關于工程分包的問題
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發(fā)布日期：2012年08月02日
問題：
如果建設單位甲通過公開招投標程序將工程總承包給乙單位，但乙單位將部分工程分包給丙單位，但分包工程采用的招標及招標主體均為建設甲單位，且通過三方協(xié)議的形式簽訂相關合同。此行為屬于分包還是平行發(fā)包？是否存在指定分包等其他法律風險？
答：
招標主體（即發(fā)包人）通過招標的方式將部分專業(yè)工程分包給丙單位的合同，不能稱為總承包合同，應稱為一般性合同。依據(jù)2007年版《標準施工招標文件》15.8.1款暫估價之規(guī)定：“發(fā)包人在工程量清單中給定暫估價的材料、工程設備和專業(yè)工程屬于依法必須招標的范圍并達到規(guī)定的規(guī)模標準的，由發(fā)包人和承包人以招標方式選擇供應商或分包人。發(fā)包人和承包人的權利義務關系在專業(yè)合同條款中約定。中標金額與工程量清單中所列的暫估價的金額差以及相應的稅金等其他費用列入合同價格。”上述“發(fā)包人和承包人的權利義務關系在專業(yè)合同條款中約定”應有以下幾種情況約定：
1、如果在發(fā)包人領導下，由承包人進行招標時，其選定中標人要經(jīng)過發(fā)包人批準，所簽訂合同也應由發(fā)包人批準和備案。
2、如果發(fā)包人直接進行招標選擇分包人并與分包人（即另外的承包人）簽訂合同時，這與承包人無任何關系，也即是你說的“平行發(fā)包”。由發(fā)包人直接對分包人進行管理和監(jiān)督。
3、如果發(fā)包人直接進行招標選擇分包人并與承包人和分包人通過三方協(xié)議的形式簽訂合同時，也即該分包人是在承包人管理和協(xié)調之下進行專業(yè)工程施工，也應當接受承包人的統(tǒng)一安排和監(jiān)督，并向分包人收取管理費。但是該分包人造成的與分包工作有關而又屬于承包人的安排和監(jiān)督責任無法控制的索賠、訴訟和損失賠償均由此分包人直接對發(fā)包人負責。發(fā)包人也應當直接向此分包人追索，承包人不對此承擔責任。
來源：中國招標投標協(xié)會網(wǎng)站
如果建設單位甲通過公開招投標程序將工程總承包給乙單位，但乙單位將部分工程分包給丙單位，但分包工程采用的招標及招標主體均為建設甲單位，且通過三方協(xié)議的形式簽訂相關合同。此行為屬于分包還是平行發(fā)包？是否存在指定分包等其他法律風險？
答：
招標主體（即發(fā)包人）通過招標的方式將部分專業(yè)工程分包給丙單位的合同，不能稱為總承包合同，應稱為一般性合同。依據(jù)2007年版《標準施工招標文件》15.8.1款暫估價之規(guī)定：“發(fā)包人在工程量清單中給定暫估價的材料、工程設備和專業(yè)工程屬于依法必須招標的范圍并達到規(guī)定的規(guī)模標準的，由發(fā)包人和承包人以招標方式選擇供應商或分包人。發(fā)包人和承包人的權利義務關系在專業(yè)合同條款中約定。中標金額與工程量清單中所列的暫估價的金額差以及相應的稅金等其他費用列入合同價格。”上述“發(fā)包人和承包人的權利義務關系在專業(yè)合同條款中約定”應有以下幾種情況約定：
1、如果在發(fā)包人領導下，由承包人進行招標時，其選定中標人要經(jīng)過發(fā)包人批準，所簽訂合同也應由發(fā)包人批準和備案。
2、如果發(fā)包人直接進行招標選擇分包人并與分包人（即另外的承包人）簽訂合同時，這與承包人無任何關系，也即是你說的“平行發(fā)包”。由發(fā)包人直接對分包人進行管理和監(jiān)督。
3、如果發(fā)包人直接進行招標選擇分包人并與承包人和分包人通過三方協(xié)議的形式簽訂合同時，也即該分包人是在承包人管理和協(xié)調之下進行專業(yè)工程施工，也應當接受承包人的統(tǒng)一安排和監(jiān)督，并向分包人收取管理費。但是該分包人造成的與分包工作有關而又屬于承包人的安排和監(jiān)督責任無法控制的索賠、訴訟和損失賠償均由此分包人直接對發(fā)包人負責。發(fā)包人也應當直接向此分包人追索，承包人不對此承擔責任。
來源：中國招標投標協(xié)會網(wǎng)站
