關于投標競爭性的幾點思考
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發(fā)布日期：2013年05月07日
《招標投標法》第二十五條規(guī)定：“投標人是響應招標、參加投標競爭的法人或其他組織”。投標人必須具備響應招標和參與投標競爭兩個條件后，才能成為投標人。所謂響應招標，是指潛在投標人獲得招標信息或投標邀請書后，購買招標文件，并編制投標文件，按照招標人的要求參加投標的活動。所謂參與投標競爭，指潛在投標人按照招標文件約定，在規(guī)定時間和地點遞交投標文件，對訂立合同正式提出要約。那么，在實際招標投標活動中，什么是投標競爭？有什么特點？怎樣正確把握和理解投標競爭性？針對這些問題，筆者有以下幾點體會。
一、有關投標競爭性規(guī)定的概述
在國內(nèi)已頒布的法律法規(guī)規(guī)章中，有些部門規(guī)章，如《評標委員會和評標方法暫行辦法》第二十七條、《工程建設項目勘察設計招標投標辦法》第四十八條、《工程建設項目貨物招標投標辦法》第四十一條中大致都提到了“投標競爭”，大致表述為“評標委員會否決不合格投標或者界定為廢標后，因有效投標不足三個使得投標明顯缺乏競爭的，評標委員會可以否決全部投標”。有些省份的地方性法規(guī)也有相關規(guī)定，如《河北省實施〈中華人民共和國招標投標法〉辦法》第三十六條：有下列情形之一的，評標委員會可以否決相應投標：（一）開標時合格投標人不足三個，沒有達到預期的競爭性；《浙江省招標投標條例》第三十五條：評標委員會將認定為廢標的投標排除后，有效投標少于三個，使得投標明顯缺乏競爭的，可以否決全部投標。《山東省實施〈中華人民共和國招標投標法〉辦法》第三十六條：有下列情形之一的，評標委員會可以否決所有投標：合格的投標人不足三個，沒有達到預期競爭性的，等等。
國際上，世界銀行（簡稱“世行”）招標文件中通常規(guī)定借款人可拒絕所有投標（《國際復興開發(fā)銀行貸款和國際開發(fā)協(xié)會信貸采購指南(2006年修改版)》第2.61、2.62條）。拒絕所有投標只有在缺乏有效競爭，或投標書未對招標文件作出實質(zhì)性響應，或投標價大大高于現(xiàn)有預算的情況下才是正當?shù)摹５?，缺乏競爭性不應僅僅以投標人的數(shù)量來確定。如果招標廣告的刊登令人滿意，而所報的價格與市場價格相比是合理的，即使只有一份投標書，招標過程也可以被認為有效；亞洲開發(fā)銀行（簡稱“亞行”）招標文件通常規(guī)定借款人可以拒絕所有投標書（《亞洲開發(fā)銀行貸款采購指南》第2.45、2.46條）。只有在收到的所有投標書都未作出實質(zhì)性響應，或明顯缺乏競爭，或投標價格都大大超出了費用估算的情況下，才可正當?shù)鼐芙^所有投標書。
目前，我國現(xiàn)行法律法規(guī)中涉及“投標競爭性”條款的，屈指可數(shù)，能準確表述的少之又少，此外也沒有更詳細、可操作的標準。而世行和亞行關于“投標競爭”的規(guī)定表述，更為準確，更易于操作。前文的相關表述，說明了國內(nèi)與國際上在投標競爭性的認識上有一定差距，因這種認識的不足，在實際招標投標活動中，因項目投標人不足三家而被廢標（或否決所有投標）的情況日益增多，日益成為大家關注和亟待解決的問題。
二、關于投標競爭性的認識
（一）投標競爭與普通商業(yè)競爭的區(qū)別
經(jīng)濟學上的競爭是指經(jīng)濟主體在市場上為實現(xiàn)自身的經(jīng)濟利益和既定目標而不斷進行的角逐過程，是經(jīng)濟主體為了自己的最大利益而以其他競爭者為競爭對手的爭取交易機會和市場的行為。那么，什么是投標競爭呢？
