“提供虛假材料謀取中標(biāo)、成交”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)
http://www.scshapp.com/index.php
發(fā)布日期：2012年09月25日
朱中一 張彬
根據(jù)《政府采購(gòu)法》第77條第一款第（一）項(xiàng)的規(guī)定（以下簡(jiǎn)稱“本條規(guī)定”），供應(yīng)商“提供虛假材料謀取中標(biāo)、成交的”，屬于違法行為，政府采購(gòu)監(jiān)管機(jī)關(guān)應(yīng)對(duì)其進(jìn)行行政處罰，并且中標(biāo)、成交無效。實(shí)踐中，這是對(duì)供應(yīng)商進(jìn)行行政處罰的一條常用條款。正確理解和適用該條款，對(duì)于懲治和預(yù)防政府采購(gòu)中的違法行為，維護(hù)公平的政府采購(gòu)秩序具有重要的意義。就該條款的文義來說，它包含了兩層意思：一是在客觀上有提供虛假材料的行為。二是主觀上存在謀取中標(biāo)、成交的動(dòng)機(jī)。以下分別從主客觀兩個(gè)方面來分析一下該違法行為的構(gòu)成要素，以便于準(zhǔn)確適用該條款。
提供虛假材料是該違法行為的客觀表現(xiàn)形式
這一客觀表現(xiàn)形式有4個(gè)方面的要素構(gòu)成：
1.供應(yīng)商提供了材料。
材料應(yīng)做廣義理解，凡是在政府采購(gòu)過程中由供應(yīng)商向采購(gòu)人或者采購(gòu)代理機(jī)構(gòu)提供的文件、物品，都屬于本條規(guī)定的材料范疇。根據(jù)其用途，可將材料分為2大類：一類是用來證明其符合供應(yīng)商資格的證明，例如營(yíng)業(yè)執(zhí)照、資格資質(zhì)證明、許可證、完稅證明、社保證明等文件；另一類是對(duì)產(chǎn)品質(zhì)量進(jìn)行描述和約定的證書、數(shù)據(jù)、圖表、圖案等，具體包括技術(shù)資料、產(chǎn)品說明書、名牌產(chǎn)品證書、樣品等等。
價(jià)格誤算不能算成是假材料。其主要原因在于，在書面審查的方式下，價(jià)格誤算很容易被識(shí)別。因此，價(jià)格誤算導(dǎo)致錯(cuò)誤訂立政府采購(gòu)合同，主要責(zé)任在評(píng)審專家。相反，只有在書面審查中無法查明的虛假材料，才有必要對(duì)提供者采取事后制裁的手段。
2.供應(yīng)商提供的材料是虛假的。
材料的真實(shí)性是屬于客觀事實(shí)的范疇，監(jiān)管機(jī)關(guān)可以核查的手段來判斷材料的真實(shí)性。一種方法是調(diào)查。例如，供應(yīng)商對(duì)營(yíng)業(yè)執(zhí)照上的注冊(cè)資金予以涂改，監(jiān)管機(jī)關(guān)就可以去該企業(yè)注冊(cè)地的工商機(jī)關(guān)調(diào)卷查明。另一種方法是鑒定。例如，某供應(yīng)商宣稱其窗簾具有阻燃的特性，并出具了相關(guān)的檢測(cè)報(bào)告，對(duì)此可委托質(zhì)量監(jiān)督部門對(duì)該物品進(jìn)行鑒定，甄別真?zhèn)巍?
