財政部日前發(fā)布《政府采購非招標采購方式管理辦法（征求意見稿）》后，引起了業(yè)內(nèi)人士的廣泛關(guān)注。該辦法修改生效后，將成為與招標采購方式的管理辦法相配合的又一部重要的政府采購部門規(guī)章，在規(guī)范政府采購行為中發(fā)揮重要作用。促進這一辦法的修改完善，是關(guān)心政府采購的人士義不容辭的責(zé)任。廣西壯族自治區(qū)財政廳法規(guī)稅政處處長黃民錦曾多年從事政府采購監(jiān)管工作，對政府采購活動中的很多細微之處體會頗深。他在自身經(jīng)驗與政府采購立法需要相結(jié)合的基礎(chǔ)上寫成本文，希望能為政府非招標方式采購的規(guī)范發(fā)揮積極作用。今予刊發(fā)，與讀者共饗。歡迎廣大讀者繼續(xù)就非招標方式的規(guī)范管理提出自己的建議，來稿請發(fā)送到gp_theory@163.com。
意義：將是政采領(lǐng)域位階較高的部門規(guī)章
《政府采購非招標采購方式管理辦法（征求意見稿）》（以下以下簡稱"辦法"）是《政府采購法》頒布后，財政部繼《政府采購貨物和服務(wù)招標投標管理辦法》（財政部第18號令）、《政府采購信息公告管理辦法》（財政部第19號令）、《政府采購供應(yīng)商投訴處理辦法》（財政部第20號令）、《政府采購代理機構(gòu)資格認定辦法》（財政部第61號令）之后又一部規(guī)范政府采購行為的法律效力位階較高的部門規(guī)章。
前述法規(guī)和規(guī)章與《招標投標法》及其實施條例構(gòu)成了具有中國特色的政府采購制度的基本法律體系，由此明晰地劃分了貨物、服務(wù)政府采購與工程政府采購之間的規(guī)范和各自法律適用范圍的邊界，解決了多年來理論界和實務(wù)界紛爭不已的政府采購工程監(jiān)管體制及法律責(zé)任問題。
辦法的推出初步實現(xiàn)了將招標與非招標方式的理論研究成果和實務(wù)操作經(jīng)驗有機結(jié)合的目的。研讀辦法，筆者認為從法律的要求、法律的責(zé)任、法律的解釋等不同維度，在制定和修改辦法時，應(yīng)注意和把握相關(guān)問題。
性質(zhì)：屬于控權(quán)法 類似法律解釋
辦法以控權(quán)為目的
辦法的基本屬性是控權(quán)法。其立法出發(fā)點是為了規(guī)范和制約采購當(dāng)事人的采購行為，以確保政府采購資金的合法、合理、規(guī)范、高效使用。目前，在政府采購實踐中，招標方式規(guī)范法律條款相對較多，理論研究成果相對豐富，監(jiān)管部門較多，操作條件較為成熟。但由于政府采購貨物和服務(wù)具有種類多、情況復(fù)雜、金額較小、采購需求千差萬別等特點，實務(wù)中對相關(guān)法律法規(guī)理解不一致，存在的爭議也較多，不規(guī)范行為時有發(fā)生。因此，以控權(quán)為目的，以約束各方行為為出發(fā)點來制定辦法是亟須和必要的。
辦法是對法律的細化解釋
辦法的作用類似于司法實踐中的法律解釋。法律解釋是法律適用中的核心環(huán)節(jié)，它是指一定的人、組織以及國家機關(guān)對法規(guī)規(guī)定的內(nèi)容所作的必要說明。
《政府采購法》頒布以后，對政府采購制度的正面評價很多，但負面評價也時有耳聞，其情況及原因是多方面的，但歸結(jié)為一點，那就是如何最大限度地發(fā)揮政府采購制度的實際效果，使"紙面上的法律"變成"行動中的法律"，這都離不開法律解釋，如法諺所云："法無解釋，不得適用"，只有完成解釋活動，才能將《政府采購法》中的抽象的、普通的法律規(guī)范應(yīng)用于復(fù)雜、具體、千差萬別的采購項目或采購需求當(dāng)中。
在此意義上來說，《政府采購法》的生命力在相當(dāng)程度上取決于法律解釋活動，其法律解釋活動越發(fā)達、科學(xué)性越強，《政府采購法》的生命力就越長久，其對政府采購行為的規(guī)范效果就越明顯。但由于諸多原因《政府采購法》真正意義上的法律解釋迄今沒有，因此，無法解決法律的抽象性、概括性、穩(wěn)定性和采購實踐之間的矛盾，以有效地克服其固有的缺陷、漏洞或彌補其不足。
從我國的司法實踐來看，法律解釋正是減少政府采購執(zhí)法部門、執(zhí)法者個人和當(dāng)事人在解釋《政府采購法》時以及在對爭議行為進行裁判活動中的任意性，保障政府采購執(zhí)法行為公正性的有效手段，辦法的出臺正好彌補了非招標方式方面法律法規(guī)的空白，可以發(fā)揮彌補《政府采購法》僵化缺點的潤滑劑作用。它符合法律解釋的對象是法律規(guī)定、具有法律規(guī)定的附隨性特點，有特定的價值取向性等特征。
基于以上法理，辦法具體條款的規(guī)定需要進一步修改、補充和完善，以滿足實際工作的需要。
建議：限制過大的自由裁量權(quán)
明確對地方授權(quán)的標準和范圍