依據(jù)《招標投標法》規(guī)定，投標人是響應招標、參加投標競爭的法人或其他組織。投標人必須具備響應招標和參與投標競爭兩個條件后，才能成為投標人。所謂投標競爭指潛在投標人按照招標文件約定，在規(guī)定時間和地點遞交投標文件，對訂立合同正式提出要約。投標競爭是商業(yè)競爭的一部分，與普通商業(yè)競爭的基本特征相同，但又與普通的商業(yè)競爭有一定區(qū)別。
首先，競爭貫穿的過程不同。普通商業(yè)競爭貫穿于整個企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營活動的全過程，只要企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營活動存在，其相互間就始終存在競爭。而投標競爭從項目管理學上來看，是針對每個項目（標段或包）來說的，一個項目招投標活動結束，意味著此項目（標段或包）的投標競爭結束，也就是說投標競爭是有時間節(jié)點的。
其次，競爭的規(guī)則不同。普通商業(yè)間競爭，競爭規(guī)則主要由禁止不正當競爭行為、禁止限制競爭行為、禁止壟斷行為等組成，除此之外，沒有更詳細的競爭準則和規(guī)范。只要企業(yè)遵守這些規(guī)定，其競爭方式方法不拘一格，市場主體之間等價、公平地展開競爭。而投標競爭，在遵守普通商業(yè)競爭規(guī)則的基礎上，還要遵守招標文件提出的要求和各種詳細的規(guī)則。招標文件根據(jù)項目性質(zhì)，提出具體詳盡的要求和標準，每個潛在投標人必須嚴格按要求和標準編制投標文件、提交投標文件，才能成為合格的投標競爭者。
再次，投標競爭具有不可更改性。普通商業(yè)間競爭可以在不同時期提出不同的競爭方案，而競爭方案也可以審時度勢來進行更改。對于投標競爭來說就不同了，只要潛在投標競爭者依照招標文件的要求和方法編制并在投標截止時間到達時提交了投標文件，正常情況下其投標文件在投標有效期內(nèi)不能再進行實質(zhì)性修改。
（二）應當怎樣正確認識投標競爭性
所謂參與投標競爭，是指潛在投標人按照招標文件約定，在規(guī)定時間和地點遞交投標文件，對訂立合同正式提出要約。而實際招標投標活動中，應當怎樣正確認識投標競爭性呢？
首先，投標競爭性的有無，在投標截止時間到達之前形成。在一次投標活動中，潛在投標人之間的競爭是秘密的、是非公開的。在正常情況下，對于一個項目（標段或標包）來說，潛在投標人之間相互不知道對方對招標文件的實質(zhì)響應程度和報價底線，編制投標文件既要符合招標文件的要求和標準，保持合理低價，又要保證中標且有利潤。一次投標競爭，在潛在投標人編制投標文件，對招標文件進行實質(zhì)性響應的過程中已形成。也就是說，投標競爭性的有無，在投標截止時間到達之前已形成。
其次，投標競爭性的有無，不應僅僅以投標人的數(shù)量來確定。一次招標投標活動，如果招標廣告的刊登令人滿意，投標文件嚴格按照招標文件實質(zhì)要求和標準進行編寫，而所報的價格與市場價格相比是合理的，即使只有一份投標書，其投標文件也是具有競爭性的，也是有效的，不能簡單地以“投標不足三家，沒有達到預期競爭性”而否決所有投標或宣布為廢標。《進一步規(guī)范機電產(chǎn)品國際招標投標活動有關規(guī)定》第十條規(guī)定：“當投標截止時間到達時，投標人少于三個的可直接進入兩家開標或直接采購程序”，就是對投標競爭性有無的一種肯定。目前，在實際的評標活動中，存在“只要投標不足三家”投標就無競爭性的錯誤認識，致使在“否決所有投標”時出現(xiàn)了一些“冤假錯案”。
三、實際招標投標活動中的幾個問題
