試論統(tǒng)一的政府采購立法
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發(fā)布日期：2013年06月08日
一、我國《政府采購法》實施現(xiàn)狀
在我國政府采購領(lǐng)域，由《政府采購法》和《招標(biāo)投標(biāo)法》兩部法律進(jìn)行規(guī)范，具體體現(xiàn)在：《政府采購法》第二條規(guī)定：“本法所稱政府采購，是指各級國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和團(tuán)體組織，使用財政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內(nèi)的或者采購限額標(biāo)準(zhǔn)以上的貨物、工程和服務(wù)的行為”。此條確定了政府采購工程由《政府采購法》予以規(guī)范，但同時《政府采購法》第四條明確規(guī)定：“政府采購工程進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)的，適用招標(biāo)投標(biāo)法”。在實踐操作中，有的政府采購工程均按照《招標(biāo)投標(biāo)法》進(jìn)行，使得一些工程采購游離于《政府采購法》之外。
立法者似乎要扭轉(zhuǎn)這一局面，于是在《政府采購法實施條例》（征求意見稿）第五條中規(guī)定：“政府采購進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)的，適用招標(biāo)投標(biāo)法，但招標(biāo)投標(biāo)法沒有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)適用政府采購法”。這就造成了工程招投標(biāo)同時適用《政府采購法》和《招投投標(biāo)法》的局面，而兩法在諸多方面存在不同，交叉適用會造成混亂。
這種沖突首先體現(xiàn)在規(guī)范主體和適用范圍上，《政府采購法》規(guī)范的主體是使用財政性資金的國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和團(tuán)體組織，從這方面我們可以說《政府采購法》是主體法，規(guī)范特定主體的采購行為。而《招標(biāo)投標(biāo)法》是規(guī)范在中華人民共和國境內(nèi)進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)活動并對招標(biāo)、投標(biāo)、開標(biāo)、評標(biāo)和定標(biāo)等程序進(jìn)行了規(guī)定，不難看出《招標(biāo)投標(biāo)法》是側(cè)重程序的，是一部程序法。《招標(biāo)投標(biāo)法》主要規(guī)范的是建設(shè)工程領(lǐng)域，不論是事業(yè)單位、私營企業(yè)的工程招投標(biāo)還是政府部門（公共部門）的建設(shè)工程招投標(biāo)，都應(yīng)當(dāng)適用《招標(biāo)投標(biāo)法》。而《政府采購法》規(guī)范的是政府部門采購工程建設(shè)、貨物和服務(wù)三方面，兩者的側(cè)重不一樣。
其次，體現(xiàn)在監(jiān)管主體方面，《政府采購法》規(guī)定各級人民政府財政部門是監(jiān)管主體，而《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》規(guī)定發(fā)展與改革部門為綜合領(lǐng)導(dǎo)部門，雖改變了之前招標(biāo)投標(biāo)領(lǐng)域多部門負(fù)責(zé)監(jiān)管的局面，有一定進(jìn)步之處，但仍未改變兩部法律監(jiān)管主體不一致的情形。
再次，體現(xiàn)在法律責(zé)任方面，《招標(biāo)投標(biāo)法》更多的是強(qiáng)調(diào)民事責(zé)任，而《政府采購法》規(guī)范的是政府采購行為，強(qiáng)調(diào)的是行政責(zé)任。僅是針對供應(yīng)商以行賄謀取中標(biāo)，《政府采購法》規(guī)定處以采購金額千分之五以上千分之十以下的罰款，列入不良行為記錄名單，在一至三年內(nèi)禁止參加政府采購活動，而《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定的是，由有關(guān)行政監(jiān)督部門取消其一年至二年內(nèi)參加依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目的投標(biāo)資格?？煽闯鰞煞ǖ囊?guī)定是不同的，對如何適用則產(chǎn)生了爭議。
此外，兩部法律在自然人投標(biāo)資格方面、定標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)方面、廢標(biāo)規(guī)定和采購方式上亦存在不一致的地方，此處不再贅述。
二、兩法并存的歷史淵源
西方國家及國際組織一般的做法是將招標(biāo)投標(biāo)作為《政府采購法》的一個環(huán)節(jié)納入到《政府采購法》中予以規(guī)制，西方的政府采購可追溯到1782年，英國設(shè)立了皇家文具公用局，以公開招標(biāo)的形式采購政府各部門所需的辦公用品。招標(biāo)投標(biāo)也是伴隨著政府采購而出現(xiàn)的，因為政府和公共部門的采購開支主要來源于公民的賦稅，所以必須以一種特別的采購方式來盡量節(jié)省開支，以實現(xiàn)最大限度的透明和公開，提高效率，而招投標(biāo)方式就是這樣一種體現(xiàn)公開、公正、公平競爭和效率的方式，紛紛被納入到國際組織和各國的《政府采購法》當(dāng)中，因此法治國家一般都要求通過招標(biāo)的方式進(jìn)行政府采購，在政府采購制度中也往往規(guī)定了招標(biāo)投標(biāo)的程序。
