辨識無效合同 捍衛(wèi)公共利益
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發(fā)布日期：2012年12月10日
無效政府采購合同，是指由于不具備或者不完全具備合同的有效要件，因而完全不能產(chǎn)生當事人預期的法律后果的合同。這里所描述的要件，一般來說，是指合同雖然已經(jīng)成立，但在內(nèi)容上違反了法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定或者公序良俗。
《合同法》對于無效合同的規(guī)制主要體現(xiàn)在：一是第52條規(guī)定，有下列情形之一的，合同無效：①一方以欺詐、協(xié)迫的手段訂立合同，損害國家利益；②惡意串通損害國家、集體或者第三人利益；③以合法形式掩蓋非法目的；④損害社會公共利益；⑤違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。二是第53條規(guī)定，合同中的下列免責條款無效：造成對方人身傷害的；因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的。
政府采購合同在法律適用上從屬于《合同法》，但由于《政府采購法》屬于行政強制法，政采合同又區(qū)別于一般民事合同，具有行政合同色彩。因此，無效政府采購合同的產(chǎn)生情況更加復雜，涉及的法律橫跨行政和市場兩大類。本文試圖對政府采購合同的無效情形進行多層次、多角度分析。
無效合同有四種
以欺詐訂立的合同
所謂欺詐是指故意隱瞞事實真相或者故意告知對方虛假的情況，欺騙對方，誘使對方作出錯誤的意思表示而與之訂立合同。具體在采購實踐中，常見的情形是以虛假的資質、注冊資金、編造業(yè)績、偽造公章、模仿或偽造授權書謀取中標而取得的合同。
經(jīng)惡意串通訂立的合同
惡意串通就是采購當事人相互串通，損害國家利益、社會公共利益和其他當事人的合法權益。包括投標人之間的串通，以及招標人與投標人之間的串通。投標人之間的串通具體表現(xiàn)為：參與投標的供應商之間協(xié)商投標報價、約定中標人、約定部分投標人放棄中標或投標等。
招標人與投標人之間串通表現(xiàn)為：招標人在開標前開啟投標文件并將有關信息泄露給其他投標人；招標人直接或者間接向投標人泄露標底、預算數(shù)額、預算控制價、評委組織人員名單等相關信息；招標人明示或暗示投標人壓低或者抬高投標報價；招標人授意投標人撤換、修改投標文件，招標人明示或暗示投標人為特定投標人中標提供方便；招標人與投標人為謀求特定投標人中標而采取的其他串通行為。
受協(xié)迫訂立的合同
所謂協(xié)迫是指作為人以將要發(fā)生的損害或者以直接實施損害相威脅，使對方當事人產(chǎn)生恐懼，此情形更多體現(xiàn)在采購人以強勢地位，采用下次招標不給予投標機會、在驗收付款上設置障礙相威脅，要求訂立責、權、利不對等的合同或要求分包給利益關系人，或通過招標文件中的格式合同提出招標方免除責任（主要義務），或通過格式條款加重投標人責任或排除投標人主要權利。
以合法形式掩蓋非法目的的合同
就是通過虛假的招標程序和流程來達到謀取訂立合同的目的，或在訂立合同時沒有按招投標實質性要素來約定合同的條款，而是私下另行訂立合同，或搞陰陽兩套合同。
無效情形：部分或全部無效
上述幾種合同無效情形，可分為合同的自始無效（全部無效），即自合同成立時起，就對當事人沒有法律約束力。此外還有合同的部分無效，即指有些合同條款雖然違反了法律規(guī)定，但并不影響其他條款的效力，也可以是量上的部分無效，即合同的標底有一部分在《政府采購法》許可的范圍之外，該部分被確認無效；也可以是質上的無效，即合同中的一個條款或數(shù)個條款被確認無效。