（一）兩種“不足三家”的情況應當區(qū)別對待
一種是投標截止時間到達時，所有合格投標人“不足三家”，另一種是開標后，經(jīng)評標委員會評審否決不合格或者界定為廢標后，合格投標人“不足三家”的情況。以上兩種情況應當進行區(qū)別化對待。如果一個項目（標段或標包）招標，截止到投標時間，所有合格投標人不足三家，招標人宣布招標失敗，重新招標，依據(jù)現(xiàn)行的規(guī)定是合法合規(guī)的。這樣做對招標人來說，只是增加了采購成本，延長了采購周期，加大了招標的風險性，但對投標人來說沒有太大的利益損失，這種做法未嘗不可。但第二種情況就不盡然了。第二種情況如果簡單地宣布為招標失敗、重新招標是不妥當?shù)?。首先，開標時對所有投標人的投標函進行了宣讀，對合格投標人來說其投標報價和投標方案已經(jīng)公開，失去了保密性，再投標時合格投標人將處于不利競爭地位，增加了中標的變數(shù)，對合格投標人是不公平的。其次，合格投標人如再次投標，必須重新組織人員研究、編寫標書，必將增加費用。如果放棄二次投標，其人力物力已經(jīng)付出，招標人也無補償措施。這對合格投標人無疑是不公平的。再次，潛在投標人已公開，二次投標時增加了串標、圍標的可能性，不利于招標項目選優(yōu)目標的實現(xiàn)。
（二）評標專家對“投標競爭性”應當有正確性認識
目前，能入選我國各級評標專家?guī)斓膶＜遥瑧敹际瞧鋵I(yè)方面的行家里手，專業(yè)水平較高，但對招投標相關法律法規(guī)的掌握可能就沒那么準確詳盡。雖然各級專家?guī)旖M建時對入庫專家進行了業(yè)務培訓和考核，但還是不能對所有的法律法規(guī)進行逐條講解，致使評標專家對招投標相關規(guī)定不能準確把握，甚至一知半解。甚至有的專家根本不知道有“投標競爭性”相關規(guī)定，更別說是準確理解了。而有些評標專家可能知道“投標競爭性”規(guī)定條款，但能正確理解的或許不多，有些甚至錯誤地理解“因有效投標不足三家使得投標明顯缺乏競爭性的，評標委員會可以否決全部投標”的規(guī)定。一個項目招標能否成功，評標專家的水平高低占很大因素，直接關系到招標人利益。因此，國內(nèi)各級、各類評標專家?guī)煸诮M建時，應當加強對評標專家在招投標相關法律法規(guī)方面的培訓，特別是加強“否決不合格投標”、“否決全部投標”和“廢標”條款準確釋義的培訓。
（三）投標競爭性有無應當經(jīng)評審認定
實際招標投標活動中，評標時不能只因部分投標被否，有效投標人少于三家，而直接認定為缺乏競爭性。一個標書有無競爭性，是需經(jīng)過評標委員會評審才能認定的，不能一概以“有效投標少于三家”而廢標。一次招標投標活動，如果招標廣告的刊登令人滿意，經(jīng)評審投標文件嚴格按照招標文件實質(zhì)要求和標準進行編寫，而所報的價格與市場價格相比是合理的、符合國家規(guī)定取費標準，即使只有一份投標書，其投標文件也是具有競爭性的，也是有效的。某項目在評標時，有一標書未進行實質(zhì)響應而被否，評標委員會直接以合格投標人不足三家而否決所有投標，這種做法也是不合理的?！墩袠送稑朔ā返谒氖l規(guī)定：“評標委員會經(jīng)評審，認為所有投標都不符合招標文件要求的，可以否決所有投標”，如果沒有其他理由，此理由否決所有投標顯然是不充分的。這種做法直接違反了《招標投標法》規(guī)定，一個標書只有在經(jīng)過評委會專家的評審，具有無競爭性的特征時才能被否決。
