對聯(lián)合體投標(biāo)是鼓勵還是限制，這兩種態(tài)度背后體現(xiàn)的不僅僅是對法律條文如何理解的問題，更體現(xiàn)了對中小企業(yè)發(fā)展關(guān)注與否的問題。沈德能律師在本文中認(rèn)為，從法律規(guī)定和國家政策兩個層面來看，都應(yīng)該鼓勵而不是限制聯(lián)合體參與投標(biāo)。因此，"拒絕聯(lián)合體投標(biāo)違法"這一判斷，不僅是學(xué)術(shù)之爭，更是涉及扶持中小企業(yè)發(fā)展的現(xiàn)實課題。
現(xiàn)狀：業(yè)界對聯(lián)合體投標(biāo)權(quán)觀點不一
認(rèn)為拒絕聯(lián)合體投標(biāo)違法和認(rèn)為拒絕聯(lián)合體投標(biāo)合法的觀點都有人支持。
招標(biāo)人是否有權(quán)拒絕聯(lián)合體投標(biāo)？拒絕聯(lián)合體投標(biāo)是否違法？這一直是令招標(biāo)采購業(yè)界糾結(jié)多年的問題之一。認(rèn)為拒絕聯(lián)合體投標(biāo)違法的"拒絕違法觀"和認(rèn)為拒絕聯(lián)合體投標(biāo)合法的"拒絕合法觀"均有自己的理由和一定的根據(jù)。
正方：組成聯(lián)合體是投標(biāo)人權(quán)利
"拒絕違法觀"認(rèn)為：組成聯(lián)合體投標(biāo)是投標(biāo)人的權(quán)利和自由，是企業(yè)經(jīng)營自主權(quán)的表現(xiàn)，任何人不得限制和干預(yù)。其根據(jù)有：
《政府采購法》第二十四條規(guī)定"兩個以上的自然人、法人或者其他組織可以組成一個聯(lián)合體，以一個供應(yīng)商的身份共同參加政府采購。"同時，只要供應(yīng)商滿足《政府采購法》第二十二條規(guī)定的相關(guān)條件，就可以自由進入政府采購市場。而任何單位和個人不得采用任何方式，阻撓和限制供應(yīng)商自由進入本地區(qū)和本行業(yè)的政府采購市場。
《招標(biāo)投標(biāo)法》第三十一條規(guī)定"兩個以上法人或者其他組織可以組成一個聯(lián)合體，以一個投標(biāo)人的身份共同投標(biāo)。招標(biāo)人不得強制投標(biāo)人組成聯(lián)合體共同投標(biāo)，不得限制投標(biāo)人之間的競爭。"此條一方面規(guī)定了組成聯(lián)合體是投標(biāo)人的權(quán)利，同時把"招標(biāo)人不得限制投標(biāo)人之間的競爭"規(guī)定在聯(lián)合體的條文當(dāng)中，明確了招標(biāo)人不得限制投標(biāo)人組成聯(lián)合體來限制投標(biāo)人之間的競爭。
《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》也有與《招標(biāo)投標(biāo)法》相同的規(guī)定，都明確招標(biāo)采購單位不得限制投標(biāo)人組成聯(lián)合體，從而限制投標(biāo)人之間的競爭。
反方：拒絕聯(lián)合體是招標(biāo)人權(quán)利
"拒絕合法觀"認(rèn)為：法律對于聯(lián)合體投標(biāo)是使用的"可以"一詞，從法律規(guī)范的角度說，這只是一種授權(quán)性的規(guī)范，表明投標(biāo)人具備這種權(quán)利，但法律法規(guī)中并沒有作出"招標(biāo)人不得禁止聯(lián)合體投標(biāo)"的強制性規(guī)定，法無禁止即為合法。 《招標(biāo)投標(biāo)法》第三十一條的規(guī)定，《政府采購法》第二十四條的規(guī)定都可如此理解。
此外，《〈招標(biāo)投標(biāo)法〉實施條例》第三十七條規(guī)定："招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)在資格預(yù)審公告、招標(biāo)公告或者投標(biāo)邀請書中載明是否接受聯(lián)合體投標(biāo)。"此條明確規(guī)定招標(biāo)人有是否接受（拒絕）聯(lián)合體投標(biāo)的權(quán)利，拒絕聯(lián)合體投標(biāo)符合此條的規(guī)定。
而根據(jù)《政府采購法》第二十一條第二款"采購人可以根據(jù)采購項目的特殊要求，規(guī)定供應(yīng)商的特定條件，但不得以不合理的條件對供應(yīng)商實行差別待遇或歧視待遇"的規(guī)定，采購人（招標(biāo)人）有權(quán)根據(jù)招標(biāo)項目的特點拒絕或者接受聯(lián)合體投標(biāo)。
呼吁：聯(lián)合體投標(biāo)不能拒絕而應(yīng)支持
聯(lián)合體的投標(biāo)權(quán)符合法律規(guī)定，支持聯(lián)合體投標(biāo)是國家既定政策。
"招投標(biāo)法條例"規(guī)定違背上位法
