適用對象重疊：是"兩法"關(guān)系產(chǎn)生的根源
法律的適用范圍，是指法律的時(shí)間效力、對象效力和空間效力，其中對象效力直接決定法律所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系的性質(zhì)和范圍，是區(qū)別不同法律部門的重要標(biāo)準(zhǔn)之一。明確自己的適用對象，關(guān)系到法律的適用范圍和執(zhí)行力度，對任何一部法律而言都是最基本、最重要的任務(wù)。如果"兩法"的適用對象完全不同，分別獨(dú)立運(yùn)行互不交集，便無所謂"兩法"關(guān)系問題。對"兩法"適用對象的簡要比較可以發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)實(shí)卻并非如此。
《政府采購法》的適用對象
《政府采購法》第二條，是確定其適用對象或適用范圍的直接法律依據(jù)。該條規(guī)定"在中華人民共和國境內(nèi)進(jìn)行的政府采購活動(dòng)適用本法"，并進(jìn)一步明確了政府采購活動(dòng)的概念和范圍。據(jù)此，衡量某一行為應(yīng)否受到政府采購法律調(diào)整，需要從四個(gè)方面把握：一是地域范圍，限定于中國境內(nèi)發(fā)生的政府采購活動(dòng)。二是主體范圍，限定于各級(jí)國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和團(tuán)體組織。三是資金性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)是使用財(cái)政性資金，包括財(cái)政預(yù)算資金和預(yù)算外資金。四是采購對象，應(yīng)當(dāng)是依法納入集中采購目錄以內(nèi)或者采購限額標(biāo)準(zhǔn)以上的項(xiàng)目，范圍涉及貨物、工程和服務(wù)。
《招標(biāo)投標(biāo)法》的適用對象
在適用對象的確定上，《招標(biāo)投標(biāo)法》采取了不同的規(guī)定。一方面，該法第二條規(guī)定："在中華人民共和國進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)，適用本法。"另一方面，該法第三條又規(guī)定了強(qiáng)制招標(biāo)的具體條件。
因此，考察某一項(xiàng)目是否必須適用招標(biāo)投標(biāo)法律，需要考慮三個(gè)方面因素：一是地域范圍，即中國境內(nèi)的招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)。二是購買對象，僅指工程建設(shè)項(xiàng)目，具體包括項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購。三是項(xiàng)目范圍與規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，由法律授權(quán)的國務(wù)院有關(guān)部門制訂。
"兩法"適用對象的比較
"兩法"均為我國現(xiàn)行有效法律，在法律適用的空間效力和時(shí)間效力上沒有差別。對象效力方面，除對購買主體、資金性質(zhì)的要求不同外，《政府采購法》在購買標(biāo)的上涵蓋貨物、工程和服務(wù)，《招標(biāo)投標(biāo)法》則僅對工程建設(shè)項(xiàng)目具有強(qiáng)制效力。"兩法"適用對象的具體區(qū)別與聯(lián)系，通過示意圖可以直觀體現(xiàn)：
如圖所示，"兩法"適用對象不同：《政府采購法》的適用對象包括貨物、服務(wù)和工程（含"工程A"和"工程B"），《招標(biāo)投標(biāo)法》則適用于工程建設(shè)項(xiàng)目（含"工程C"+"工程B"）。在貨物、服務(wù)、工程A、工程C等多數(shù)部分，"兩法"適用對象各自獨(dú)立、互不交集，相應(yīng)地，"兩法"也應(yīng)分別適用、互不干擾。同時(shí)，"兩法"在"工程B"部分的相交，重疊區(qū)域才是"兩法"關(guān)系產(chǎn)生的根源。"工程B"由于既屬于《政府采購法》的適用對象，又屬于《招標(biāo)投標(biāo)法》的適用對象，結(jié)合"兩法"的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)同時(shí)符合以下條件：1.購買主體為各級(jí)國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和團(tuán)體組織；2.資金性質(zhì)為財(cái)政性資金；3.采購方式為招標(biāo)投標(biāo)；4.滿足強(qiáng)制招標(biāo)的范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)要求；5.已納入集中采購目錄之內(nèi)或采購限額標(biāo)準(zhǔn)以上。
對于這部分重疊的適用對象，本文稱其為"政府采購工程招標(biāo)"，也正是進(jìn)一步討論"兩法"關(guān)系的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。
"兩法"關(guān)系的兩個(gè)方面：沖突與互補(bǔ)共存
"兩法"沖突客觀存在
矛盾沖突是自然界和社會(huì)生活中普遍存在的現(xiàn)象。隨著法律體系的完善、調(diào)整范圍的拓展和法律介入社會(huì)關(guān)系程度的加深，法律之間的沖突也無可避免。所謂法律沖突，是指調(diào)整同一法律關(guān)系的不同法律規(guī)范因內(nèi)容上的差異而導(dǎo)致效力上相排斥、互不相容的現(xiàn)象。
