一起針對招標公告資格條件異議的分析
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發(fā)布日期：2013年06月18日
案例
某政府投資的工程建設(shè)項目施工招標（以下簡稱“該項目”），采用資格后審方式的公開招標。招標人于2012年7月3日發(fā)布了招標公告，外省工程某施工企業(yè)（以下簡介“甲公司”）發(fā)現(xiàn)，該項目對投標人的資格要求包括注冊資金在4000萬元以上或在該省行業(yè)建設(shè)行政主管部門誠信體系中被評為AA級企業(yè)，甲公司的注冊資金為3500萬元，誠信體系評價為A級，按此要求，甲公司將沒有投標資格。該省具有該資質(zhì)的企業(yè)有兩家，一家公司（以下簡稱“乙公司”）注冊資金4500萬元，另一家公司（以下簡稱“丙公司”）注冊資金1800萬元，兩家企業(yè)誠信體系評價均AA級，且乙公司與招標人同屬一集團公司的兩個同級的下屬單位，丙公司屬行政監(jiān)督部門下屬某管理局下的國有企業(yè)。鑒于此，甲公司在7月5日向招標人提出了“關(guān)于**項目資格報名條件的質(zhì)疑”，招標人沒有給予答復(fù)。甲公司又將這一質(zhì)疑于7月6日送交至某廳紀檢監(jiān)察室（以下簡稱“行政監(jiān)督部門”），行政監(jiān)督部門當場電話詢問了招標人，招標人給予的答復(fù)是本項目比較復(fù)雜。因此，其設(shè)置了較高的注冊資金及信用等級作為購買招標文件條件。
分析及引發(fā)的思索
1.乙公司和丙公司參與投標是否有效?！墩袠送稑朔▽嵤l例》（簡稱《實施條例》）第三十四條規(guī)定：與招標人存在利害關(guān)系可能影響招標公正性的法人、其他組織或者個人，不得參加投標。
單位負責人為同一人或者存在控股、管理關(guān)系的不同單位，不得參加同一標段投標或者未劃分標段的同一招標項目投標。
違反前兩款規(guī)定的，相關(guān)投標均無效。
《實施條例》第三十四條是對招標投標關(guān)聯(lián)交易的限制性規(guī)定，基于公平競爭之考慮，投標人與招標人之間存在關(guān)聯(lián)或不同的投標人之間相互關(guān)聯(lián)對于其他投標人來說是不公平的?！豆こ探ㄔO(shè)項目施工招標投標辦法》（七部委局30號令）、《工程建設(shè)項目勘察設(shè)計招標投標辦法》 (八部委局第2號令)也作出過類似的限制性規(guī)定。本案中的乙公司與招標人的上級同屬一集團公司，丙公司系行政監(jiān)督部門下屬某管理局下的一國有企業(yè)。另據(jù)了解，該集團公司和該管理局也是屬該廳級行政監(jiān)督部門的兩個下屬單位。那么，我們可以判斷的是乙公司和丙公司與招標人都存在利害關(guān)系。但需要注意的是，對照《實施條例》第三十四條第一款的規(guī)定，投標無效僅存在利害關(guān)系還不夠，還必須“可能影響招標公正性”，即存在影響招標公正性的事實。
⒉甲公司提出的懷疑是否具有一定的可信度。通過國家有關(guān)行業(yè)主管部門查詢，具有該項目招標要求的特定資質(zhì)的施工企業(yè)在國內(nèi)共有64家，其中28家單位注冊資金在4000萬元以上，在這28家單位中有12家單位的增項資質(zhì)是該特定資質(zhì)。根據(jù)業(yè)內(nèi)經(jīng)驗，增項資質(zhì)為該特定資質(zhì)的施工企業(yè)往往參與該類項目投標的興趣不大。由該省公共資源交易中心、行政主管部門、乙公司、丙公司的網(wǎng)站信息了解到，該省具有該資質(zhì)的乙公司、丙公司與甲公司反映的情況基本一致，這兩家企業(yè)都為AA級信用企業(yè)，而外省具有該特定資質(zhì)的施工企業(yè)在該省行業(yè)建設(shè)行政主管部門誠信體系中很少獲得AA信用評價。