在我國，《招標(biāo)投標(biāo)法》先于《政府采購法》制定。《招標(biāo)投標(biāo)法》將招標(biāo)投標(biāo)作為突破口來規(guī)范建筑市場。國內(nèi)建筑業(yè)招標(biāo)于1981年在深圳試行，進(jìn)而推廣至全國各地，各地開始推行建設(shè)工程項目的公開招標(biāo)，2000年《招標(biāo)投標(biāo)法》正式施行。而在西方具有200多年歷史的政府采購制度，我國只是在近十幾年才開始嘗試和推行。1995 年我國開始政府采購制度的試點(diǎn)工作，1996年開始進(jìn)行政府采購制度改革。政府采購立法的目的主要是以規(guī)范政府采購行為，加強(qiáng)財政支出管理，提高政府采購資金的使用效益。隨著試點(diǎn)工作有序有效地推進(jìn)，政府采購資金逐年大幅增長，政府采購規(guī)模迅速擴(kuò)大，同時各種政府采購規(guī)章制度逐步完善，政府采購制度在政治、經(jīng)濟(jì)、社會生活中發(fā)揮的作用越來越重要，這樣將逐步完善的政府采購規(guī)章制度上升到法律成為了一種現(xiàn)實必要。2002 年出臺的《政府采購法》對政府采購做了全面規(guī)定，工程采購招標(biāo)也不可避免地成為其構(gòu)成部分，進(jìn)而形成了政府采購分散立法之現(xiàn)實。
三、其他國家或地區(qū)的政府采購法律體制
其他國家的招標(biāo)投標(biāo)法的立法模式有兩種：一是單獨(dú)立法，頒布獨(dú)立的招標(biāo)投標(biāo)法；另一種是在政府采購法中規(guī)定招標(biāo)投標(biāo)制度。采用單獨(dú)立法的國家很少，主要是埃及和科威特，頒布有《公共招標(biāo)法》，都是只規(guī)范政府的招標(biāo)項目。觀察其他國家或地區(qū)的政府采購法律制度，招標(biāo)投標(biāo)僅作為政府的一種采購方式，采取的是在政府采購法律法規(guī)中規(guī)定招標(biāo)投標(biāo)程序，不另行單獨(dú)設(shè)立招標(biāo)投標(biāo)法律法規(guī)。例如美國的《聯(lián)邦采購法規(guī)》、韓國的《政府作為采購合同一方當(dāng)事人的法令》（也稱政府采購法）等，還有我國臺灣地區(qū)的《政府采購法》都詳細(xì)規(guī)定了招標(biāo)投標(biāo)程序。這種立法的基本理念是：政府采購的資金來源于賦稅，為了保證政府資金的有效使用和程序的公開透明，需要引入競爭性機(jī)制（招投標(biāo)程序）來監(jiān)督政府。而對非政府采購行為，無需立法干預(yù)，因為他們有權(quán)自由支配并會合理使用他們的資金。
不僅是其他國家和地區(qū)采取在政府采購法中規(guī)定招投標(biāo)制度，國際政府采購規(guī)則也是采取該種形式：世界貿(mào)易組織WTO框架下的《政府采購協(xié)議》（Government Procurement Agreement，下文簡稱GPA）要求一般情況下應(yīng)當(dāng)通過招標(biāo)進(jìn)行政府采購；《歐盟采購指令》是適用于歐共體范圍內(nèi)的公共采購主要規(guī)則，該指令規(guī)定了公共采購的招標(biāo)程序；《國際復(fù)興開發(fā)銀行貸款和國際開發(fā)協(xié)會信貸采購指南》規(guī)定了世界銀行貸款項目采購可以采用的方法，當(dāng)然一般情況下應(yīng)當(dāng)采用國際競爭性招標(biāo)(ICB）進(jìn)行采購，并且具體規(guī)定了招標(biāo)的程序，聯(lián)合國貿(mào)易法委員會《貨物、工程和服務(wù)采購示范法立法指南》要求在一般情況下以招標(biāo)方式進(jìn)行采購。
四、兩法應(yīng)如何協(xié)調(diào)——建立公共政府采購法律體制
兩法并存產(chǎn)生的系列沖突，給理論和實務(wù)帶來了新課題：如何協(xié)調(diào)兩法的關(guān)系。學(xué)界對此眾說紛紜，主要有以下：
湖南師范大學(xué)法學(xué)院院長肖北庚主張應(yīng)當(dāng)將《招標(biāo)投標(biāo)法》并入到《政府采購法》中，一般的招標(biāo)投標(biāo)活動政府不應(yīng)干預(yù)，應(yīng)交付市場解決，指出招標(biāo)投標(biāo)方式作為《政府采購法》的強(qiáng)行法律規(guī)范，并不排斥和禁止其他非政府采購主體援引并踐行其規(guī)則。
南開大學(xué)法學(xué)院教授何紅鋒認(rèn)為兩法發(fā)展趨勢應(yīng)當(dāng)為：方案一，廢除《招標(biāo)投標(biāo)法》，將《招標(biāo)投標(biāo)法》的主要內(nèi)容作為《政府采購法》的組成部分；方案二，將《招標(biāo)投標(biāo)法》作為《政府采購法》的特別法處理，但《招標(biāo)投標(biāo)法》的調(diào)整范圍僅限于財政性投資項目的招標(biāo)投標(biāo)。