綜上所述，投標競爭性的有無，在潛在投標人準備投標的過程中已形成，具體招標投標活動中，不能只因合格投標人少于三家，而簡單地認定項目投標無競爭性，不能一味地以“投標不足三家，沒有達到預期競爭性”而否決所有投標或宣布為廢標。競爭性的有無，應經(jīng)評標委員會評審后，才能加以認定。同時，如果要使評標專家準確地把握好投標競爭性的概念，相關部門和評標專家?guī)旖M建部門還應加以配合，對評標專家加強此方面的培訓，這樣才能減少評標活動中“冤假錯案”的發(fā)生。
來源：招標采購管理
一、有關投標競爭性規(guī)定的概述
在國內(nèi)已頒布的法律法規(guī)規(guī)章中，有些部門規(guī)章，如《評標委員會和評標方法暫行辦法》第二十七條、《工程建設項目勘察設計招標投標辦法》第四十八條、《工程建設項目貨物招標投標辦法》第四十一條中大致都提到了“投標競爭”，大致表述為“評標委員會否決不合格投標或者界定為廢標后，因有效投標不足三個使得投標明顯缺乏競爭的，評標委員會可以否決全部投標”。有些省份的地方性法規(guī)也有相關規(guī)定，如《河北省實施〈中華人民共和國招標投標法〉辦法》第三十六條：有下列情形之一的，評標委員會可以否決相應投標：（一）開標時合格投標人不足三個，沒有達到預期的競爭性；《浙江省招標投標條例》第三十五條：評標委員會將認定為廢標的投標排除后，有效投標少于三個，使得投標明顯缺乏競爭的，可以否決全部投標。《山東省實施〈中華人民共和國招標投標法〉辦法》第三十六條：有下列情形之一的，評標委員會可以否決所有投標：合格的投標人不足三個，沒有達到預期競爭性的，等等。
國際上，世界銀行（簡稱“世行”）招標文件中通常規(guī)定借款人可拒絕所有投標（《國際復興開發(fā)銀行貸款和國際開發(fā)協(xié)會信貸采購指南(2006年修改版)》第2.61、2.62條）。拒絕所有投標只有在缺乏有效競爭，或投標書未對招標文件作出實質(zhì)性響應，或投標價大大高于現(xiàn)有預算的情況下才是正當?shù)摹５?，缺乏競爭性不應僅僅以投標人的數(shù)量來確定。如果招標廣告的刊登令人滿意，而所報的價格與市場價格相比是合理的，即使只有一份投標書，招標過程也可以被認為有效；亞洲開發(fā)銀行（簡稱“亞行”）招標文件通常規(guī)定借款人可以拒絕所有投標書（《亞洲開發(fā)銀行貸款采購指南》第2.45、2.46條）。只有在收到的所有投標書都未作出實質(zhì)性響應，或明顯缺乏競爭，或投標價格都大大超出了費用估算的情況下，才可正當?shù)鼐芙^所有投標書。
目前，我國現(xiàn)行法律法規(guī)中涉及“投標競爭性”條款的，屈指可數(shù)，能準確表述的少之又少，此外也沒有更詳細、可操作的標準。而世行和亞行關于“投標競爭”的規(guī)定表述，更為準確，更易于操作。前文的相關表述，說明了國內(nèi)與國際上在投標競爭性的認識上有一定差距，因這種認識的不足，在實際招標投標活動中，因項目投標人不足三家而被廢標（或否決所有投標）的情況日益增多，日益成為大家關注和亟待解決的問題。
二、關于投標競爭性的認識
（一）投標競爭與普通商業(yè)競爭的區(qū)別
經(jīng)濟學上的競爭是指經(jīng)濟主體在市場上為實現(xiàn)自身的經(jīng)濟利益和既定目標而不斷進行的角逐過程，是經(jīng)濟主體為了自己的最大利益而以其他競爭者為競爭對手的爭取交易機會和市場的行為。那么，什么是投標競爭呢？
依據(jù)《招標投標法》規(guī)定，投標人是響應招標、參加投標競爭的法人或其他組織。投標人必須具備響應招標和參與投標競爭兩個條件后，才能成為投標人。所謂投標競爭指潛在投標人按照招標文件約定，在規(guī)定時間和地點遞交投標文件，對訂立合同正式提出要約。投標競爭是商業(yè)競爭的一部分，與普通商業(yè)競爭的基本特征相同，但又與普通的商業(yè)競爭有一定區(qū)別。