根據(jù)原建設(shè)部《關(guān)于印發(fā)<建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)等級標準>的通知》（建建[2001]82號）的規(guī)定，該級別資質(zhì)申報對注冊資金的最低要求為400萬元。
另據(jù)該項目后序招標的補遺書了解到，該項目共分為三個標段：標段1、2、3的最高投標限價分別為5800萬元、8900萬元、2700萬元。根據(jù)原建設(shè)部《關(guān)于印發(fā)<建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)等級標準>的通知》（建建[2001]82號）的相關(guān)規(guī)定，一般施工企業(yè)可以承擔5倍注冊資金以下的工程施工，如“房屋建筑工程施工總承包企業(yè)資質(zhì)等級標準中規(guī)定：一級企業(yè)可承擔單項建安合同額不超過企業(yè)注冊資本金5倍的房屋建筑工程的施工，公路路面工程專業(yè)承包企業(yè)資質(zhì)等級標準中規(guī)定：二級企業(yè)可承擔單項合同額不超過企業(yè)注冊資本金5倍的一級標準及以下公路路面工程的施工”。另據(jù)了解，該行業(yè)單標段8900萬元的項目比較常見，從這個意義上說，本項目投標對注冊資金要求在2000萬元以下較為合理。
故此，招標人在購買招標文件條件中要求“注冊資金在5000萬元以上”，為采用不合理條件限制、排斥潛在投標人行為。
⒊誠信體系評價與招標投標掛鉤制度存在的問題。據(jù)了解，該項目的行政監(jiān)督部門與本項目涉及的行業(yè)誠信體系評價管理部門系一個單位，該主管部門2009年起建立了從業(yè)企業(yè)誠信評價體系，將企業(yè)信用等級分為AA、A、B、C、D級五個等級。該制度制訂之初主要是對AA級企業(yè)給予可以申請更多的資格預(yù)審類別，在資格預(yù)審的信譽評分中可以予以加分，中標后履約保證金可以給予一定的優(yōu)惠。對C級企業(yè)將限制其在該省行業(yè)內(nèi)參與投標。對D級企業(yè)一定年限內(nèi)禁止其在該省行業(yè)內(nèi)參與投標。顯然，允許1800萬元注冊資金的AA級信用的丙公司參與投標，而3500萬元注冊資金的A級信用企業(yè)甲公司卻沒有資格參與投標，已經(jīng)超出了該誠信體系評價制度設(shè)計的初衷。
筆者曾對該項目涉及的同一行業(yè)的其他三個省的誠信體系評價作過一個統(tǒng)計： 2010年1月19日，東部某省該行業(yè)建設(shè)市場誠信信息系統(tǒng)信息公開企業(yè)名單中，全部347家企業(yè)，省內(nèi)企業(yè)為157家，占總數(shù)的45.24%；2010年1月20日，西南某省該行業(yè)建設(shè)市場信用管理系統(tǒng)企業(yè)名單中，全部606家企業(yè)，省內(nèi)企業(yè)為185家，占總數(shù)的30.53%；據(jù)南部某省2008年度該行業(yè)建設(shè)從業(yè)單位信用評價結(jié)果，全部149家企業(yè)，省內(nèi)企業(yè)46家，占總數(shù)的30.87%，相對于各省施工企業(yè)占全國數(shù)才百分之幾來說，這個比例是很高的。同時，上述三省信用評價的從業(yè)單位中信用評價高的企業(yè)均以本省企業(yè)居多。
信用評價與招標投標掛鉤，當?shù)仄髽I(yè)盡享天時地利申報之優(yōu)勢，客觀上造成當?shù)仄髽I(yè)享受更多這項措施帶來的優(yōu)惠，在一定程度上正在演變成一種地方保護制度。特別是這種評價給予的優(yōu)惠與處罰力度加大時，容易引發(fā)更大的不公。