清華大學(xué)公共管理學(xué)院教授于安提出《招標(biāo)投標(biāo)法》比《政府采購法》適用范圍廣，如果從取消《招標(biāo)投標(biāo)法》的角度進(jìn)行兩法合并將使一般意義上的招標(biāo)投標(biāo)活動失去基本法律依據(jù)，而只剩下政府采購的招標(biāo)投標(biāo)不利于國家合同制度的發(fā)展，主張將《招標(biāo)投標(biāo)法》并入《政府采購法》的觀點(diǎn)過于狹隘，忽視了招標(biāo)投標(biāo)具有一般合同訂立方式的屬性。但同時提出使用財政性資金的建設(shè)工程項目如果在主體上納入集中采購目錄或者達(dá)到采購限額標(biāo)準(zhǔn)三方面都符合《政府采購法》的要求，就應(yīng)當(dāng)屬于政府采購的工程范疇，將這部分內(nèi)容從《招標(biāo)投標(biāo)法》中劃分出來適用于《政府采購法》就是合法的、必要的。
財政部財政科學(xué)研究所研究員高小萍提議就兩法交叉點(diǎn)制定專門的管理辦法，解決政府采購工程的法律適用問題，可以參考《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》，就政府采購工程的性質(zhì)、特點(diǎn)專門制定《政府采購工程招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》或合并制定《政府采購工程、貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》，作為政府采購法律體系的組成部分。
綜述學(xué)者的觀點(diǎn)，大家對《招標(biāo)投標(biāo)法》和《政府采購法》沖突交叉的部分（即政府采購工程招投標(biāo)這部分）是否應(yīng)當(dāng)納入《政府采購法》中存在異議，不論是將《招標(biāo)投標(biāo)法》全部或者部分并入《政府采購法》,還是制定新的法律規(guī)定對政府采購工程招標(biāo)活動進(jìn)行規(guī)范,其實質(zhì)都是要將政府采購招投標(biāo)與私人招投標(biāo)區(qū)分開來,只是采取的手段和形式不同。
筆者主張應(yīng)以統(tǒng)一《政府采購法》或公共采購法的概念來看待兩法關(guān)系，即它們都是實質(zhì)意義上的公共采購法,《招標(biāo)投標(biāo)法》調(diào)整的范圍是公共采購，《政府采購法》調(diào)整的范圍應(yīng)當(dāng)是傳統(tǒng)的政府采購，主張我國的公共采購制度包括《招標(biāo)投標(biāo)法》和《政府采購法》和相關(guān)的實施條例及部門規(guī)章、地方規(guī)章。理由在于：
伴隨著我國加入GPA的進(jìn)程加快，必須接受公共采購理論。GPA的政府采購與公共采購?fù)x，是以公共服務(wù)為目的的采購，包括市政、道路、交通、供水供電等國有企業(yè)在內(nèi)的采購。其判斷是否屬于政府采購范疇忽視采購的主體，而看重的是采購目的，即只要采購的目的是屬于公共性質(zhì)的，為公眾提供福利的便受《政府采購法》的約束。在我國政府采購理論研究領(lǐng)域，學(xué)者對政府采購的定義也趨向于與國際接軌，認(rèn)為政府采購實質(zhì)是公共采購，肖北庚教授指出，政府采購是公共資金支配者為了公共利益的需要，使用公共資金購買貨物、服務(wù)或工程的行為，中國經(jīng)濟(jì)體制改革研究會理事黃冬如也認(rèn)為政府采購是公共部門使用公共資金通過招標(biāo)、談判或詢價等方式獲得工程、貨物和服務(wù)的行為。無一例外，學(xué)者們對政府采購的認(rèn)識是一致的，即公共采購。
主張建立公共采購制度，統(tǒng)一政府采購法律制度，將兩部法律納入到政府采購法制當(dāng)中，共同規(guī)范公共采購，是各國的共同選擇。政府采購法律體制不可能只依靠一部《政府采購法》就解決政府采購領(lǐng)域的所有問題，美國除了《聯(lián)邦采購法規(guī)》外，還有《聯(lián)邦政府行政服務(wù)和財產(chǎn)法》、《合同競爭法》、《購買美國產(chǎn)品法》、《信息自由法》、《談判誠實法》等分別從采購程序、采購方式、購買本國貨、采購信息公布、投標(biāo)誠實等方面對政府采購進(jìn)行補(bǔ)充規(guī)定。韓國也有《國家合同法》、《供貨商或制造商的登記程序與資格的規(guī)定》、《標(biāo)底制定的程序與方法》、《投標(biāo)商資格條例》、《國內(nèi)外采購條款》、《投標(biāo)文件、標(biāo)單標(biāo)準(zhǔn)格式》等對政府采購招投標(biāo)進(jìn)行規(guī)制。從上面的例子可看出，政府采購領(lǐng)域法律眾多，多部法律從不同方面對政府采購行為進(jìn)行規(guī)范。
《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)范的是在我國境內(nèi)進(jìn)行招投標(biāo)活動的行為，當(dāng)然包括政府的招投標(biāo)行為。若將兩者絕對的分開或者合并，會產(chǎn)生更嚴(yán)重的問題。長久以來，工程建設(shè)領(lǐng)域采用的是招投標(biāo)程序，隨后又制定了《政府采購法》來規(guī)范政府部門的采購行為，同時涉及到政府采購采取招投標(biāo)方式的同時適用《招標(biāo)投標(biāo)法》，由于立法歷史的原因，現(xiàn)在的政府采購制度是分散的、不完全統(tǒng)一的。關(guān)于兩法應(yīng)如何協(xié)調(diào)之問題，筆者有以下看法：