區(qū)分合同是否部分無效時，應把握兩條。第一，如果認定合同的某些條款無效，該部分內(nèi)容與合同的其他內(nèi)容相比較，應當是相對獨立的，具有可分性，這樣，才能使其他部分的效力得到保障，第二，如果合同的目的是違法的，或者背離了《政府采購法》規(guī)定的誠實信用和公平原則的，合同應當全部確認為無效，實踐中這一原則由于政府采購相關法律法規(guī)規(guī)定不完善，難以把握和認定。
合同被確認無效或撤銷后，不能發(fā)生合同履行的法律效力，但并非不產(chǎn)生任何法律后果，相關方要通過返還財產(chǎn)、折價補償損失、追繳財產(chǎn)來承擔應付的法律后果。
無效合同的判斷依據(jù)和標準
判斷政府采購合同的標準和依據(jù)主要看其行為主體、行為內(nèi)容、行為程序是否合法。
可供判斷的條件大致如下：
違反法律法規(guī)規(guī)定
目前，《政府采購法實施條例》尚未出臺，使得政府采購合同無效認定的依據(jù)和判斷標準難以完整和細化。
在法規(guī)缺失的情況下，仲裁部門或監(jiān)管部門更多時候是依據(jù)法律效力低的地方性行政規(guī)章，甚至以規(guī)范性文件或政府職能部門紅頭文件作依據(jù)來判定合同的有效性，這一現(xiàn)象在較低層級的監(jiān)管部門表現(xiàn)尤其突出，這給政府采購執(zhí)業(yè)帶來較大的法律風險，極易導致監(jiān)管部門在訴訟中敗訴。
因此，在判斷無效合同時，必須堅持三條"紅線"，第一，有上位法作為依據(jù)；第二，有上位法的授權；第三，以國家利益、公共利益作為基本標準。只有符合上述條件時，在裁判時才可以援引。
違反法律法規(guī)中的強制性規(guī)定
《合同法》立法時，《政府采購法》尚未制定頒布，立法規(guī)制主要適用于民事領域，對政府采購領域基本上沒有顧及，因而是任意法，對其中的強制性規(guī)定限制較少。因此，在判斷政府合同是否有效時，不能單純地、片面地理解《合同法》規(guī)定的合同自治、合同自由。實踐中，政府采購監(jiān)管部門極易陷入這一誤區(qū)，筆者不久前在處理一個政府采購合同爭議案時就有這一情形出現(xiàn)。因此，很多情況下不能單純從《合同法》本身去尋找強制性規(guī)定，也就是說，強制性的規(guī)定，更多時應在特別法中援引。
違反強制性規(guī)定中的效力規(guī)范
即訂立合同一方違反了直接決定合同效力的法律法規(guī)的規(guī)定，包括：第一，即《合同法》第52節(jié)、第53條已明確列舉的違反行為或情形，《政府采購法》第49條、第50條、第73條和《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》第43條、第64條等條款也明確規(guī)定了合同無效的情形；第二，要借助政府采購立法的意圖來判斷。在《合同法》及《政府采購法》等相關法律法規(guī)沒有明確規(guī)定的情況下，要全面考察法律設置這一規(guī)則的目的，即應當判斷法律設置這一規(guī)定，是為了規(guī)范政府采購秩序和行為的需要還是針對具體采購行為而設置的規(guī)范，如果僅出于規(guī)范政府采購流程、行為秩序的需要，實質上未觸及政府采購"三公"原則，不應作為效力性規(guī)范。
認定無效合同遵循三原則
"三公一誠"原則
要遵循政府采購公開透明、公平競爭、公正和誠實信用的原則，這是《政府采購法》立法的出發(fā)點和落腳點，也是判斷政府采購合同是否有效的核心價值標準。公開就是政府采購相關信息要公開透明；公平是指以利益均衡作為價值判斷標準，調(diào)整合同之間的物質利益關系；公正是指依法處理各種關系，不偏私；誠實信用是指政府采購當事人應以善意的方式履行其義務，不得濫用權力及規(guī)避法律或合同規(guī)定的義務。
"三公一誠"在最大限度上體現(xiàn)了國家利益、社會化公共利益的訴求，即以法律保障的形式尊重不特定的多數(shù)人的利益。
合同自由或意思自治原則
合同自由是《民法》和《合同法》的基礎，遵循這一原則的基點在于妥善處理行政規(guī)制與市場有序發(fā)育的關系。只有充分鼓勵合同自由和意思自治，營造一個市場主體充分發(fā)揮作用的良好氛圍，才能有效地促進市場的繁榮和發(fā)展，才能不犧牲社會、經(jīng)濟發(fā)展的活力和效率。政府采購合同無效只是特殊情形，認定無效合同是對超過法律界限的合同行為的一種糾正。
