財政法制機構(gòu)參與政采爭議審理觸及哪些問題
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發(fā)布日期：2013年05月21日
■ 黃民錦
現(xiàn)行政府采購對供應(yīng)商的救濟渠道有兩個：一個是信訪，受理部門為紀(jì)檢監(jiān)察或財政部門內(nèi)設(shè)法制機構(gòu)；另一個是行政救濟。后者具體分為兩個層次：第一層次為澄清、質(zhì)疑，對象為代理機構(gòu)、采購人；第二層次為投訴、行政復(fù)議、行政訴訟，對象為財政部門（具體分工又細分為政府采購監(jiān)管機構(gòu)和法制機構(gòu)）和法院。政府采購爭議案件的審理是針對行政救濟的第二層次而言。由于目前政府采購相關(guān)法律法規(guī)尚未完善，對財政法制機構(gòu)參與審理政府采購爭議案件沒有明確規(guī)定，由此引發(fā)了一些需要從理論和實踐層面破解的問題。筆者擬對這些問題進行梳理，并期待能引發(fā)業(yè)內(nèi)同行更多的關(guān)注和思考。
問題一：財政法制機構(gòu)該不該介入政府采購爭議案件的處理？
目前，政府采購相關(guān)法律法規(guī)僅對財政部門處理政府采購?fù)对V進行了必要的規(guī)定，但未對財政內(nèi)部相關(guān)機構(gòu)的職責(zé)分工進行明確或界定。在此情況下，各地做法不一：有的以紅頭文件形式規(guī)定財政機關(guān)內(nèi)部操作規(guī)程，明確財政機關(guān)政府采購監(jiān)管機構(gòu)和法制機構(gòu)職責(zé)分工；有的雖沒有制定財政機構(gòu)內(nèi)部操作規(guī)程但實際工作中也需經(jīng)法制機構(gòu)審查。但大多數(shù)地區(qū)尤其是省以下財政部門，由于未單獨設(shè)立法制機構(gòu)，法律專業(yè)人員配備不到位，不需法制機構(gòu)審查。
對于財政法制機構(gòu)是否應(yīng)介入政府采購爭議案件審理，有兩種不同的理解。
一種意見認(rèn)為，從財政部門法制機構(gòu)設(shè)置現(xiàn)狀和人員配備來講，省級財政部門單獨設(shè)置法規(guī)部門的不多，仍有部分省未設(shè)立法律顧問室，省以下市縣財政部門大多數(shù)未單獨設(shè)置專門法制機構(gòu)，財政部門缺乏熟悉政府采購專業(yè)的法律人才，即使是通過政府采購實行外購服務(wù)，聘請了專門法律顧問，但既熟悉政府采購理論、法律，又熟悉政府采購實踐的法律專才可謂鳳毛麟角。既然法無明文規(guī)定，為了提高行政效能，法制機構(gòu)不需事前介入政府采購爭議案件，如果出現(xiàn)行政復(fù)議和行政訴訟，再聘請經(jīng)驗豐富的律師代理行政復(fù)議和行政訴訟的申辯。
另一種意見則認(rèn)為政府采購連接政府與市場，需要通過法律來規(guī)范其行為，聘請律師或由法制機構(gòu)作為相對獨立的第三方對政府采購爭議案件進行審理，是必要的，是維護政府采購制度公信力的要求。
問題二：是進行程序性審查，還是對程序及實體全面審理？
實踐中，一些法制機構(gòu)介入政府采購采購爭議案件處理僅就處理的程序即處理決定的格式、組織質(zhì)詢、質(zhì)證會的組織形式和書面調(diào)查的合法合規(guī)性等進行審查，并未就違法違規(guī)行為、事實依據(jù)、適用法律法規(guī)條款正確與否進行實體性審查，這主要是基于對政府采購監(jiān)管機構(gòu)的信任和限于法制機構(gòu)力量不足的現(xiàn)狀。