第一，我們不能因為看到其他國家或國際條約將招標(biāo)投標(biāo)納入到政府采購法律體系中，就不顧我國實際情況而主張將《招標(biāo)投標(biāo)法》納入到《政府采購法》當(dāng)中。因為《招標(biāo)投標(biāo)法》不僅規(guī)范政府采購的招投標(biāo)行為，還規(guī)范私人的民商性質(zhì)的招投標(biāo)。上文已經(jīng)論述我們應(yīng)當(dāng)將其看作是公共采購理論的組成部分，如將《招標(biāo)投標(biāo)法》全部納入到《政府采購法》當(dāng)中，那么私人的招標(biāo)投標(biāo)行為就不受約束了。按照肖北庚教授的觀點(diǎn)，招標(biāo)投標(biāo)方式作為《政府采購法》的強(qiáng)行法律規(guī)范，并不排斥和禁止其他非政府采購主體援引并踐行其規(guī)則，實踐中是很難操作的。名稱為《政府采購法》，讓人認(rèn)為是規(guī)范政府行為的，公眾還會自覺遵守其中的規(guī)定嗎？名稱上是《政府采購法》，但民間卻采用此法，難道就沒有一部法律來規(guī)范民間的招標(biāo)投標(biāo)行為嗎，實難服眾，也難以進(jìn)行操作。
第二，《招標(biāo)投標(biāo)法》對建設(shè)工程領(lǐng)域作用重大，不可輕易廢除或并入《政府采購法》中?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》中強(qiáng)制招標(biāo)的項目只是針對建設(shè)工程項目的，在法律的調(diào)整對象上向建設(shè)工程項目傾斜，甚至在立法過程中有人主張應(yīng)當(dāng)將《招標(biāo)投標(biāo)法》稱為“建設(shè)項目招標(biāo)投標(biāo)法”，可見《招標(biāo)投標(biāo)法》已成為規(guī)范我國建設(shè)工程招投標(biāo)領(lǐng)域的重要法律。
第三，目前我國的政府采購仍是傳統(tǒng)的政府采購（采購主體僅限于使用財政性資金的政府機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和其他組織，不包括特定的公用事業(yè)企業(yè)的采購），區(qū)別于西方國家和國際組織的政府采購（公共采購），公用事業(yè)企業(yè)的招投標(biāo)由于其采購主體不是政府，所以不能納入《政府采購法》中，從這點(diǎn)上看我們就不能將《招標(biāo)投標(biāo)法》納入到《政府采購法》中。我們應(yīng)該清楚認(rèn)識到目前我國大部分國有企業(yè)的現(xiàn)狀，還不適合參與國際競爭。此時若將這部分國企納入GPA，則不利于保護(hù)國內(nèi)民政企業(yè)和傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)，最終可能導(dǎo)致外國企業(yè)占據(jù)中國基礎(chǔ)設(shè)施市場的局面。對于國有企業(yè)、公用事業(yè)等為公共目的的采購被排除在外，與GPA有沖突，這也是我國加入GPA談判中被締約國頻繁指出修改我國的采購實體的一重要原因。即使主張將國有企業(yè)和公共事業(yè)單位開放為采購主體，也應(yīng)采取漸進(jìn)式開放策略，先開放競爭力強(qiáng)的國企、事業(yè)單位，待成熟后（如財政制度改革取得成效，國企成功轉(zhuǎn)型，公共企事業(yè)單位社會職能進(jìn)一步強(qiáng)化）再考慮頒布“公共采購法統(tǒng)一條例”，將國企及公共事業(yè)單位等履行公共采購職能的部門納入到公共采購范疇。
最后，如果主張將《招標(biāo)投標(biāo)法》納入到《政府采購法》，無疑是否定以往的立法成果，增加額外的立法成本，降低政府和法律的公信力，而且也會給政府采購、招投標(biāo)的實踐操作部門帶來重大的調(diào)整和變革。從立法成本、立法感情、實踐操作層面將兩法合并是不適當(dāng)?shù)?。我們必須清楚地認(rèn)識到：法律的制定要具備相應(yīng)的社會條件和民眾基礎(chǔ)，要與現(xiàn)今的法律環(huán)境相適應(yīng)，如果一味從法律理念或法的應(yīng)然性出發(fā)，批評我國現(xiàn)存的法律制度而忽視當(dāng)時立法的時代背景和社會環(huán)境及民眾感情，我們認(rèn)為是不可取的。實際上伴隨著《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》的施行和《政府采購法實施條例》的即將出臺，我們可以看到立法層的決心，即分別立法的模式將長存。“構(gòu)建統(tǒng)一的政府采購法律制度，主張兩法共同成為調(diào)整公共采購的法律”成為目前較好的選擇。
筆者比較贊成廣東外語外貿(mào)大學(xué)教授朱最新的主張，“應(yīng)當(dāng)根據(jù)GPA規(guī)定，借鑒GPA成員方的政府采購法律制度，將政府采購的招投標(biāo)行為從《招標(biāo)投標(biāo)法》中分離出來，納入《政府采購法》中進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)制。而將現(xiàn)行的《招標(biāo)投標(biāo)法》修改為《商業(yè)招標(biāo)投標(biāo)法》，對政府采購以外的招標(biāo)投標(biāo)行為進(jìn)行規(guī)制”。這樣就可以先把政府采購招投標(biāo)和私人采購招投標(biāo)區(qū)分開來，逐步解決現(xiàn)存的兩法沖突的問題?，F(xiàn)階段的建議：趁我國《政府采購法實施條例》還在意見征求階段，主張將工程采購納入到政府采購中，這樣可以很好解決《招標(biāo)投標(biāo)法》和《政府采購法》在工程建設(shè)領(lǐng)域的沖突，同時又與國際組織的政府采購接軌，減少我國加入GPA談判進(jìn)程中的法律摩擦和沖突。
來源：招標(biāo)采購管理 作者：汪 瑜 作者單位：廣東外語外貿(mào)大學(xué)