⒋甲公司提出質(zhì)疑的法律屬性與受理存在的問題?！秾嵤l例》第二十二條規(guī)定：潛在投標人或者其他利害關(guān)系人對資格預(yù)審文件有異議的，應(yīng)當在提交資格預(yù)審申請文件截止時間2日前提出；對招標文件有異議的，應(yīng)當在投標截止時間10日前提出。招標人應(yīng)當自收到異議之日起3日內(nèi)作出答復(fù)；作出答復(fù)前，應(yīng)當暫停招標投標活動。
《實施條例》第六十條規(guī)定：投標人或者其他利害關(guān)系人認為招標投標活動不符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的，可以自知道或者應(yīng)當知道之日起10日內(nèi)向有關(guān)行政監(jiān)督部門投訴。投訴應(yīng)當有明確的請求和必要的證明材料。
依據(jù)《實施條例》第二十二條、第四十四條、第五十四條規(guī)定事項投訴的，應(yīng)當先向招標人提出異議，異議答復(fù)期間不計算在前款規(guī)定的期限內(nèi)。
本案招標公告發(fā)布于7月3日，甲公司7月5日向招標人提出了“關(guān)于**項目資格報名條件的質(zhì)疑”，是在投標截止時間10日前，時限應(yīng)當符合《實施條例》第二十二條的規(guī)定，招標人應(yīng)當受理，并在7月8日前予以答復(fù)，答復(fù)前還應(yīng)當暫停招標投標活動。顯然，招標人沒有按此規(guī)定處理。
按照《實施條例》第六十條的規(guī)定，只要潛在投標人提出過異議，就可向行政監(jiān)督部門提出投訴，而不受招標人對異議答復(fù)時限的限制。既然7月5日已提交了異議，那么7月6日提交的投訴應(yīng)當符合法律規(guī)定，行政監(jiān)督部門也應(yīng)當予以受理。
⒌異議結(jié)果分析。從上面的分析可以看出，甲公司提出的乙公司和丙公司與招標人存在利害關(guān)系情況屬實。招標人為傾向乙、丙公司，排斥甲公司投標而擅自提高購買招標文件條件，違反了《招標投標法》。甲公司作為潛在投標人具有提出異議和投訴的權(quán)利，其提出的異議和投訴時限符合法律的規(guī)定，招標人和行政監(jiān)督部門應(yīng)當予以受理并處理。行政監(jiān)督部門應(yīng)責成招標人暫停招標投標活動、降低購買招標文件條件。而實際上招標投標活動并沒有停止，招標人甚至沒有受理甲公司提出的異議，違反《實施條例》第三十二條 “（二）設(shè)定的資格、技術(shù)、商務(wù)條件與招標項目的具體特點和實際需要不相適應(yīng)或者與合同履行無關(guān)”和“（三）依法必須進行招標的項目以特定行政區(qū)域或者特定行業(yè)的業(yè)績、獎項作為加分條件或者中標條件”，屬于以不合理條件限制、排斥潛在投標人或者投標人行為。
為此，有關(guān)監(jiān)督部門應(yīng)依據(jù)《招標投標法》第五十一條“招標人以不合理的條件限制或者排斥潛在投標人的，對潛在投標人實行歧視待遇的”規(guī)定，責令改正。
依據(jù)《實施條例》第二十三條 “招標人編制的資格預(yù)審文件、招標文件的內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，違反公開、公平、公正和誠實信用原則，影響資格預(yù)審結(jié)果或者潛在投標人投標的，依法必須進行招標的項目的招標人應(yīng)當在修改資格預(yù)審文件或者招標文件后重新招標”的規(guī)定，責成招標人修正招標文件后重新招標。如本項目已招標結(jié)束，則依據(jù)《實施條例》第八十二條規(guī)定，招標人應(yīng)依法重新招標。同時，監(jiān)察機關(guān)應(yīng)依法對行政監(jiān)督部門及人員的監(jiān)督行為實施監(jiān)察。