筆者認(rèn)為，程序合法性審查固然重要，但實體性審查不能忽視，就目前政府采購工作現(xiàn)狀而言，程序相對規(guī)范，但具體操作過程中漏洞、不規(guī)范行為并不少見，加強對政府采購全程實質(zhì)性的監(jiān)督審查，是遵循政府采購“三公一誠”原則和提高社會各界政府采購認(rèn)同度的現(xiàn)實要求。
問題三：是僅就投訴事項審查，還是就采購文件、采購過程、采購結(jié)果進行全過程審查？
一種意見認(rèn)為，應(yīng)就供應(yīng)商投訴事項逐項一一對應(yīng)進行審查，即所謂的就事論事。此做法可集中精力、針對性強、工作效率高，但缺陷是缺乏系統(tǒng)性、科學(xué)性、完整性。
另一種意見則認(rèn)為，政府采購是一項系統(tǒng)工程，涉及面廣、政策性強，“人”與“事”交織在一起，難以人為分割。《政府采購供應(yīng)商投訴處理辦法》（財政部令第20號，以下簡稱“20號令”）第七條明確規(guī)定，供應(yīng)商認(rèn)為采購文件、采購過程評標(biāo)組織、中標(biāo)或成交結(jié)果使自己的合法權(quán)益受到損害的，可向財政部門提起投訴。采購文件、采購過程、采購結(jié)果構(gòu)成一個整體，密不可分。一般而言，供應(yīng)商質(zhì)疑和投訴事項均與上述三方面相關(guān)，要截然進行分離，從法理、學(xué)理及實證三個方面均較難把握和操作，不能簡單地就案論案，應(yīng)充分理解申請人訴求背后的實體利益，盡力解決申請人的合理訴求，就采購文件、采購過程、采購結(jié)果進行認(rèn)真、系統(tǒng)核查和審理，讓合法供應(yīng)商在每個爭議案件中都能受到公平對待。更重要的是通過對政府采購爭議案件的處理，發(fā)現(xiàn)總結(jié)出基礎(chǔ)性、體制性問題，并予以分類研究解決。
問題四：如何認(rèn)定參與所投訴政府采購活動的供應(yīng)商？
20號令第十條規(guī)定，“投訴人提起投訴應(yīng)當(dāng)符合下列條件：（一）投訴人是參與所投訴政府采購活動的供應(yīng)商……”，但目前政府采購的相關(guān)法律法規(guī)并未對何為“參與所投訴政府采購活動的供應(yīng)商”作出明確界定。政府采購供應(yīng)商、代理機構(gòu)、采購人、監(jiān)管機構(gòu)、法制機構(gòu)從不同角度有各自理解和認(rèn)識，這極不利于維護政府采購活動的規(guī)范，確保采購行為的公平正義。
例如，某地區(qū)曾發(fā)生這樣的案例：某供應(yīng)商因已繳納投標(biāo)保證金，但因銀行系統(tǒng)原因?qū)е峦稑?biāo)保證金未能在投標(biāo)截止時間前一個工作日下班前到賬，結(jié)果該供應(yīng)商的投標(biāo)被判為無效投標(biāo)。此后，在爭議處理過程中，該供應(yīng)商不服財政部門處理決定，依法向上級財政部門申請了行政復(fù)議。然而，在處理行政復(fù)議的過程中，對該供應(yīng)商是否具有投訴資格問題產(chǎn)生了不同的認(rèn)識。
以實務(wù)部門為代表的意見認(rèn)為，招標(biāo)文件要求供應(yīng)商遞交投標(biāo)保證金并確保到賬的截止時間，申請人遞交的投標(biāo)保證金未在招標(biāo)文件規(guī)定的時間內(nèi)到賬，按照《政府采購貨物和服務(wù)招投標(biāo)管理辦法》（財政部第18號令）第三十六條“投標(biāo)人投標(biāo)時，應(yīng)當(dāng)按招標(biāo)文件要求交納投標(biāo)保證金”，第五十四條“評標(biāo)應(yīng)當(dāng)遵循下列工作程序：（一）投標(biāo)文件初審。對投標(biāo)保證金等進行審查，以確定投標(biāo)供應(yīng)商是否具備投標(biāo)資格”，以及第五十六條“應(yīng)交未交投標(biāo)保證金的……”的規(guī)定，供應(yīng)商不具備投標(biāo)資格。依據(jù)20號令第十條，申請人不具備提起投訴資格。