筆者認(rèn)為，《〈招標(biāo)投標(biāo)法〉實施條例》規(guī)定招標(biāo)人有權(quán)拒絕聯(lián)合體投標(biāo)，這違反了《招標(biāo)投標(biāo)法》，是無效的。
《招標(biāo)投標(biāo)法》第三十一條規(guī)定"兩個以上法人或者其他組織可以組成一個聯(lián)合體，以一個投標(biāo)人的身份共同投標(biāo)。招標(biāo)人不得強制投標(biāo)人組成聯(lián)合體共同投標(biāo)，不得限制投標(biāo)人之間的競爭。"拒絕投標(biāo)人組成聯(lián)合體來參加投標(biāo)就是限制了投標(biāo)人之間的競爭，《〈招標(biāo)投標(biāo)法〉實施條例》第三十七條明確規(guī)定招標(biāo)人有權(quán)決定是否接受聯(lián)合體投標(biāo)，明顯違反了這一條的規(guī)定。根據(jù)《立法法》的規(guī)定，法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章。因此，任何形式的拒絕聯(lián)合體參加投標(biāo)都是違反《招標(biāo)投標(biāo)法》的，當(dāng)屬無效。招標(biāo)人不應(yīng)援引《〈招標(biāo)投標(biāo)法〉實施條例》第三十七條來拒絕投標(biāo)人組成聯(lián)合體參加投標(biāo)。
拒絕聯(lián)合體阻礙中小企業(yè)發(fā)展
《政府采購法》和《中小企業(yè)促進法》都規(guī)定扶持中小企業(yè)，拒絕聯(lián)合體投標(biāo)違反上述規(guī)定，阻礙了給中小企業(yè)的發(fā)展。
《政府采購法》第九條規(guī)定的"政府采購應(yīng)當(dāng)……促進中小企業(yè)發(fā)展"；《中小企業(yè)促進法》第三條規(guī)定"國家對中小企業(yè)實行積極扶持、加強引導(dǎo)、完善服務(wù)、依法規(guī)范、保障權(quán)益的方針，為中小企業(yè)創(chuàng)立和發(fā)展創(chuàng)造有利的環(huán)境"。眾所周知，中小企業(yè)在資金、技術(shù)、資質(zhì)等方面都與大型企業(yè)存在差距，無法平等競爭。有些大型招標(biāo)項目天然就排除中小企業(yè)，中小企業(yè)要想進入這些項目，最好的辦法是與大型企業(yè)組成聯(lián)合體參加投標(biāo)。拒絕聯(lián)合體投標(biāo)就封殺了中小企業(yè)進入這些項目競爭的機會，與《中小企業(yè)促進法》 "為中小企業(yè)創(chuàng)立和發(fā)展創(chuàng)造有利的環(huán)境" 的要求相違背，也妨礙了政府采購"進中小企業(yè)發(fā)展"政策功能的落實。
拒絕聯(lián)合體違背扶持中小企業(yè)國策
拒絕聯(lián)合體投標(biāo)違背了鼓勵大中型企業(yè)與小微型企業(yè)組成聯(lián)合體投標(biāo)來促進中小企業(yè)發(fā)展的國策。
在《國務(wù)院關(guān)于進一步促進中小企業(yè)發(fā)展的若干意見》和《政府采購促進中小企業(yè)發(fā)展暫行辦法》發(fā)布以后，國務(wù)院辦公廳又發(fā)布《進一步支持小型微型企業(yè)健康發(fā)展重點工作部門分工方案》（國辦函〔2012〕141號）文，明確提出"鼓勵大中型企業(yè)與小型微型企業(yè)組成聯(lián)合體共同參加政府采購，小型微型企業(yè)占聯(lián)合體份額達到30%以上的，可給予聯(lián)合體2%～3%的價格扣除。"國家對于鼓勵聯(lián)合體投標(biāo)，特別是鼓勵大中型企業(yè)與小微型企業(yè)組成聯(lián)合體投標(biāo)以促進中小企業(yè)發(fā)展的國策已經(jīng)非常明確，在招標(biāo)項目中就必須具體貫徹這一國策的要求，不得拒絕聯(lián)合體投標(biāo)。
對聯(lián)合體投標(biāo)應(yīng)予鼓勵
?。?）"拒絕合法觀"認(rèn)為"《招標(biāo)投標(biāo)法》第三十一條和《政府采購法》第二十四條的規(guī)定對于聯(lián)合體投標(biāo)是使用的"可以"一詞，從法律規(guī)范的角度說，這只是一種授權(quán)性的規(guī)范，表明投標(biāo)人具備這種權(quán)利。對此筆者認(rèn)為：法律規(guī)定組成聯(lián)合體投標(biāo)是投標(biāo)人的合法權(quán)利，在招標(biāo)投標(biāo)中，招標(biāo)人有義務(wù)保護投標(biāo)人的這一權(quán)利不受侵犯。（2）雖然法律法規(guī)中并沒有在文字上寫明"招標(biāo)人不得禁止聯(lián)合體投標(biāo)"，但從前文分析就知道，與聯(lián)合體投標(biāo)有關(guān)的法律已經(jīng)禁止拒絕聯(lián)合體投標(biāo)。（3）從國家對中小企業(yè)的基本國策來看，聯(lián)合體投標(biāo)不但不能拒絕，還要鼓勵。
來源：政府信息采購報 作者：沈德能