應(yīng)注意區(qū)分證書、文件等材料的有效性與真實(shí)性這兩個(gè)概念。有時(shí)候供應(yīng)商提供的證書、許可證等材料過期，或者不符合采購(gòu)要求，只要其內(nèi)容真實(shí)，并不能理解為提供虛假材料。如導(dǎo)致采購(gòu)人意思表示錯(cuò)誤，主要的原因在于評(píng)審專家未盡謹(jǐn)慎審查義務(wù)。
實(shí)踐中令人較為困惑的是樣品是否存在虛假的情況。嚴(yán)格地說，樣品是一個(gè)客觀的物品，不存在真與假的判斷。樣品虛假實(shí)際指的就是樣品存在《合同法》第169條所稱的“隱蔽瑕疵”。按照《合同法》的相關(guān)規(guī)定，如果樣品不符合投標(biāo)文件等采購(gòu)書面材料對(duì)貨物材質(zhì)、規(guī)格、性能、品類等質(zhì)量特征的描述，即構(gòu)成提供虛假材料的違法行為。
當(dāng)然，如投標(biāo)文件中并不存在對(duì)產(chǎn)品質(zhì)量的描述，而概括性地規(guī)定“質(zhì)量以樣品為準(zhǔn)”，就不會(huì)違反本條規(guī)定。特別應(yīng)注意的是，有時(shí)由于專家的疏漏等原因，導(dǎo)致對(duì)樣品質(zhì)量的錯(cuò)誤理解。事后如發(fā)現(xiàn)供應(yīng)商提供產(chǎn)品不符合采購(gòu)文件所規(guī)定的質(zhì)量要求的，則供應(yīng)商并不違法。
3.供應(yīng)商有提供虛假材料的客觀行為
適用本條規(guī)定進(jìn)行行政處罰時(shí)應(yīng)采用“客觀過錯(cuò)歸責(zé)”原則。“提供虛假材料”這個(gè)規(guī)定是單純地對(duì)客觀行為的描述，并不要求去判斷供應(yīng)商在主觀上是否存在過錯(cuò)。實(shí)踐中常常有供應(yīng)商提出申辯，稱自己因受上家的欺騙而提供了虛假的材料，不應(yīng)受到處罰。根據(jù)“客觀過錯(cuò)歸責(zé)論”，即使這種情況客觀存在，也不應(yīng)免除該供應(yīng)商的違法責(zé)任。
4.提供虛假材料的行為發(fā)生在采購(gòu)過程中。
這一點(diǎn)可以根據(jù)對(duì)《政府采購(gòu)法》進(jìn)行體系解釋得出。其一，本條規(guī)定的宗旨是防止供應(yīng)商在采購(gòu)過程中弄虛作假，破壞正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)秩序。其二，本條規(guī)定中“謀取中標(biāo)、成交”的表述，將本條規(guī)定的適用范圍限定于中標(biāo)、成交之前，當(dāng)然也就是指政府采購(gòu)過程之中。其三，政府采購(gòu)合同適用《合同法》規(guī)定，因此，在政府采購(gòu)之后的政府采購(gòu)合同履約過程中供應(yīng)商如提供虛假材料，均應(yīng)根據(jù)《合同法》等法律追究其法律責(zé)任，而不能適用本條規(guī)定處罰。其四，在有關(guān)部門對(duì)供應(yīng)商進(jìn)行調(diào)查的時(shí)候，供應(yīng)商提供虛假情況逃避法律責(zé)任的，按本條第一款第（六）項(xiàng)規(guī)定處罰。
謀取中標(biāo)、成交是該違法行為的主觀動(dòng)機(jī)
所謂“謀取中標(biāo)、成交”，指供應(yīng)商提供虛假材料，意在提高自己中標(biāo)、成交的可能性。 “謀”是對(duì)違法供應(yīng)商主觀認(rèn)識(shí)狀態(tài)的描述；“取”是對(duì)違法供應(yīng)商的主觀目的的描述。這條規(guī)定是對(duì)供應(yīng)商動(dòng)機(jī)的描述。對(duì)人的主觀意識(shí)無法用技術(shù)手段直接探明，因此，對(duì)供應(yīng)商主觀動(dòng)機(jī)的判斷，必須依靠客觀事實(shí)進(jìn)行推斷。