鼓勵交易的原則
政府采購涉及利益主體廣泛，跨越行政、市場兩大領域，但合同的訂立、履行階段應屬于民事領域，更多地要遵循民事法規(guī)制?！逗贤ā泛汀睹穹ㄍ▌t》關于無效民事法律行為的要件上，在保護供應商的合法權利上作了嚴格限制，其立法理念和意圖就是鼓勵合法交易行為。這一原則通過限制政府采購監(jiān)管部門和合同裁判者解除、宣告無效的權力，進而限制解除和宣告無效的行為，達到鼓勵政府采購合法供應商積極參與投標的熱情，為政府采購事業(yè)健康永續(xù)發(fā)展提供不竭動力和源泉。
合同不成立≠合同無效
形式判斷與價值判斷
不成立是指合同沒有完成要約承諾階段，沒有就當事人名稱或姓名和住所、數(shù)量、質量、價款或者報酬，履行的期限、地點和方式、違約責任、爭議解決的辦法等主要條款形成合意。
而無效是價值判斷，是違反了法律行政法規(guī)的強制性規(guī)定的效力性規(guī)定，這一價值判斷是基于當事人合意的內(nèi)容所作出的主觀判斷。
不成立可完善 無效不得生效
合同無效不等于合同不完美。世上沒有盡善盡美的政府采購合同。就像沒有完美無瑕的招標文件、投標文件一樣。
但通常訂立的政府采購合同盡管存在這樣那樣的缺陷或不足，甚至有時合同根本沒有成立，但是當事人雙方可以通過補充協(xié)議的簽訂，或事后履行行為促使合同成立。而無效合同則不然，無效合同不得履行生效規(guī)則，不得通過當事人雙方的事后履行行為，使一個無效違法的行為轉化為有效行為。
能否意思自治有不同
從合同裁決方或政府采購監(jiān)管部門來看，合同不成立與無效合同有較大的區(qū)別。對于民事合同而言，不成立的合同，如果當事人愿意接受這個合同的約束，法院無須干涉，這是當事人意思自治的體現(xiàn)。但對于政府采購合同而言，由于經(jīng)過法定程序，任何一方不得無故或未經(jīng)法定程序隨意中止合同，對于無效政府采購合同，即使當事人愿意受其拘束，但涉及合同的相關部門如工商、政府采購監(jiān)管部門和法院仍有審查的權力和責任，有宣告政府采購合同無效的權力，這是政府采購無效合同的特殊性。
來源： 政府采購信息報
《合同法》對于無效合同的規(guī)制主要體現(xiàn)在：一是第52條規(guī)定，有下列情形之一的，合同無效：①一方以欺詐、協(xié)迫的手段訂立合同，損害國家利益；②惡意串通損害國家、集體或者第三人利益；③以合法形式掩蓋非法目的；④損害社會公共利益；⑤違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。二是第53條規(guī)定，合同中的下列免責條款無效：造成對方人身傷害的；因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的。
政府采購合同在法律適用上從屬于《合同法》，但由于《政府采購法》屬于行政強制法，政采合同又區(qū)別于一般民事合同，具有行政合同色彩。因此，無效政府采購合同的產(chǎn)生情況更加復雜，涉及的法律橫跨行政和市場兩大類。本文試圖對政府采購合同的無效情形進行多層次、多角度分析。
無效合同有四種
以欺詐訂立的合同
所謂欺詐是指故意隱瞞事實真相或者故意告知對方虛假的情況，欺騙對方，誘使對方作出錯誤的意思表示而與之訂立合同。具體在采購實踐中，常見的情形是以虛假的資質、注冊資金、編造業(yè)績、偽造公章、模仿或偽造授權書謀取中標而取得的合同。
經(jīng)惡意串通訂立的合同
惡意串通就是采購當事人相互串通，損害國家利益、社會公共利益和其他當事人的合法權益。包括投標人之間的串通，以及招標人與投標人之間的串通。投標人之間的串通具體表現(xiàn)為：參與投標的供應商之間協(xié)商投標報價、約定中標人、約定部分投標人放棄中標或投標等。