首先，競爭貫穿的過程不同。普通商業(yè)競爭貫穿于整個企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營活動的全過程，只要企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營活動存在，其相互間就始終存在競爭。而投標競爭從項目管理學上來看，是針對每個項目（標段或包）來說的，一個項目招投標活動結束，意味著此項目（標段或包）的投標競爭結束，也就是說投標競爭是有時間節(jié)點的。
其次，競爭的規(guī)則不同。普通商業(yè)間競爭，競爭規(guī)則主要由禁止不正當競爭行為、禁止限制競爭行為、禁止壟斷行為等組成，除此之外，沒有更詳細的競爭準則和規(guī)范。只要企業(yè)遵守這些規(guī)定，其競爭方式方法不拘一格，市場主體之間等價、公平地展開競爭。而投標競爭，在遵守普通商業(yè)競爭規(guī)則的基礎上，還要遵守招標文件提出的要求和各種詳細的規(guī)則。招標文件根據(jù)項目性質(zhì)，提出具體詳盡的要求和標準，每個潛在投標人必須嚴格按要求和標準編制投標文件、提交投標文件，才能成為合格的投標競爭者。
再次，投標競爭具有不可更改性。普通商業(yè)間競爭可以在不同時期提出不同的競爭方案，而競爭方案也可以審時度勢來進行更改。對于投標競爭來說就不同了，只要潛在投標競爭者依照招標文件的要求和方法編制并在投標截止時間到達時提交了投標文件，正常情況下其投標文件在投標有效期內(nèi)不能再進行實質(zhì)性修改。
（二）應當怎樣正確認識投標競爭性
所謂參與投標競爭，是指潛在投標人按照招標文件約定，在規(guī)定時間和地點遞交投標文件，對訂立合同正式提出要約。而實際招標投標活動中，應當怎樣正確認識投標競爭性呢？
首先，投標競爭性的有無，在投標截止時間到達之前形成。在一次投標活動中，潛在投標人之間的競爭是秘密的、是非公開的。在正常情況下，對于一個項目（標段或標包）來說，潛在投標人之間相互不知道對方對招標文件的實質(zhì)響應程度和報價底線，編制投標文件既要符合招標文件的要求和標準，保持合理低價，又要保證中標且有利潤。一次投標競爭，在潛在投標人編制投標文件，對招標文件進行實質(zhì)性響應的過程中已形成。也就是說，投標競爭性的有無，在投標截止時間到達之前已形成。
其次，投標競爭性的有無，不應僅僅以投標人的數(shù)量來確定。一次招標投標活動，如果招標廣告的刊登令人滿意，投標文件嚴格按照招標文件實質(zhì)要求和標準進行編寫，而所報的價格與市場價格相比是合理的，即使只有一份投標書，其投標文件也是具有競爭性的，也是有效的，不能簡單地以“投標不足三家，沒有達到預期競爭性”而否決所有投標或宣布為廢標。《進一步規(guī)范機電產(chǎn)品國際招標投標活動有關規(guī)定》第十條規(guī)定：“當投標截止時間到達時，投標人少于三個的可直接進入兩家開標或直接采購程序”，就是對投標競爭性有無的一種肯定。目前，在實際的評標活動中，存在“只要投標不足三家”投標就無競爭性的錯誤認識，致使在“否決所有投標”時出現(xiàn)了一些“冤假錯案”。
三、實際招標投標活動中的幾個問題
（一）兩種“不足三家”的情況應當區(qū)別對待