通過法律證據(jù)推斷主觀動(dòng)機(jī)，難點(diǎn)在于采用何種證明方法。行政處罰作為一種侵害行政，應(yīng)采取“高度蓋然性標(biāo)準(zhǔn)”，政府采購(gòu)中的行政處罰也不例外。然而，“高度蓋然性”終究還是比較抽象，實(shí)踐中仍難以把握。
我們認(rèn)為，根據(jù)政府采購(gòu)行為的特殊情況，針對(duì)“謀取中標(biāo)、成交”的法律規(guī)定來說，最佳的判斷方法就是看已被查明虛假的材料是否對(duì)評(píng)標(biāo)、談判、詢價(jià)產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響。就最常見的招標(biāo)采購(gòu)來說，只要審查該虛假材料是否提高了提供者的某項(xiàng)評(píng)分的分值，即推斷該供應(yīng)商有謀取中標(biāo)、成交的動(dòng)機(jī)。
有兩種情況，供應(yīng)商雖然也是提供了虛假材料，但并不違反本條規(guī)定。一種情況是，供應(yīng)商提供的虛假材料并不影響任何一項(xiàng)評(píng)分分值。第二種情況是，供應(yīng)商提供的材料雖然虛假，但較之其提供真實(shí)材料卻導(dǎo)致了其得分的降低。
同時(shí)應(yīng)注意的是，“謀取中標(biāo)、成交”不能被理解為“已經(jīng)中標(biāo)、成交”。道理是很簡(jiǎn)單的，“謀取”僅僅是一種主觀動(dòng)機(jī)，其目的能否最終實(shí)現(xiàn)，還受到許多別的主客觀因素的制約和影響。因此，本條規(guī)定適用的對(duì)象范圍不僅限于中標(biāo)供應(yīng)商、成交供應(yīng)商，而應(yīng)包括參與特定政府采購(gòu)活動(dòng)的全部供應(yīng)商。
(作者單位：蘇州大學(xué)王健法學(xué)院，江蘇省蘇州市財(cái)政局稅政法規(guī)處)
來源：中國(guó)政府采購(gòu)報(bào)
根據(jù)《政府采購(gòu)法》第77條第一款第（一）項(xiàng)的規(guī)定（以下簡(jiǎn)稱“本條規(guī)定”），供應(yīng)商“提供虛假材料謀取中標(biāo)、成交的”，屬于違法行為，政府采購(gòu)監(jiān)管機(jī)關(guān)應(yīng)對(duì)其進(jìn)行行政處罰，并且中標(biāo)、成交無效。實(shí)踐中，這是對(duì)供應(yīng)商進(jìn)行行政處罰的一條常用條款。正確理解和適用該條款，對(duì)于懲治和預(yù)防政府采購(gòu)中的違法行為，維護(hù)公平的政府采購(gòu)秩序具有重要的意義。就該條款的文義來說，它包含了兩層意思：一是在客觀上有提供虛假材料的行為。二是主觀上存在謀取中標(biāo)、成交的動(dòng)機(jī)。以下分別從主客觀兩個(gè)方面來分析一下該違法行為的構(gòu)成要素，以便于準(zhǔn)確適用該條款。
提供虛假材料是該違法行為的客觀表現(xiàn)形式
這一客觀表現(xiàn)形式有4個(gè)方面的要素構(gòu)成：
1.供應(yīng)商提供了材料。
材料應(yīng)做廣義理解，凡是在政府采購(gòu)過程中由供應(yīng)商向采購(gòu)人或者采購(gòu)代理機(jī)構(gòu)提供的文件、物品，都屬于本條規(guī)定的材料范疇。根據(jù)其用途，可將材料分為2大類：一類是用來證明其符合供應(yīng)商資格的證明，例如營(yíng)業(yè)執(zhí)照、資格資質(zhì)證明、許可證、完稅證明、社保證明等文件；另一類是對(duì)產(chǎn)品質(zhì)量進(jìn)行描述和約定的證書、數(shù)據(jù)、圖表、圖案等，具體包括技術(shù)資料、產(chǎn)品說明書、名牌產(chǎn)品證書、樣品等等。