招標人與投標人之間串通表現(xiàn)為：招標人在開標前開啟投標文件并將有關信息泄露給其他投標人；招標人直接或者間接向投標人泄露標底、預算數(shù)額、預算控制價、評委組織人員名單等相關信息；招標人明示或暗示投標人壓低或者抬高投標報價；招標人授意投標人撤換、修改投標文件，招標人明示或暗示投標人為特定投標人中標提供方便；招標人與投標人為謀求特定投標人中標而采取的其他串通行為。
受協(xié)迫訂立的合同
所謂協(xié)迫是指作為人以將要發(fā)生的損害或者以直接實施損害相威脅，使對方當事人產(chǎn)生恐懼，此情形更多體現(xiàn)在采購人以強勢地位，采用下次招標不給予投標機會、在驗收付款上設置障礙相威脅，要求訂立責、權、利不對等的合同或要求分包給利益關系人，或通過招標文件中的格式合同提出招標方免除責任（主要義務），或通過格式條款加重投標人責任或排除投標人主要權利。
以合法形式掩蓋非法目的的合同
就是通過虛假的招標程序和流程來達到謀取訂立合同的目的，或在訂立合同時沒有按招投標實質性要素來約定合同的條款，而是私下另行訂立合同，或搞陰陽兩套合同。
無效情形：部分或全部無效
上述幾種合同無效情形，可分為合同的自始無效（全部無效），即自合同成立時起，就對當事人沒有法律約束力。此外還有合同的部分無效，即指有些合同條款雖然違反了法律規(guī)定，但并不影響其他條款的效力，也可以是量上的部分無效，即合同的標底有一部分在《政府采購法》許可的范圍之外，該部分被確認無效；也可以是質上的無效，即合同中的一個條款或數(shù)個條款被確認無效。
區(qū)分合同是否部分無效時，應把握兩條。第一，如果認定合同的某些條款無效，該部分內(nèi)容與合同的其他內(nèi)容相比較，應當是相對獨立的，具有可分性，這樣，才能使其他部分的效力得到保障，第二，如果合同的目的是違法的，或者背離了《政府采購法》規(guī)定的誠實信用和公平原則的，合同應當全部確認為無效，實踐中這一原則由于政府采購相關法律法規(guī)規(guī)定不完善，難以把握和認定。
合同被確認無效或撤銷后，不能發(fā)生合同履行的法律效力，但并非不產(chǎn)生任何法律后果，相關方要通過返還財產(chǎn)、折價補償損失、追繳財產(chǎn)來承擔應付的法律后果。
無效合同的判斷依據(jù)和標準
判斷政府采購合同的標準和依據(jù)主要看其行為主體、行為內(nèi)容、行為程序是否合法。
可供判斷的條件大致如下：
違反法律法規(guī)規(guī)定
目前，《政府采購法實施條例》尚未出臺，使得政府采購合同無效認定的依據(jù)和判斷標準難以完整和細化。
在法規(guī)缺失的情況下，仲裁部門或監(jiān)管部門更多時候是依據(jù)法律效力低的地方性行政規(guī)章，甚至以規(guī)范性文件或政府職能部門紅頭文件作依據(jù)來判定合同的有效性，這一現(xiàn)象在較低層級的監(jiān)管部門表現(xiàn)尤其突出，這給政府采購執(zhí)業(yè)帶來較大的法律風險，極易導致監(jiān)管部門在訴訟中敗訴。
因此，在判斷無效合同時，必須堅持三條"紅線"，第一，有上位法作為依據(jù)；第二，有上位法的授權；第三，以國家利益、公共利益作為基本標準。只有符合上述條件時，在裁判時才可以援引。
違反法律法規(guī)中的強制性規(guī)定
《合同法》立法時，《政府采購法》尚未制定頒布，立法規(guī)制主要適用于民事領域，對政府采購領域基本上沒有顧及，因而是任意法，對其中的強制性規(guī)定限制較少。因此，在判斷政府合同是否有效時，不能單純地、片面地理解《合同法》規(guī)定的合同自治、合同自由。實踐中，政府采購監(jiān)管部門極易陷入這一誤區(qū)，筆者不久前在處理一個政府采購合同爭議案時就有這一情形出現(xiàn)。因此，很多情況下不能單純從《合同法》本身去尋找強制性規(guī)定，也就是說，強制性的規(guī)定，更多時應在特別法中援引。
違反強制性規(guī)定中的效力規(guī)范