一種是投標截止時間到達時，所有合格投標人“不足三家”，另一種是開標后，經(jīng)評標委員會評審否決不合格或者界定為廢標后，合格投標人“不足三家”的情況。以上兩種情況應當進行區(qū)別化對待。如果一個項目（標段或標包）招標，截止到投標時間，所有合格投標人不足三家，招標人宣布招標失敗，重新招標，依據(jù)現(xiàn)行的規(guī)定是合法合規(guī)的。這樣做對招標人來說，只是增加了采購成本，延長了采購周期，加大了招標的風險性，但對投標人來說沒有太大的利益損失，這種做法未嘗不可。但第二種情況就不盡然了。第二種情況如果簡單地宣布為招標失敗、重新招標是不妥當?shù)?。首先，開標時對所有投標人的投標函進行了宣讀，對合格投標人來說其投標報價和投標方案已經(jīng)公開，失去了保密性，再投標時合格投標人將處于不利競爭地位，增加了中標的變數(shù)，對合格投標人是不公平的。其次，合格投標人如再次投標，必須重新組織人員研究、編寫標書，必將增加費用。如果放棄二次投標，其人力物力已經(jīng)付出，招標人也無補償措施。這對合格投標人無疑是不公平的。再次，潛在投標人已公開，二次投標時增加了串標、圍標的可能性，不利于招標項目選優(yōu)目標的實現(xiàn)。
（二）評標專家對“投標競爭性”應當有正確性認識
目前，能入選我國各級評標專家?guī)斓膶＜遥瑧敹际瞧鋵I(yè)方面的行家里手，專業(yè)水平較高，但對招投標相關法律法規(guī)的掌握可能就沒那么準確詳盡。雖然各級專家?guī)旖M建時對入庫專家進行了業(yè)務培訓和考核，但還是不能對所有的法律法規(guī)進行逐條講解，致使評標專家對招投標相關規(guī)定不能準確把握，甚至一知半解。甚至有的專家根本不知道有“投標競爭性”相關規(guī)定，更別說是準確理解了。而有些評標專家可能知道“投標競爭性”規(guī)定條款，但能正確理解的或許不多，有些甚至錯誤地理解“因有效投標不足三家使得投標明顯缺乏競爭性的，評標委員會可以否決全部投標”的規(guī)定。一個項目招標能否成功，評標專家的水平高低占很大因素，直接關系到招標人利益。因此，國內(nèi)各級、各類評標專家?guī)煸诮M建時，應當加強對評標專家在招投標相關法律法規(guī)方面的培訓，特別是加強“否決不合格投標”、“否決全部投標”和“廢標”條款準確釋義的培訓。
（三）投標競爭性有無應當經(jīng)評審認定
實際招標投標活動中，評標時不能只因部分投標被否，有效投標人少于三家，而直接認定為缺乏競爭性。一個標書有無競爭性，是需經(jīng)過評標委員會評審才能認定的，不能一概以“有效投標少于三家”而廢標。一次招標投標活動，如果招標廣告的刊登令人滿意，經(jīng)評審投標文件嚴格按照招標文件實質(zhì)要求和標準進行編寫，而所報的價格與市場價格相比是合理的、符合國家規(guī)定取費標準，即使只有一份投標書，其投標文件也是具有競爭性的，也是有效的。某項目在評標時，有一標書未進行實質(zhì)響應而被否，評標委員會直接以合格投標人不足三家而否決所有投標，這種做法也是不合理的?！墩袠送稑朔ā返谒氖l規(guī)定：“評標委員會經(jīng)評審，認為所有投標都不符合招標文件要求的，可以否決所有投標”，如果沒有其他理由，此理由否決所有投標顯然是不充分的。這種做法直接違反了《招標投標法》規(guī)定，一個標書只有在經(jīng)過評委會專家的評審，具有無競爭性的特征時才能被否決。
綜上所述，投標競爭性的有無，在潛在投標人準備投標的過程中已形成，具體招標投標活動中，不能只因合格投標人少于三家，而簡單地認定項目投標無競爭性，不能一味地以“投標不足三家，沒有達到預期競爭性”而否決所有投標或宣布為廢標。競爭性的有無，應經(jīng)評標委員會評審后，才能加以認定。同時，如果要使評標專家準確地把握好投標競爭性的概念，相關部門和評標專家?guī)旖M建部門還應加以配合，對評標專家加強此方面的培訓，這樣才能減少評標活動中“冤假錯案”的發(fā)生。
來源：招標采購管理