而以法制機構(gòu)為代表的意見則認(rèn)為，政府采購活動起于項目立項評估或預(yù)算的審核下達，止于采購項目交付使用或退付質(zhì)量保證金，政府采購法律法規(guī)范及調(diào)整涵蓋上述各個環(huán)節(jié)。本案中，申請人所在的公司的投標(biāo)保證金沒有在規(guī)定時間之前到賬，但申請人購買了招標(biāo)文件，交納了投標(biāo)保證金，遞交了投標(biāo)文件，并且已經(jīng)進入評委評標(biāo)階段。不可否認(rèn)這些都是采購過程中的環(huán)節(jié)，申請人與采購項目已經(jīng)發(fā)生實質(zhì)性的聯(lián)系。20號令第七條規(guī)定：“供應(yīng)商認(rèn)為采購文件、采購過程、中標(biāo)和成交結(jié)果使自己的合法權(quán)益受到損害的，應(yīng)當(dāng)依法向采購人、采購代理機構(gòu)提出質(zhì)疑。對采購人、采購代理機構(gòu)的質(zhì)疑答復(fù)不滿意，或者采購人、采購代理機構(gòu)未在規(guī)定期限內(nèi)作出答復(fù)的，供應(yīng)商可以在答復(fù)期滿后15個工作日內(nèi)向財政部門提起投訴?！币虼?，嚴(yán)格地講，只要供應(yīng)商參加了政府采購中的一個環(huán)節(jié)，就可以被認(rèn)定為參與政府采購活動的供應(yīng)商。
來源：中國政府采購報
現(xiàn)行政府采購對供應(yīng)商的救濟渠道有兩個：一個是信訪，受理部門為紀(jì)檢監(jiān)察或財政部門內(nèi)設(shè)法制機構(gòu)；另一個是行政救濟。后者具體分為兩個層次：第一層次為澄清、質(zhì)疑，對象為代理機構(gòu)、采購人；第二層次為投訴、行政復(fù)議、行政訴訟，對象為財政部門（具體分工又細分為政府采購監(jiān)管機構(gòu)和法制機構(gòu)）和法院。政府采購爭議案件的審理是針對行政救濟的第二層次而言。由于目前政府采購相關(guān)法律法規(guī)尚未完善，對財政法制機構(gòu)參與審理政府采購爭議案件沒有明確規(guī)定，由此引發(fā)了一些需要從理論和實踐層面破解的問題。筆者擬對這些問題進行梳理，并期待能引發(fā)業(yè)內(nèi)同行更多的關(guān)注和思考。
問題一：財政法制機構(gòu)該不該介入政府采購爭議案件的處理？
目前，政府采購相關(guān)法律法規(guī)僅對財政部門處理政府采購?fù)对V進行了必要的規(guī)定，但未對財政內(nèi)部相關(guān)機構(gòu)的職責(zé)分工進行明確或界定。在此情況下，各地做法不一：有的以紅頭文件形式規(guī)定財政機關(guān)內(nèi)部操作規(guī)程，明確財政機關(guān)政府采購監(jiān)管機構(gòu)和法制機構(gòu)職責(zé)分工；有的雖沒有制定財政機構(gòu)內(nèi)部操作規(guī)程但實際工作中也需經(jīng)法制機構(gòu)審查。但大多數(shù)地區(qū)尤其是省以下財政部門，由于未單獨設(shè)立法制機構(gòu)，法律專業(yè)人員配備不到位，不需法制機構(gòu)審查。