來源：招標采購管理 作者：汪才華（作者單位：江西省海濟租賃有限責任公司）
某政府投資的工程建設(shè)項目施工招標（以下簡稱“該項目”），采用資格后審方式的公開招標。招標人于2012年7月3日發(fā)布了招標公告，外省工程某施工企業(yè)（以下簡介“甲公司”）發(fā)現(xiàn)，該項目對投標人的資格要求包括注冊資金在4000萬元以上或在該省行業(yè)建設(shè)行政主管部門誠信體系中被評為AA級企業(yè)，甲公司的注冊資金為3500萬元，誠信體系評價為A級，按此要求，甲公司將沒有投標資格。該省具有該資質(zhì)的企業(yè)有兩家，一家公司（以下簡稱“乙公司”）注冊資金4500萬元，另一家公司（以下簡稱“丙公司”）注冊資金1800萬元，兩家企業(yè)誠信體系評價均AA級，且乙公司與招標人同屬一集團公司的兩個同級的下屬單位，丙公司屬行政監(jiān)督部門下屬某管理局下的國有企業(yè)。鑒于此，甲公司在7月5日向招標人提出了“關(guān)于**項目資格報名條件的質(zhì)疑”，招標人沒有給予答復(fù)。甲公司又將這一質(zhì)疑于7月6日送交至某廳紀檢監(jiān)察室（以下簡稱“行政監(jiān)督部門”），行政監(jiān)督部門當場電話詢問了招標人，招標人給予的答復(fù)是本項目比較復(fù)雜。因此，其設(shè)置了較高的注冊資金及信用等級作為購買招標文件條件。
分析及引發(fā)的思索
1.乙公司和丙公司參與投標是否有效?！墩袠送稑朔▽嵤l例》（簡稱《實施條例》）第三十四條規(guī)定：與招標人存在利害關(guān)系可能影響招標公正性的法人、其他組織或者個人，不得參加投標。
單位負責人為同一人或者存在控股、管理關(guān)系的不同單位，不得參加同一標段投標或者未劃分標段的同一招標項目投標。
違反前兩款規(guī)定的，相關(guān)投標均無效。
《實施條例》第三十四條是對招標投標關(guān)聯(lián)交易的限制性規(guī)定，基于公平競爭之考慮，投標人與招標人之間存在關(guān)聯(lián)或不同的投標人之間相互關(guān)聯(lián)對于其他投標人來說是不公平的?！豆こ探ㄔO(shè)項目施工招標投標辦法》（七部委局30號令）、《工程建設(shè)項目勘察設(shè)計招標投標辦法》 (八部委局第2號令)也作出過類似的限制性規(guī)定。本案中的乙公司與招標人的上級同屬一集團公司，丙公司系行政監(jiān)督部門下屬某管理局下的一國有企業(yè)。另據(jù)了解，該集團公司和該管理局也是屬該廳級行政監(jiān)督部門的兩個下屬單位。那么，我們可以判斷的是乙公司和丙公司與招標人都存在利害關(guān)系。但需要注意的是，對照《實施條例》第三十四條第一款的規(guī)定，投標無效僅存在利害關(guān)系還不夠，還必須“可能影響招標公正性”，即存在影響招標公正性的事實。
⒉甲公司提出的懷疑是否具有一定的可信度。通過國家有關(guān)行業(yè)主管部門查詢，具有該項目招標要求的特定資質(zhì)的施工企業(yè)在國內(nèi)共有64家，其中28家單位注冊資金在4000萬元以上，在這28家單位中有12家單位的增項資質(zhì)是該特定資質(zhì)。根據(jù)業(yè)內(nèi)經(jīng)驗，增項資質(zhì)為該特定資質(zhì)的施工企業(yè)往往參與該類項目投標的興趣不大。由該省公共資源交易中心、行政主管部門、乙公司、丙公司的網(wǎng)站信息了解到，該省具有該資質(zhì)的乙公司、丙公司與甲公司反映的情況基本一致，這兩家企業(yè)都為AA級信用企業(yè)，而外省具有該特定資質(zhì)的施工企業(yè)在該省行業(yè)建設(shè)行政主管部門誠信體系中很少獲得AA信用評價。