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在我國政府采購領(lǐng)域，由《政府采購法》和《招標(biāo)投標(biāo)法》兩部法律進(jìn)行規(guī)范，具體體現(xiàn)在：《政府采購法》第二條規(guī)定：“本法所稱政府采購，是指各級國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和團(tuán)體組織，使用財政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內(nèi)的或者采購限額標(biāo)準(zhǔn)以上的貨物、工程和服務(wù)的行為”。此條確定了政府采購工程由《政府采購法》予以規(guī)范，但同時《政府采購法》第四條明確規(guī)定：“政府采購工程進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)的，適用招標(biāo)投標(biāo)法”。在實踐操作中，有的政府采購工程均按照《招標(biāo)投標(biāo)法》進(jìn)行，使得一些工程采購游離于《政府采購法》之外。
立法者似乎要扭轉(zhuǎn)這一局面，于是在《政府采購法實施條例》（征求意見稿）第五條中規(guī)定：“政府采購進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)的，適用招標(biāo)投標(biāo)法，但招標(biāo)投標(biāo)法沒有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)適用政府采購法”。這就造成了工程招投標(biāo)同時適用《政府采購法》和《招投投標(biāo)法》的局面，而兩法在諸多方面存在不同，交叉適用會造成混亂。
這種沖突首先體現(xiàn)在規(guī)范主體和適用范圍上，《政府采購法》規(guī)范的主體是使用財政性資金的國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和團(tuán)體組織，從這方面我們可以說《政府采購法》是主體法，規(guī)范特定主體的采購行為。而《招標(biāo)投標(biāo)法》是規(guī)范在中華人民共和國境內(nèi)進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)活動并對招標(biāo)、投標(biāo)、開標(biāo)、評標(biāo)和定標(biāo)等程序進(jìn)行了規(guī)定，不難看出《招標(biāo)投標(biāo)法》是側(cè)重程序的，是一部程序法。《招標(biāo)投標(biāo)法》主要規(guī)范的是建設(shè)工程領(lǐng)域，不論是事業(yè)單位、私營企業(yè)的工程招投標(biāo)還是政府部門（公共部門）的建設(shè)工程招投標(biāo)，都應(yīng)當(dāng)適用《招標(biāo)投標(biāo)法》。而《政府采購法》規(guī)范的是政府部門采購工程建設(shè)、貨物和服務(wù)三方面，兩者的側(cè)重不一樣。
其次，體現(xiàn)在監(jiān)管主體方面，《政府采購法》規(guī)定各級人民政府財政部門是監(jiān)管主體，而《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》規(guī)定發(fā)展與改革部門為綜合領(lǐng)導(dǎo)部門，雖改變了之前招標(biāo)投標(biāo)領(lǐng)域多部門負(fù)責(zé)監(jiān)管的局面，有一定進(jìn)步之處，但仍未改變兩部法律監(jiān)管主體不一致的情形。
再次，體現(xiàn)在法律責(zé)任方面，《招標(biāo)投標(biāo)法》更多的是強(qiáng)調(diào)民事責(zé)任，而《政府采購法》規(guī)范的是政府采購行為，強(qiáng)調(diào)的是行政責(zé)任。僅是針對供應(yīng)商以行賄謀取中標(biāo)，《政府采購法》規(guī)定處以采購金額千分之五以上千分之十以下的罰款，列入不良行為記錄名單，在一至三年內(nèi)禁止參加政府采購活動，而《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定的是，由有關(guān)行政監(jiān)督部門取消其一年至二年內(nèi)參加依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目的投標(biāo)資格?？煽闯鰞煞ǖ囊?guī)定是不同的，對如何適用則產(chǎn)生了爭議。
此外，兩部法律在自然人投標(biāo)資格方面、定標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)方面、廢標(biāo)規(guī)定和采購方式上亦存在不一致的地方，此處不再贅述。
二、兩法并存的歷史淵源
西方國家及國際組織一般的做法是將招標(biāo)投標(biāo)作為《政府采購法》的一個環(huán)節(jié)納入到《政府采購法》中予以規(guī)制，西方的政府采購可追溯到1782年，英國設(shè)立了皇家文具公用局，以公開招標(biāo)的形式采購政府各部門所需的辦公用品。招標(biāo)投標(biāo)也是伴隨著政府采購而出現(xiàn)的，因為政府和公共部門的采購開支主要來源于公民的賦稅，所以必須以一種特別的采購方式來盡量節(jié)省開支，以實現(xiàn)最大限度的透明和公開，提高效率，而招投標(biāo)方式就是這樣一種體現(xiàn)公開、公正、公平競爭和效率的方式，紛紛被納入到國際組織和各國的《政府采購法》當(dāng)中，因此法治國家一般都要求通過招標(biāo)的方式進(jìn)行政府采購，在政府采購制度中也往往規(guī)定了招標(biāo)投標(biāo)的程序。
