)保證金不予退還；并可確定第二中標(biāo)候選人為中標(biāo)人，如第二中標(biāo)候選人因前述原因放棄中標(biāo)資格，招標(biāo)人可確定第三中標(biāo)候選人為中標(biāo)人。
若評(píng)標(biāo)委員會(huì)根據(jù)招標(biāo)文件的規(guī)定確定了一名中標(biāo)候選人，且發(fā)生了背景資料的情況，該中標(biāo)候選人的投標(biāo)保證金不予退還，若給招標(biāo)人造成損失超過其投標(biāo)保證金的，招標(biāo)人可依法向其索賠。招標(biāo)人只能重新招標(biāo)或經(jīng)批準(zhǔn)后不再招標(biāo)。
當(dāng)?shù)亟煌ㄍ顿Y集團(tuán)對(duì)合同價(jià)的解釋是錯(cuò)誤的，根據(jù)合同法的規(guī)定：合同的訂立至少是要經(jīng)過要約和承諾兩個(gè)階段，且要符合公平合理、平等自愿的原則。招標(biāo)人將原中標(biāo)人的要約強(qiáng)加于第三人的做法，違背了合同法的基本原則。
若投標(biāo)有效期已滿，所有投標(biāo)文件在法理上將被視為無效。但按照合同及時(shí)履行的原則，在第二中標(biāo)候選人同意延長其投標(biāo)有效期的情況下，招標(biāo)人可向其授予合同。
在這里要澄清一個(gè)誤區(qū)，那就是：根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》及配套規(guī)章的規(guī)定：同意延長投標(biāo)有效期的投標(biāo)人少于三個(gè)的，應(yīng)重新招標(biāo)。這條規(guī)范的是在定標(biāo)之前，所以，此條規(guī)定不能適用于本案例。
唐廣慶：
在投標(biāo)有效期（或稱投標(biāo)保證金有效期）內(nèi)已經(jīng)確定中標(biāo)人，就意味著已經(jīng)發(fā)出中標(biāo)通知書。如果僅公示，未發(fā)出中標(biāo)通知書，只能稱為第一中標(biāo)候選人。這是不能要求第一中標(biāo)候選人提交履約保證金（不能稱保證金）。如果已經(jīng)發(fā)出中標(biāo)通知書，簽訂合同前中標(biāo)人不繳納履約保證金時(shí)，中標(biāo)人違反法律法規(guī)，應(yīng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任。也就是說招標(biāo)人有權(quán)廢止其中標(biāo)，除扣留投標(biāo)保證金外，還應(yīng)承擔(dān)給予招標(biāo)人造成的所有損失（包括選擇第二中標(biāo)候選人為中標(biāo)人時(shí)增加的所有費(fèi)用）。如果在有效期內(nèi)由于中標(biāo)人不提交履約保證金，應(yīng)及時(shí)選擇第二或第三中標(biāo)候選人為中標(biāo)人，并簽訂合同，還應(yīng)在五個(gè)工作日內(nèi)退還所有投標(biāo)人的投標(biāo)保證金。如果在原投標(biāo)有效期內(nèi)，由于原中標(biāo)人不提交履約保證金，而使新定中標(biāo)人和簽訂合同時(shí)間的不夠時(shí)，招標(biāo)人有權(quán)要求延長投標(biāo)有效期（投標(biāo)保證金有效期相應(yīng)延長）。因此必須在投標(biāo)有效期內(nèi)完成評(píng)標(biāo)、確定中標(biāo)人、發(fā)出中標(biāo)通知書、交納履約保證金、簽訂合同和退還投標(biāo)保證金。
依據(jù)你提供的情況看，發(fā)出中標(biāo)通知書后5個(gè)月（應(yīng)在30天內(nèi)）還未交納履約保證金，已經(jīng)超過投標(biāo)有效期（招標(biāo)人也未延長投標(biāo)有效期），因此等于招標(biāo)人終止了招標(biāo)。依據(jù)七部委30號(hào)令《工程建設(shè)項(xiàng)目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》第五章法律責(zé)任第七十二條之規(guī)定，有關(guān)行政監(jiān)督部門給予警告，并處于三萬元以下罰款。給投標(biāo)人造成損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失。終止招標(biāo)并妥善處理完畢后，再重新招標(biāo)。如果重新招標(biāo)后招標(biāo)失敗或者評(píng)標(biāo)委員會(huì)否定所有投標(biāo)，經(jīng)相關(guān)部門批準(zhǔn)，可以采用（1）從不足三個(gè)投標(biāo)人中依據(jù)招標(biāo)文件規(guī)定授予合同條件確定中標(biāo)人，或者（2）不再招標(biāo)，通過競(jìng)爭(zhēng)性談判或詢價(jià)選擇承包人或供貨商或制造商。
結(jié)論：當(dāng)中標(biāo)人不繳納履約保證金時(shí)，應(yīng)從其他中標(biāo)候選人中選擇中標(biāo)人，并在投標(biāo)有效期內(nèi)完成定標(biāo)、交納履約保證金和簽訂合同。如果過了投標(biāo)有效期，就意味著招標(biāo)人中止了招標(biāo)，應(yīng)接受處罰，并賠償給予投標(biāo)人造成的損失。再重新招標(biāo)。如果重新招標(biāo)失敗后，才能通過競(jìng)爭(zhēng)性談判或詢價(jià)選擇承包人。
來源：中國招標(biāo)投標(biāo)