價(jià)格誤算不能算成是假材料。其主要原因在于，在書面審查的方式下，價(jià)格誤算很容易被識(shí)別。因此，價(jià)格誤算導(dǎo)致錯(cuò)誤訂立政府采購(gòu)合同，主要責(zé)任在評(píng)審專家。相反，只有在書面審查中無法查明的虛假材料，才有必要對(duì)提供者采取事后制裁的手段。
2.供應(yīng)商提供的材料是虛假的。
材料的真實(shí)性是屬于客觀事實(shí)的范疇，監(jiān)管機(jī)關(guān)可以核查的手段來判斷材料的真實(shí)性。一種方法是調(diào)查。例如，供應(yīng)商對(duì)營(yíng)業(yè)執(zhí)照上的注冊(cè)資金予以涂改，監(jiān)管機(jī)關(guān)就可以去該企業(yè)注冊(cè)地的工商機(jī)關(guān)調(diào)卷查明。另一種方法是鑒定。例如，某供應(yīng)商宣稱其窗簾具有阻燃的特性，并出具了相關(guān)的檢測(cè)報(bào)告，對(duì)此可委托質(zhì)量監(jiān)督部門對(duì)該物品進(jìn)行鑒定，甄別真?zhèn)巍?
應(yīng)注意區(qū)分證書、文件等材料的有效性與真實(shí)性這兩個(gè)概念。有時(shí)候供應(yīng)商提供的證書、許可證等材料過期，或者不符合采購(gòu)要求，只要其內(nèi)容真實(shí)，并不能理解為提供虛假材料。如導(dǎo)致采購(gòu)人意思表示錯(cuò)誤，主要的原因在于評(píng)審專家未盡謹(jǐn)慎審查義務(wù)。
實(shí)踐中令人較為困惑的是樣品是否存在虛假的情況。嚴(yán)格地說，樣品是一個(gè)客觀的物品，不存在真與假的判斷。樣品虛假實(shí)際指的就是樣品存在《合同法》第169條所稱的“隱蔽瑕疵”。按照《合同法》的相關(guān)規(guī)定，如果樣品不符合投標(biāo)文件等采購(gòu)書面材料對(duì)貨物材質(zhì)、規(guī)格、性能、品類等質(zhì)量特征的描述，即構(gòu)成提供虛假材料的違法行為。
當(dāng)然，如投標(biāo)文件中并不存在對(duì)產(chǎn)品質(zhì)量的描述，而概括性地規(guī)定“質(zhì)量以樣品為準(zhǔn)”，就不會(huì)違反本條規(guī)定。特別應(yīng)注意的是，有時(shí)由于專家的疏漏等原因，導(dǎo)致對(duì)樣品質(zhì)量的錯(cuò)誤理解。事后如發(fā)現(xiàn)供應(yīng)商提供產(chǎn)品不符合采購(gòu)文件所規(guī)定的質(zhì)量要求的，則供應(yīng)商并不違法。
3.供應(yīng)商有提供虛假材料的客觀行為
適用本條規(guī)定進(jìn)行行政處罰時(shí)應(yīng)采用“客觀過錯(cuò)歸責(zé)”原則。“提供虛假材料”這個(gè)規(guī)定是單純地對(duì)客觀行為的描述，并不要求去判斷供應(yīng)商在主觀上是否存在過錯(cuò)。實(shí)踐中常常有供應(yīng)商提出申辯，稱自己因受上家的欺騙而提供了虛假的材料，不應(yīng)受到處罰。根據(jù)“客觀過錯(cuò)歸責(zé)論”，即使這種情況客觀存在，也不應(yīng)免除該供應(yīng)商的違法責(zé)任。
4.提供虛假材料的行為發(fā)生在采購(gòu)過程中。