根據(jù)原建設(shè)部《關(guān)于印發(fā)<建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)等級標準>的通知》（建建[2001]82號）的規(guī)定，該級別資質(zhì)申報對注冊資金的最低要求為400萬元。
另據(jù)該項目后序招標的補遺書了解到，該項目共分為三個標段：標段1、2、3的最高投標限價分別為5800萬元、8900萬元、2700萬元。根據(jù)原建設(shè)部《關(guān)于印發(fā)<建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)等級標準>的通知》（建建[2001]82號）的相關(guān)規(guī)定，一般施工企業(yè)可以承擔5倍注冊資金以下的工程施工，如“房屋建筑工程施工總承包企業(yè)資質(zhì)等級標準中規(guī)定：一級企業(yè)可承擔單項建安合同額不超過企業(yè)注冊資本金5倍的房屋建筑工程的施工，公路路面工程專業(yè)承包企業(yè)資質(zhì)等級標準中規(guī)定：二級企業(yè)可承擔單項合同額不超過企業(yè)注冊資本金5倍的一級標準及以下公路路面工程的施工”。另據(jù)了解，該行業(yè)單標段8900萬元的項目比較常見，從這個意義上說，本項目投標對注冊資金要求在2000萬元以下較為合理。
故此，招標人在購買招標文件條件中要求“注冊資金在5000萬元以上”，為采用不合理條件限制、排斥潛在投標人行為。
⒊誠信體系評價與招標投標掛鉤制度存在的問題。據(jù)了解，該項目的行政監(jiān)督部門與本項目涉及的行業(yè)誠信體系評價管理部門系一個單位，該主管部門2009年起建立了從業(yè)企業(yè)誠信評價體系，將企業(yè)信用等級分為AA、A、B、C、D級五個等級。該制度制訂之初主要是對AA級企業(yè)給予可以申請更多的資格預(yù)審類別，在資格預(yù)審的信譽評分中可以予以加分，中標后履約保證金可以給予一定的優(yōu)惠。對C級企業(yè)將限制其在該省行業(yè)內(nèi)參與投標。對D級企業(yè)一定年限內(nèi)禁止其在該省行業(yè)內(nèi)參與投標。顯然，允許1800萬元注冊資金的AA級信用的丙公司參與投標，而3500萬元注冊資金的A級信用企業(yè)甲公司卻沒有資格參與投標，已經(jīng)超出了該誠信體系評價制度設(shè)計的初衷。
筆者曾對該項目涉及的同一行業(yè)的其他三個省的誠信體系評價作過一個統(tǒng)計： 2010年1月19日，東部某省該行業(yè)建設(shè)市場誠信信息系統(tǒng)信息公開企業(yè)名單中，全部347家企業(yè)，省內(nèi)企業(yè)為157家，占總數(shù)的45.24%；2010年1月20日，西南某省該行業(yè)建設(shè)市場信用管理系統(tǒng)企業(yè)名單中，全部606家企業(yè)，省內(nèi)企業(yè)為185家，占總數(shù)的30.53%；據(jù)南部某省2008年度該行業(yè)建設(shè)從業(yè)單位信用評價結(jié)果，全部149家企業(yè)，省內(nèi)企業(yè)46家，占總數(shù)的30.87%，相對于各省施工企業(yè)占全國數(shù)才百分之幾來說，這個比例是很高的。同時，上述三省信用評價的從業(yè)單位中信用評價高的企業(yè)均以本省企業(yè)居多。
信用評價與招標投標掛鉤，當?shù)仄髽I(yè)盡享天時地利申報之優(yōu)勢，客觀上造成當?shù)仄髽I(yè)享受更多這項措施帶來的優(yōu)惠，在一定程度上正在演變成一種地方保護制度。特別是這種評價給予的優(yōu)惠與處罰力度加大時，容易引發(fā)更大的不公。