辦法第七十七條關(guān)于"各省、自治區(qū)、直轄市人民政府財政部門可以根據(jù)本辦法制定具體實施辦法"的規(guī)定有待進一步完善。由于辦法不是單一領(lǐng)域如僅對評委監(jiān)管、信息監(jiān)管方面的行政規(guī)制，而是涵蓋包括競爭性談判、詢價、單一來源在內(nèi)的非招標方式的規(guī)范，涉及內(nèi)容廣泛、采購金額占采購總量半壁江山以上的采購活動，如不加區(qū)別地授權(quán)各省、自治區(qū)、直轄市人民政府財政部門自行制定具體實施辦法，此要求明顯過于寬泛，建議按照法定原則明確授權(quán)的具體范圍、內(nèi)容、方法、標準、程序和要求，努力做到全國政令統(tǒng)一，為非招標這一重要領(lǐng)域的政府采購依法行政提供具體而明確的規(guī)則。
明確保證金應(yīng)上繳國庫
政府采購是以國家的公權(quán)力作為立法基礎(chǔ)的，由此推定，供應(yīng)商交納的保證金應(yīng)為財政資金，這可用委托代理理論來加以論證。那么，對于不予退還的保證金，應(yīng)明確由采購人或采購代理機構(gòu)上繳財政國庫。因此，建議對第二十四條規(guī)定五種情形不予退還供應(yīng)商保證金的應(yīng)加"由采購人或采購代理機構(gòu)上繳采購人同級財政國庫"的規(guī)定。
加大采購預(yù)算的公開力度
政府采購相關(guān)信息的公開是維護公共利益，保障公民的知情權(quán)，提高社會公眾對政府采購的制度認同度和信任度的基礎(chǔ)，其中，政府采購預(yù)算的公開至關(guān)重要。在筆者接觸的政府采購爭議案例中，突出的一個就是復(fù)合型采購項目（印刷與編輯合為一體）因采購預(yù)算不細致、不公開、不完整，導(dǎo)致即使將籠統(tǒng)的預(yù)算公示，社會公眾、供應(yīng)商也無從知曉其印刷、編輯的預(yù)算構(gòu)成，從而無法對能否按單一來源采購方式采購進行合法、合理的判斷，也就無從加以監(jiān)督了（該案例詳見《政府采購信息報》2012年9月7日4版《復(fù)合型項目應(yīng)慎批單一來源方式》--編者注）。因此，有必要在辦法中增加明確政府采購預(yù)算信息公開的途徑、主體、方法的相關(guān)規(guī)定。具體到辦法第四十五條中，單一來源方式的公示內(nèi)容應(yīng)增加采購預(yù)算明細項目或構(gòu)成。
嚴格對變更采購方式的審批
辦法第四十條規(guī)定："公開招標的貨物、服務(wù)采購項目，招標過程中提交投標文件或者經(jīng)評審實質(zhì)性響應(yīng)招標文件要求的供應(yīng)商只有兩家時，采購人可以向本級財政部門提出申請，經(jīng)批準后按照本辦法第三十六條規(guī)定與該兩家供應(yīng)商進行競爭性談判采購。采購人、采購代理機構(gòu)應(yīng)當(dāng)根據(jù)招標文件中的采購需求編制談判文件，成立談判小組，由談判小組對談判文件進行確認。"
此項規(guī)定所賦予財政監(jiān)管部門的自由裁量權(quán)過大，應(yīng)加上限制條件，即在排除不合理條款情形時，采購人方可向財政部門申請。
細化補充論證條件
辦法第四十七條規(guī)定，采用單一來源采購方式公示后，采購人、采購代理機構(gòu)收到異議的，應(yīng)當(dāng)組織補充論證，但未明確是由第四十五條第五款規(guī)定的專業(yè)人員論證或是另請專業(yè)人員進行論證。從本辦法原意來看，用了"補充論證"字眼，應(yīng)可理解為同一批專業(yè)人員。但從公平性而言，應(yīng)引進第三方來進行復(fù)核、論證。
建議修改時對此條款中的專業(yè)人員加以明確，同時規(guī)定引進第三方，即另行組建論證委員會。如為了縮短采購周期、提高采購效率，也可以考慮通過對采購金額的規(guī)定來加以區(qū)分和限制，而不宜無論項目金額大小均由組織論證的專業(yè)人員進行補充論證。
專家?guī)旃芾硪m應(yīng)改革需要
辦法第八條規(guī)定，評審專家應(yīng)當(dāng)在財政部門建立的政府采購評審專家?guī)熘型ㄟ^隨機抽取的方式產(chǎn)生，對技術(shù)復(fù)雜、專業(yè)性強的采購項目，通過隨機方式難以確定合適的評審專家的，經(jīng)設(shè)區(qū)的市、自治州以上人民政府財政部門同意，可以采取選擇性方式確定評審專家。此條與上位法相關(guān)規(guī)定是一致的。
但立法應(yīng)有前瞻性，要直面現(xiàn)在全國各地正在進行采購招標體制改革，設(shè)立公共資源交易平臺，統(tǒng)一包括政府采購在內(nèi)的評審專家?guī)斓男蝿?。?yīng)該看到，這一改革是行政管理體制改革的重要組成部份，將為未來的大部制改革奠定基礎(chǔ)。如按此辦法規(guī)定在設(shè)區(qū)市人民政府財政部門統(tǒng)一設(shè)立的專家?guī)旖y(tǒng)一抽取評審專家，則與已統(tǒng)一專家?guī)旃芾淼囊恍┑胤降默F(xiàn)實不一致。
因此，建議此條款適當(dāng)修改，由此增強操作執(zhí)行的彈性，達到既不違法，也符合改革形勢的目標，從而避免部門規(guī)章頒布后與現(xiàn)行采購改革形勢產(chǎn)生矛盾。
來源：政府采購信息報