這一點(diǎn)可以根據(jù)對(duì)《政府采購(gòu)法》進(jìn)行體系解釋得出。其一，本條規(guī)定的宗旨是防止供應(yīng)商在采購(gòu)過程中弄虛作假，破壞正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)秩序。其二，本條規(guī)定中“謀取中標(biāo)、成交”的表述，將本條規(guī)定的適用范圍限定于中標(biāo)、成交之前，當(dāng)然也就是指政府采購(gòu)過程之中。其三，政府采購(gòu)合同適用《合同法》規(guī)定，因此，在政府采購(gòu)之后的政府采購(gòu)合同履約過程中供應(yīng)商如提供虛假材料，均應(yīng)根據(jù)《合同法》等法律追究其法律責(zé)任，而不能適用本條規(guī)定處罰。其四，在有關(guān)部門對(duì)供應(yīng)商進(jìn)行調(diào)查的時(shí)候，供應(yīng)商提供虛假情況逃避法律責(zé)任的，按本條第一款第（六）項(xiàng)規(guī)定處罰。
謀取中標(biāo)、成交是該違法行為的主觀動(dòng)機(jī)
所謂“謀取中標(biāo)、成交”，指供應(yīng)商提供虛假材料，意在提高自己中標(biāo)、成交的可能性。 “謀”是對(duì)違法供應(yīng)商主觀認(rèn)識(shí)狀態(tài)的描述；“取”是對(duì)違法供應(yīng)商的主觀目的的描述。這條規(guī)定是對(duì)供應(yīng)商動(dòng)機(jī)的描述。對(duì)人的主觀意識(shí)無法用技術(shù)手段直接探明，因此，對(duì)供應(yīng)商主觀動(dòng)機(jī)的判斷，必須依靠客觀事實(shí)進(jìn)行推斷。
通過法律證據(jù)推斷主觀動(dòng)機(jī)，難點(diǎn)在于采用何種證明方法。行政處罰作為一種侵害行政，應(yīng)采取“高度蓋然性標(biāo)準(zhǔn)”，政府采購(gòu)中的行政處罰也不例外。然而，“高度蓋然性”終究還是比較抽象，實(shí)踐中仍難以把握。
我們認(rèn)為，根據(jù)政府采購(gòu)行為的特殊情況，針對(duì)“謀取中標(biāo)、成交”的法律規(guī)定來說，最佳的判斷方法就是看已被查明虛假的材料是否對(duì)評(píng)標(biāo)、談判、詢價(jià)產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響。就最常見的招標(biāo)采購(gòu)來說，只要審查該虛假材料是否提高了提供者的某項(xiàng)評(píng)分的分值，即推斷該供應(yīng)商有謀取中標(biāo)、成交的動(dòng)機(jī)。
有兩種情況，供應(yīng)商雖然也是提供了虛假材料，但并不違反本條規(guī)定。一種情況是，供應(yīng)商提供的虛假材料并不影響任何一項(xiàng)評(píng)分分值。第二種情況是，供應(yīng)商提供的材料雖然虛假，但較之其提供真實(shí)材料卻導(dǎo)致了其得分的降低。
同時(shí)應(yīng)注意的是，“謀取中標(biāo)、成交”不能被理解為“已經(jīng)中標(biāo)、成交”。道理是很簡(jiǎn)單的，“謀取”僅僅是一種主觀動(dòng)機(jī)，其目的能否最終實(shí)現(xiàn)，還受到許多別的主客觀因素的制約和影響。因此，本條規(guī)定適用的對(duì)象范圍不僅限于中標(biāo)供應(yīng)商、成交供應(yīng)商，而應(yīng)包括參與特定政府采購(gòu)活動(dòng)的全部供應(yīng)商。
(作者單位：蘇州大學(xué)王健法學(xué)院，江蘇省蘇州市財(cái)政局稅政法規(guī)處)
來源：中國(guó)政府采購(gòu)報(bào)