對于財政法制機構(gòu)是否應(yīng)介入政府采購爭議案件審理，有兩種不同的理解。
一種意見認(rèn)為，從財政部門法制機構(gòu)設(shè)置現(xiàn)狀和人員配備來講，省級財政部門單獨設(shè)置法規(guī)部門的不多，仍有部分省未設(shè)立法律顧問室，省以下市縣財政部門大多數(shù)未單獨設(shè)置專門法制機構(gòu)，財政部門缺乏熟悉政府采購專業(yè)的法律人才，即使是通過政府采購實行外購服務(wù)，聘請了專門法律顧問，但既熟悉政府采購理論、法律，又熟悉政府采購實踐的法律專才可謂鳳毛麟角。既然法無明文規(guī)定，為了提高行政效能，法制機構(gòu)不需事前介入政府采購爭議案件，如果出現(xiàn)行政復(fù)議和行政訴訟，再聘請經(jīng)驗豐富的律師代理行政復(fù)議和行政訴訟的申辯。
另一種意見則認(rèn)為政府采購連接政府與市場，需要通過法律來規(guī)范其行為，聘請律師或由法制機構(gòu)作為相對獨立的第三方對政府采購爭議案件進行審理，是必要的，是維護政府采購制度公信力的要求。
問題二：是進行程序性審查，還是對程序及實體全面審理？
實踐中，一些法制機構(gòu)介入政府采購采購爭議案件處理僅就處理的程序即處理決定的格式、組織質(zhì)詢、質(zhì)證會的組織形式和書面調(diào)查的合法合規(guī)性等進行審查，并未就違法違規(guī)行為、事實依據(jù)、適用法律法規(guī)條款正確與否進行實體性審查，這主要是基于對政府采購監(jiān)管機構(gòu)的信任和限于法制機構(gòu)力量不足的現(xiàn)狀。
筆者認(rèn)為，程序合法性審查固然重要，但實體性審查不能忽視，就目前政府采購工作現(xiàn)狀而言，程序相對規(guī)范，但具體操作過程中漏洞、不規(guī)范行為并不少見，加強對政府采購全程實質(zhì)性的監(jiān)督審查，是遵循政府采購“三公一誠”原則和提高社會各界政府采購認(rèn)同度的現(xiàn)實要求。
問題三：是僅就投訴事項審查，還是就采購文件、采購過程、采購結(jié)果進行全過程審查？
一種意見認(rèn)為，應(yīng)就供應(yīng)商投訴事項逐項一一對應(yīng)進行審查，即所謂的就事論事。此做法可集中精力、針對性強、工作效率高，但缺陷是缺乏系統(tǒng)性、科學(xué)性、完整性。
另一種意見則認(rèn)為，政府采購是一項系統(tǒng)工程，涉及面廣、政策性強，“人”與“事”交織在一起，難以人為分割。《政府采購供應(yīng)商投訴處理辦法》（財政部令第20號，以下簡稱“20號令”）第七條明確規(guī)定，供應(yīng)商認(rèn)為采購文件、采購過程評標(biāo)組織、中標(biāo)或成交結(jié)果使自己的合法權(quán)益受到損害的，可向財政部門提起投訴。采購文件、采購過程、采購結(jié)果構(gòu)成一個整體，密不可分。一般而言，供應(yīng)商質(zhì)疑和投訴事項均與上述三方面相關(guān)，要截然進行分離，從法理、學(xué)理及實證三個方面均較難把握和操作，不能簡單地就案論案，應(yīng)充分理解申請人訴求背后的實體利益，盡力解決申請人的合理訴求，就采購文件、采購過程、采購結(jié)果進行認(rèn)真、系統(tǒng)核查和審理，讓合法供應(yīng)商在每個爭議案件中都能受到公平對待。更重要的是通過對政府采購爭議案件的處理，發(fā)現(xiàn)總結(jié)出基礎(chǔ)性、體制性問題，并予以分類研究解決。
問題四：如何認(rèn)定參與所投訴政府采購活動的供應(yīng)商？