在我國，《招標(biāo)投標(biāo)法》先于《政府采購法》制定。《招標(biāo)投標(biāo)法》將招標(biāo)投標(biāo)作為突破口來規(guī)范建筑市場。國內(nèi)建筑業(yè)招標(biāo)于1981年在深圳試行，進(jìn)而推廣至全國各地，各地開始推行建設(shè)工程項目的公開招標(biāo)，2000年《招標(biāo)投標(biāo)法》正式施行。而在西方具有200多年歷史的政府采購制度，我國只是在近十幾年才開始嘗試和推行。1995 年我國開始政府采購制度的試點(diǎn)工作，1996年開始進(jìn)行政府采購制度改革。政府采購立法的目的主要是以規(guī)范政府采購行為，加強(qiáng)財政支出管理，提高政府采購資金的使用效益。隨著試點(diǎn)工作有序有效地推進(jìn)，政府采購資金逐年大幅增長，政府采購規(guī)模迅速擴(kuò)大，同時各種政府采購規(guī)章制度逐步完善，政府采購制度在政治、經(jīng)濟(jì)、社會生活中發(fā)揮的作用越來越重要，這樣將逐步完善的政府采購規(guī)章制度上升到法律成為了一種現(xiàn)實必要。2002 年出臺的《政府采購法》對政府采購做了全面規(guī)定，工程采購招標(biāo)也不可避免地成為其構(gòu)成部分，進(jìn)而形成了政府采購分散立法之現(xiàn)實。
三、其他國家或地區(qū)的政府采購法律體制
其他國家的招標(biāo)投標(biāo)法的立法模式有兩種：一是單獨(dú)立法，頒布獨(dú)立的招標(biāo)投標(biāo)法；另一種是在政府采購法中規(guī)定招標(biāo)投標(biāo)制度。采用單獨(dú)立法的國家很少，主要是埃及和科威特，頒布有《公共招標(biāo)法》，都是只規(guī)范政府的招標(biāo)項目。觀察其他國家或地區(qū)的政府采購法律制度，招標(biāo)投標(biāo)僅作為政府的一種采購方式，采取的是在政府采購法律法規(guī)中規(guī)定招標(biāo)投標(biāo)程序，不另行單獨(dú)設(shè)立招標(biāo)投標(biāo)法律法規(guī)。例如美國的《聯(lián)邦采購法規(guī)》、韓國的《政府作為采購合同一方當(dāng)事人的法令》（也稱政府采購法）等，還有我國臺灣地區(qū)的《政府采購法》都詳細(xì)規(guī)定了招標(biāo)投標(biāo)程序。這種立法的基本理念是：政府采購的資金來源于賦稅，為了保證政府資金的有效使用和程序的公開透明，需要引入競爭性機(jī)制（招投標(biāo)程序）來監(jiān)督政府。而對非政府采購行為，無需立法干預(yù)，因為他們有權(quán)自由支配并會合理使用他們的資金。
不僅是其他國家和地區(qū)采取在政府采購法中規(guī)定招投標(biāo)制度，國際政府采購規(guī)則也是采取該種形式：世界貿(mào)易組織WTO框架下的《政府采購協(xié)議》（Government Procurement Agreement，下文簡稱GPA）要求一般情況下應(yīng)當(dāng)通過招標(biāo)進(jìn)行政府采購；《歐盟采購指令》是適用于歐共體范圍內(nèi)的公共采購主要規(guī)則，該指令規(guī)定了公共采購的招標(biāo)程序；《國際復(fù)興開發(fā)銀行貸款和國際開發(fā)協(xié)會信貸采購指南》規(guī)定了世界銀行貸款項目采購可以采用的方法，當(dāng)然一般情況下應(yīng)當(dāng)采用國際競爭性招標(biāo)(ICB）進(jìn)行采購，并且具體規(guī)定了招標(biāo)的程序，聯(lián)合國貿(mào)易法委員會《貨物、工程和服務(wù)采購示范法立法指南》要求在一般情況下以招標(biāo)方式進(jìn)行采購。
四、兩法應(yīng)如何協(xié)調(diào)——建立公共政府采購法律體制
兩法并存產(chǎn)生的系列沖突，給理論和實務(wù)帶來了新課題：如何協(xié)調(diào)兩法的關(guān)系。學(xué)界對此眾說紛紜，主要有以下：
湖南師范大學(xué)法學(xué)院院長肖北庚主張應(yīng)當(dāng)將《招標(biāo)投標(biāo)法》并入到《政府采購法》中，一般的招標(biāo)投標(biāo)活動政府不應(yīng)干預(yù)，應(yīng)交付市場解決，指出招標(biāo)投標(biāo)方式作為《政府采購法》的強(qiáng)行法律規(guī)范，并不排斥和禁止其他非政府采購主體援引并踐行其規(guī)則。
南開大學(xué)法學(xué)院教授何紅鋒認(rèn)為兩法發(fā)展趨勢應(yīng)當(dāng)為：方案一，廢除《招標(biāo)投標(biāo)法》，將《招標(biāo)投標(biāo)法》的主要內(nèi)容作為《政府采購法》的組成部分；方案二，將《招標(biāo)投標(biāo)法》作為《政府采購法》的特別法處理，但《招標(biāo)投標(biāo)法》的調(diào)整范圍僅限于財政性投資項目的招標(biāo)投標(biāo)。
清華大學(xué)公共管理學(xué)院教授于安提出《招標(biāo)投標(biāo)法》比《政府采購法》適用范圍廣，如果從取消《招標(biāo)投標(biāo)法》的角度進(jìn)行兩法合并將使一般意義上的招標(biāo)投標(biāo)活動失去基本法律依據(jù)，而只剩下政府采購的招標(biāo)投標(biāo)不利于國家合同制度的發(fā)展，主張將《招標(biāo)投標(biāo)法》并入《政府采購法》的觀點(diǎn)過于狹隘，忽視了招標(biāo)投標(biāo)具有一般合同訂立方式的屬性。但同時提出使用財政性資金的建設(shè)工程項目如果在主體上納入集中采購目錄或者達(dá)到采購限額標(biāo)準(zhǔn)三方面都符合《政府采購法》的要求，就應(yīng)當(dāng)屬于政府采購的工程范疇，將這部分內(nèi)容從《招標(biāo)投標(biāo)法》中劃分出來適用于《政府采購法》就是合法的、必要的。