⒋甲公司提出質(zhì)疑的法律屬性與受理存在的問題?！秾嵤l例》第二十二條規(guī)定：潛在投標人或者其他利害關(guān)系人對資格預(yù)審文件有異議的，應(yīng)當在提交資格預(yù)審申請文件截止時間2日前提出；對招標文件有異議的，應(yīng)當在投標截止時間10日前提出。招標人應(yīng)當自收到異議之日起3日內(nèi)作出答復(fù)；作出答復(fù)前，應(yīng)當暫停招標投標活動。
《實施條例》第六十條規(guī)定：投標人或者其他利害關(guān)系人認為招標投標活動不符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的，可以自知道或者應(yīng)當知道之日起10日內(nèi)向有關(guān)行政監(jiān)督部門投訴。投訴應(yīng)當有明確的請求和必要的證明材料。
依據(jù)《實施條例》第二十二條、第四十四條、第五十四條規(guī)定事項投訴的，應(yīng)當先向招標人提出異議，異議答復(fù)期間不計算在前款規(guī)定的期限內(nèi)。
本案招標公告發(fā)布于7月3日，甲公司7月5日向招標人提出了“關(guān)于**項目資格報名條件的質(zhì)疑”，是在投標截止時間10日前，時限應(yīng)當符合《實施條例》第二十二條的規(guī)定，招標人應(yīng)當受理，并在7月8日前予以答復(fù)，答復(fù)前還應(yīng)當暫停招標投標活動。顯然，招標人沒有按此規(guī)定處理。
按照《實施條例》第六十條的規(guī)定，只要潛在投標人提出過異議，就可向行政監(jiān)督部門提出投訴，而不受招標人對異議答復(fù)時限的限制。既然7月5日已提交了異議，那么7月6日提交的投訴應(yīng)當符合法律規(guī)定，行政監(jiān)督部門也應(yīng)當予以受理。
⒌異議結(jié)果分析。從上面的分析可以看出，甲公司提出的乙公司和丙公司與招標人存在利害關(guān)系情況屬實。招標人為傾向乙、丙公司，排斥甲公司投標而擅自提高購買招標文件條件，違反了《招標投標法》。甲公司作為潛在投標人具有提出異議和投訴的權(quán)利，其提出的異議和投訴時限符合法律的規(guī)定，招標人和行政監(jiān)督部門應(yīng)當予以受理并處理。行政監(jiān)督部門應(yīng)責成招標人暫停招標投標活動、降低購買招標文件條件。而實際上招標投標活動并沒有停止，招標人甚至沒有受理甲公司提出的異議，違反《實施條例》第三十二條 “（二）設(shè)定的資格、技術(shù)、商務(wù)條件與招標項目的具體特點和實際需要不相適應(yīng)或者與合同履行無關(guān)”和“（三）依法必須進行招標的項目以特定行政區(qū)域或者特定行業(yè)的業(yè)績、獎項作為加分條件或者中標條件”，屬于以不合理條件限制、排斥潛在投標人或者投標人行為。
為此，有關(guān)監(jiān)督部門應(yīng)依據(jù)《招標投標法》第五十一條“招標人以不合理的條件限制或者排斥潛在投標人的，對潛在投標人實行歧視待遇的”規(guī)定，責令改正。
依據(jù)《實施條例》第二十三條 “招標人編制的資格預(yù)審文件、招標文件的內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，違反公開、公平、公正和誠實信用原則，影響資格預(yù)審結(jié)果或者潛在投標人投標的，依法必須進行招標的項目的招標人應(yīng)當在修改資格預(yù)審文件或者招標文件后重新招標”的規(guī)定，責成招標人修正招標文件后重新招標。如本項目已招標結(jié)束，則依據(jù)《實施條例》第八十二條規(guī)定，招標人應(yīng)依法重新招標。同時，監(jiān)察機關(guān)應(yīng)依法對行政監(jiān)督部門及人員的監(jiān)督行為實施監(jiān)察。
來源：招標采購管理 作者：汪才華（作者單位：江西省海濟租賃有限責任公司）