即訂立合同一方違反了直接決定合同效力的法律法規(guī)的規(guī)定，包括：第一，即《合同法》第52節(jié)、第53條已明確列舉的違反行為或情形，《政府采購法》第49條、第50條、第73條和《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》第43條、第64條等條款也明確規(guī)定了合同無效的情形；第二，要借助政府采購立法的意圖來判斷。在《合同法》及《政府采購法》等相關法律法規(guī)沒有明確規(guī)定的情況下，要全面考察法律設置這一規(guī)則的目的，即應當判斷法律設置這一規(guī)定，是為了規(guī)范政府采購秩序和行為的需要還是針對具體采購行為而設置的規(guī)范，如果僅出于規(guī)范政府采購流程、行為秩序的需要，實質上未觸及政府采購"三公"原則，不應作為效力性規(guī)范。
認定無效合同遵循三原則
"三公一誠"原則
要遵循政府采購公開透明、公平競爭、公正和誠實信用的原則，這是《政府采購法》立法的出發(fā)點和落腳點，也是判斷政府采購合同是否有效的核心價值標準。公開就是政府采購相關信息要公開透明；公平是指以利益均衡作為價值判斷標準，調(diào)整合同之間的物質利益關系；公正是指依法處理各種關系，不偏私；誠實信用是指政府采購當事人應以善意的方式履行其義務，不得濫用權力及規(guī)避法律或合同規(guī)定的義務。
"三公一誠"在最大限度上體現(xiàn)了國家利益、社會化公共利益的訴求，即以法律保障的形式尊重不特定的多數(shù)人的利益。
合同自由或意思自治原則
合同自由是《民法》和《合同法》的基礎，遵循這一原則的基點在于妥善處理行政規(guī)制與市場有序發(fā)育的關系。只有充分鼓勵合同自由和意思自治，營造一個市場主體充分發(fā)揮作用的良好氛圍，才能有效地促進市場的繁榮和發(fā)展，才能不犧牲社會、經(jīng)濟發(fā)展的活力和效率。政府采購合同無效只是特殊情形，認定無效合同是對超過法律界限的合同行為的一種糾正。
鼓勵交易的原則
政府采購涉及利益主體廣泛，跨越行政、市場兩大領域，但合同的訂立、履行階段應屬于民事領域，更多地要遵循民事法規(guī)制?！逗贤ā泛汀睹穹ㄍ▌t》關于無效民事法律行為的要件上，在保護供應商的合法權利上作了嚴格限制，其立法理念和意圖就是鼓勵合法交易行為。這一原則通過限制政府采購監(jiān)管部門和合同裁判者解除、宣告無效的權力，進而限制解除和宣告無效的行為，達到鼓勵政府采購合法供應商積極參與投標的熱情，為政府采購事業(yè)健康永續(xù)發(fā)展提供不竭動力和源泉。
合同不成立≠合同無效
形式判斷與價值判斷
不成立是指合同沒有完成要約承諾階段，沒有就當事人名稱或姓名和住所、數(shù)量、質量、價款或者報酬，履行的期限、地點和方式、違約責任、爭議解決的辦法等主要條款形成合意。
而無效是價值判斷，是違反了法律行政法規(guī)的強制性規(guī)定的效力性規(guī)定，這一價值判斷是基于當事人合意的內(nèi)容所作出的主觀判斷。
不成立可完善 無效不得生效
合同無效不等于合同不完美。世上沒有盡善盡美的政府采購合同。就像沒有完美無瑕的招標文件、投標文件一樣。
但通常訂立的政府采購合同盡管存在這樣那樣的缺陷或不足，甚至有時合同根本沒有成立，但是當事人雙方可以通過補充協(xié)議的簽訂，或事后履行行為促使合同成立。而無效合同則不然，無效合同不得履行生效規(guī)則，不得通過當事人雙方的事后履行行為，使一個無效違法的行為轉化為有效行為。
能否意思自治有不同
從合同裁決方或政府采購監(jiān)管部門來看，合同不成立與無效合同有較大的區(qū)別。對于民事合同而言，不成立的合同，如果當事人愿意接受這個合同的約束，法院無須干涉，這是當事人意思自治的體現(xiàn)。但對于政府采購合同而言，由于經(jīng)過法定程序，任何一方不得無故或未經(jīng)法定程序隨意中止合同，對于無效政府采購合同，即使當事人愿意受其拘束，但涉及合同的相關部門如工商、政府采購監(jiān)管部門和法院仍有審查的權力和責任，有宣告政府采購合同無效的權力，這是政府采購無效合同的特殊性。
來源： 政府采購信息報