財政部財政科學(xué)研究所研究員高小萍提議就兩法交叉點(diǎn)制定專門的管理辦法，解決政府采購工程的法律適用問題，可以參考《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》，就政府采購工程的性質(zhì)、特點(diǎn)專門制定《政府采購工程招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》或合并制定《政府采購工程、貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》，作為政府采購法律體系的組成部分。
綜述學(xué)者的觀點(diǎn)，大家對《招標(biāo)投標(biāo)法》和《政府采購法》沖突交叉的部分（即政府采購工程招投標(biāo)這部分）是否應(yīng)當(dāng)納入《政府采購法》中存在異議，不論是將《招標(biāo)投標(biāo)法》全部或者部分并入《政府采購法》,還是制定新的法律規(guī)定對政府采購工程招標(biāo)活動進(jìn)行規(guī)范,其實質(zhì)都是要將政府采購招投標(biāo)與私人招投標(biāo)區(qū)分開來,只是采取的手段和形式不同。
筆者主張應(yīng)以統(tǒng)一《政府采購法》或公共采購法的概念來看待兩法關(guān)系，即它們都是實質(zhì)意義上的公共采購法,《招標(biāo)投標(biāo)法》調(diào)整的范圍是公共采購，《政府采購法》調(diào)整的范圍應(yīng)當(dāng)是傳統(tǒng)的政府采購，主張我國的公共采購制度包括《招標(biāo)投標(biāo)法》和《政府采購法》和相關(guān)的實施條例及部門規(guī)章、地方規(guī)章。理由在于：
伴隨著我國加入GPA的進(jìn)程加快，必須接受公共采購理論。GPA的政府采購與公共采購?fù)x，是以公共服務(wù)為目的的采購，包括市政、道路、交通、供水供電等國有企業(yè)在內(nèi)的采購。其判斷是否屬于政府采購范疇忽視采購的主體，而看重的是采購目的，即只要采購的目的是屬于公共性質(zhì)的，為公眾提供福利的便受《政府采購法》的約束。在我國政府采購理論研究領(lǐng)域，學(xué)者對政府采購的定義也趨向于與國際接軌，認(rèn)為政府采購實質(zhì)是公共采購，肖北庚教授指出，政府采購是公共資金支配者為了公共利益的需要，使用公共資金購買貨物、服務(wù)或工程的行為，中國經(jīng)濟(jì)體制改革研究會理事黃冬如也認(rèn)為政府采購是公共部門使用公共資金通過招標(biāo)、談判或詢價等方式獲得工程、貨物和服務(wù)的行為。無一例外，學(xué)者們對政府采購的認(rèn)識是一致的，即公共采購。
主張建立公共采購制度，統(tǒng)一政府采購法律制度，將兩部法律納入到政府采購法制當(dāng)中，共同規(guī)范公共采購，是各國的共同選擇。政府采購法律體制不可能只依靠一部《政府采購法》就解決政府采購領(lǐng)域的所有問題，美國除了《聯(lián)邦采購法規(guī)》外，還有《聯(lián)邦政府行政服務(wù)和財產(chǎn)法》、《合同競爭法》、《購買美國產(chǎn)品法》、《信息自由法》、《談判誠實法》等分別從采購程序、采購方式、購買本國貨、采購信息公布、投標(biāo)誠實等方面對政府采購進(jìn)行補(bǔ)充規(guī)定。韓國也有《國家合同法》、《供貨商或制造商的登記程序與資格的規(guī)定》、《標(biāo)底制定的程序與方法》、《投標(biāo)商資格條例》、《國內(nèi)外采購條款》、《投標(biāo)文件、標(biāo)單標(biāo)準(zhǔn)格式》等對政府采購招投標(biāo)進(jìn)行規(guī)制。從上面的例子可看出，政府采購領(lǐng)域法律眾多，多部法律從不同方面對政府采購行為進(jìn)行規(guī)范。
《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)范的是在我國境內(nèi)進(jìn)行招投標(biāo)活動的行為，當(dāng)然包括政府的招投標(biāo)行為。若將兩者絕對的分開或者合并，會產(chǎn)生更嚴(yán)重的問題。長久以來，工程建設(shè)領(lǐng)域采用的是招投標(biāo)程序，隨后又制定了《政府采購法》來規(guī)范政府部門的采購行為，同時涉及到政府采購采取招投標(biāo)方式的同時適用《招標(biāo)投標(biāo)法》，由于立法歷史的原因，現(xiàn)在的政府采購制度是分散的、不完全統(tǒng)一的。關(guān)于兩法應(yīng)如何協(xié)調(diào)之問題，筆者有以下看法：