20號令第十條規(guī)定，“投訴人提起投訴應(yīng)當(dāng)符合下列條件：（一）投訴人是參與所投訴政府采購活動的供應(yīng)商……”，但目前政府采購的相關(guān)法律法規(guī)并未對何為“參與所投訴政府采購活動的供應(yīng)商”作出明確界定。政府采購供應(yīng)商、代理機構(gòu)、采購人、監(jiān)管機構(gòu)、法制機構(gòu)從不同角度有各自理解和認(rèn)識，這極不利于維護政府采購活動的規(guī)范，確保采購行為的公平正義。
例如，某地區(qū)曾發(fā)生這樣的案例：某供應(yīng)商因已繳納投標(biāo)保證金，但因銀行系統(tǒng)原因?qū)е峦稑?biāo)保證金未能在投標(biāo)截止時間前一個工作日下班前到賬，結(jié)果該供應(yīng)商的投標(biāo)被判為無效投標(biāo)。此后，在爭議處理過程中，該供應(yīng)商不服財政部門處理決定，依法向上級財政部門申請了行政復(fù)議。然而，在處理行政復(fù)議的過程中，對該供應(yīng)商是否具有投訴資格問題產(chǎn)生了不同的認(rèn)識。
以實務(wù)部門為代表的意見認(rèn)為，招標(biāo)文件要求供應(yīng)商遞交投標(biāo)保證金并確保到賬的截止時間，申請人遞交的投標(biāo)保證金未在招標(biāo)文件規(guī)定的時間內(nèi)到賬，按照《政府采購貨物和服務(wù)招投標(biāo)管理辦法》（財政部第18號令）第三十六條“投標(biāo)人投標(biāo)時，應(yīng)當(dāng)按招標(biāo)文件要求交納投標(biāo)保證金”，第五十四條“評標(biāo)應(yīng)當(dāng)遵循下列工作程序：（一）投標(biāo)文件初審。對投標(biāo)保證金等進行審查，以確定投標(biāo)供應(yīng)商是否具備投標(biāo)資格”，以及第五十六條“應(yīng)交未交投標(biāo)保證金的……”的規(guī)定，供應(yīng)商不具備投標(biāo)資格。依據(jù)20號令第十條，申請人不具備提起投訴資格。
而以法制機構(gòu)為代表的意見則認(rèn)為，政府采購活動起于項目立項評估或預(yù)算的審核下達，止于采購項目交付使用或退付質(zhì)量保證金，政府采購法律法規(guī)范及調(diào)整涵蓋上述各個環(huán)節(jié)。本案中，申請人所在的公司的投標(biāo)保證金沒有在規(guī)定時間之前到賬，但申請人購買了招標(biāo)文件，交納了投標(biāo)保證金，遞交了投標(biāo)文件，并且已經(jīng)進入評委評標(biāo)階段。不可否認(rèn)這些都是采購過程中的環(huán)節(jié)，申請人與采購項目已經(jīng)發(fā)生實質(zhì)性的聯(lián)系。20號令第七條規(guī)定：“供應(yīng)商認(rèn)為采購文件、采購過程、中標(biāo)和成交結(jié)果使自己的合法權(quán)益受到損害的，應(yīng)當(dāng)依法向采購人、采購代理機構(gòu)提出質(zhì)疑。對采購人、采購代理機構(gòu)的質(zhì)疑答復(fù)不滿意，或者采購人、采購代理機構(gòu)未在規(guī)定期限內(nèi)作出答復(fù)的，供應(yīng)商可以在答復(fù)期滿后15個工作日內(nèi)向財政部門提起投訴?！币虼?，嚴(yán)格地講，只要供應(yīng)商參加了政府采購中的一個環(huán)節(jié)，就可以被認(rèn)定為參與政府采購活動的供應(yīng)商。
來源：中國政府采購報