第一，我們不能因為看到其他國家或國際條約將招標(biāo)投標(biāo)納入到政府采購法律體系中，就不顧我國實際情況而主張將《招標(biāo)投標(biāo)法》納入到《政府采購法》當(dāng)中。因為《招標(biāo)投標(biāo)法》不僅規(guī)范政府采購的招投標(biāo)行為，還規(guī)范私人的民商性質(zhì)的招投標(biāo)。上文已經(jīng)論述我們應(yīng)當(dāng)將其看作是公共采購理論的組成部分，如將《招標(biāo)投標(biāo)法》全部納入到《政府采購法》當(dāng)中，那么私人的招標(biāo)投標(biāo)行為就不受約束了。按照肖北庚教授的觀點(diǎn)，招標(biāo)投標(biāo)方式作為《政府采購法》的強(qiáng)行法律規(guī)范，并不排斥和禁止其他非政府采購主體援引并踐行其規(guī)則，實踐中是很難操作的。名稱為《政府采購法》，讓人認(rèn)為是規(guī)范政府行為的，公眾還會自覺遵守其中的規(guī)定嗎？名稱上是《政府采購法》，但民間卻采用此法，難道就沒有一部法律來規(guī)范民間的招標(biāo)投標(biāo)行為嗎，實難服眾，也難以進(jìn)行操作。
第二，《招標(biāo)投標(biāo)法》對建設(shè)工程領(lǐng)域作用重大，不可輕易廢除或并入《政府采購法》中?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》中強(qiáng)制招標(biāo)的項目只是針對建設(shè)工程項目的，在法律的調(diào)整對象上向建設(shè)工程項目傾斜，甚至在立法過程中有人主張應(yīng)當(dāng)將《招標(biāo)投標(biāo)法》稱為“建設(shè)項目招標(biāo)投標(biāo)法”，可見《招標(biāo)投標(biāo)法》已成為規(guī)范我國建設(shè)工程招投標(biāo)領(lǐng)域的重要法律。
第三，目前我國的政府采購仍是傳統(tǒng)的政府采購（采購主體僅限于使用財政性資金的政府機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和其他組織，不包括特定的公用事業(yè)企業(yè)的采購），區(qū)別于西方國家和國際組織的政府采購（公共采購），公用事業(yè)企業(yè)的招投標(biāo)由于其采購主體不是政府，所以不能納入《政府采購法》中，從這點(diǎn)上看我們就不能將《招標(biāo)投標(biāo)法》納入到《政府采購法》中。我們應(yīng)該清楚認(rèn)識到目前我國大部分國有企業(yè)的現(xiàn)狀，還不適合參與國際競爭。此時若將這部分國企納入GPA，則不利于保護(hù)國內(nèi)民政企業(yè)和傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)，最終可能導(dǎo)致外國企業(yè)占據(jù)中國基礎(chǔ)設(shè)施市場的局面。對于國有企業(yè)、公用事業(yè)等為公共目的的采購被排除在外，與GPA有沖突，這也是我國加入GPA談判中被締約國頻繁指出修改我國的采購實體的一重要原因。即使主張將國有企業(yè)和公共事業(yè)單位開放為采購主體，也應(yīng)采取漸進(jìn)式開放策略，先開放競爭力強(qiáng)的國企、事業(yè)單位，待成熟后（如財政制度改革取得成效，國企成功轉(zhuǎn)型，公共企事業(yè)單位社會職能進(jìn)一步強(qiáng)化）再考慮頒布“公共采購法統(tǒng)一條例”，將國企及公共事業(yè)單位等履行公共采購職能的部門納入到公共采購范疇。
最后，如果主張將《招標(biāo)投標(biāo)法》納入到《政府采購法》，無疑是否定以往的立法成果，增加額外的立法成本，降低政府和法律的公信力，而且也會給政府采購、招投標(biāo)的實踐操作部門帶來重大的調(diào)整和變革。從立法成本、立法感情、實踐操作層面將兩法合并是不適當(dāng)?shù)?。我們必須清楚地認(rèn)識到：法律的制定要具備相應(yīng)的社會條件和民眾基礎(chǔ)，要與現(xiàn)今的法律環(huán)境相適應(yīng)，如果一味從法律理念或法的應(yīng)然性出發(fā)，批評我國現(xiàn)存的法律制度而忽視當(dāng)時立法的時代背景和社會環(huán)境及民眾感情，我們認(rèn)為是不可取的。實際上伴隨著《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》的施行和《政府采購法實施條例》的即將出臺，我們可以看到立法層的決心，即分別立法的模式將長存。“構(gòu)建統(tǒng)一的政府采購法律制度，主張兩法共同成為調(diào)整公共采購的法律”成為目前較好的選擇。
筆者比較贊成廣東外語外貿(mào)大學(xué)教授朱最新的主張，“應(yīng)當(dāng)根據(jù)GPA規(guī)定，借鑒GPA成員方的政府采購法律制度，將政府采購的招投標(biāo)行為從《招標(biāo)投標(biāo)法》中分離出來，納入《政府采購法》中進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)制。而將現(xiàn)行的《招標(biāo)投標(biāo)法》修改為《商業(yè)招標(biāo)投標(biāo)法》，對政府采購以外的招標(biāo)投標(biāo)行為進(jìn)行規(guī)制”。這樣就可以先把政府采購招投標(biāo)和私人采購招投標(biāo)區(qū)分開來，逐步解決現(xiàn)存的兩法沖突的問題?，F(xiàn)階段的建議：趁我國《政府采購法實施條例》還在意見征求階段，主張將工程采購納入到政府采購中，這樣可以很好解決《招標(biāo)投標(biāo)法》和《政府采購法》在工程建設(shè)領(lǐng)域的沖突，同時又與國際組織的政府采購接軌，減少我國加入GPA談判進(jìn)程中的法律摩擦和沖突。
來源：招標(biāo)采購管理 作者：汪 瑜 作者單位：廣東外語外貿(mào)大學(xué)
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[15]何紅鋒.基于合同管理的招標(biāo)理論研究[D].天津大學(xué)博士學(xué)位論文.2006.