構(gòu)成法律沖突，要同時(shí)具備三個(gè)方面的條件：一是調(diào)整同一個(gè)法律關(guān)系的法律規(guī)范存在兩個(gè)或兩個(gè)以上，即不同法律規(guī)范之間出現(xiàn)"管轄"交叉點(diǎn)，這是產(chǎn)生法律沖突的客觀基礎(chǔ)和根本原因。二是共同調(diào)整同一個(gè)法律關(guān)系的多個(gè)法律規(guī)范的內(nèi)容不同甚至直接對立，具體表現(xiàn)為通常所說的法律之間"相互打架"，這是法律沖突產(chǎn)生的直接原因和表現(xiàn)形式。三是對同一法律關(guān)系適用不同內(nèi)容的法律規(guī)范，將會(huì)執(zhí)行不同的法律程序、產(chǎn)生不同的法律后果，從而導(dǎo)致法律效力的相互排斥，影響法律權(quán)威和施行效果，這是法律沖突的結(jié)果。
"兩法"在具體法律規(guī)范上能否構(gòu)成法律沖突，需要依據(jù)上述條件進(jìn)行逐一衡量。首先，在法律關(guān)系方面，"兩法"的適用對象在政府采購工程招標(biāo)存在重疊交叉，具備了沖突的前提條件。其次，"兩法"在規(guī)范內(nèi)容方面，對政府采購工程招標(biāo)活動(dòng)中代理機(jī)構(gòu)資格條件、行政監(jiān)管部門、評(píng)審委員會(huì)組成、中標(biāo)結(jié)果公示、投標(biāo)供應(yīng)商不足三家時(shí)的處理以及供應(yīng)商違法行為處理等方面確有不一致的規(guī)范，存在"相互打架"的現(xiàn)象。最后，由于"兩法"規(guī)范的不同，對政府采購工程招標(biāo)中的同一法律，如果在處理中分別適用《政府采購法》或者《招標(biāo)投標(biāo)法》的相應(yīng)規(guī)定，客觀上可能導(dǎo)致不同的法律后果。由此可見，在政府采購工程招標(biāo)領(lǐng)域，"兩法"關(guān)系符合法律沖突的基本條件，法律沖突客觀存在。
"兩法"互補(bǔ)不可替代
對照法律沖突的構(gòu)成條件，即使不同的法律規(guī)范同時(shí)對某一法律關(guān)系進(jìn)行調(diào)整適用，如果法律規(guī)范之間內(nèi)容上不存在直接對立、效力上不存在排斥和矛盾，便不屬于法律沖突的范圍。實(shí)踐中，有些法律關(guān)系依據(jù)不同法律規(guī)范，可能由多個(gè)部門監(jiān)管或者有多種處理方式，各職能部門之間往往以職能交叉、法律存在沖突為由相互推諉，導(dǎo)致法律不能嚴(yán)格執(zhí)行。相反，不同職能部門若均能履行法定職責(zé)、分別依法處理，完全可以形成完整的法律執(zhí)行體系，這實(shí)際上是假想沖突。政府采購工程招標(biāo)領(lǐng)域，也存在以這種假想沖突取代"兩法"互補(bǔ)關(guān)系、放棄監(jiān)管責(zé)任的現(xiàn)象。
從政府采購工程招標(biāo)流程看（見下圖）：一方面，政府采購活動(dòng)始于采購預(yù)算的編制，止于采購資金的支付。根據(jù)《政府采購法》第二條的規(guī)定，包括以招標(biāo)方式實(shí)施的所有政府采購工程，其預(yù)算編制、采購組織、采購活動(dòng)監(jiān)管、采購政策執(zhí)行、采購合同簽訂和資金支付等全流程，應(yīng)當(dāng)執(zhí)行《政府采購法》的各項(xiàng)規(guī)定。另一方面，招標(biāo)投標(biāo)流程只是采購流程中的一個(gè)環(huán)節(jié)，始于招標(biāo)文件的制作，止于中標(biāo)供應(yīng)商的確定。因?yàn)椤墩少彿ā繁旧頉]有具體規(guī)定政府采購工程招標(biāo)投標(biāo)的行為模式，而是通過準(zhǔn)用性法律規(guī)范即《政府采購法》第四條"政府采購工作進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)的，適用招標(biāo)投標(biāo)法"的規(guī)定，援引《招標(biāo)投標(biāo)法》明確的規(guī)則，使《招標(biāo)投標(biāo)法》在操作程序上成為《政府采購法》的必要補(bǔ)充，即政府采購工程招標(biāo)活動(dòng)在招標(biāo)和投標(biāo)程序上應(yīng)執(zhí)行《招標(biāo)投標(biāo)法》。
從法律規(guī)范的具體內(nèi)容上來看：基于立法的價(jià)值取向，《招標(biāo)投標(biāo)法》確立的招標(biāo)投標(biāo)制度，規(guī)定了詳細(xì)的招標(biāo)投標(biāo)程序，為政府采購工程招標(biāo)提供具體操作規(guī)范，有利于保證招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)順利進(jìn)行，提高經(jīng)濟(jì)效益，保證項(xiàng)目質(zhì)量，主要強(qiáng)調(diào)的是經(jīng)濟(jì)效益。
除追求上述經(jīng)濟(jì)目標(biāo)外，作為公共財(cái)政支出管理的重要手段，以《政府采購法》為法律基礎(chǔ)確立的政府采購制度，還要考慮政府采購的社會(huì)效益，擔(dān)負(fù)著加強(qiáng)財(cái)政資金管理、規(guī)范采購人行為、促進(jìn)廉政建設(shè)、實(shí)現(xiàn)國家的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展以及采購本國貨物、工程和服務(wù)等政策目標(biāo)的政策功能，如某些特定情況下要適當(dāng)放棄經(jīng)濟(jì)效益目標(biāo)，以達(dá)到保護(hù)環(huán)境、扶持不發(fā)達(dá)地區(qū)和少數(shù)民族地區(qū)、促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展等政策目的，并為此建立了配套的操作制度體系。工程采購作為政府采購的重要組成部分，其采購主體和資金來源不同于一般的社會(huì)工程，必須貫徹政府采購政策功能的各項(xiàng)要求，這是《招標(biāo)投標(biāo)法》無法實(shí)現(xiàn)的。在政策目標(biāo)和社會(huì)效益方面，《政府采購法》彌補(bǔ)了《招標(biāo)投標(biāo)法》的不足。
因此，在政府采購工程招標(biāo)領(lǐng)域，"兩法"的作用不可分割或替代：離開《政府采購法》，政府采購工程招標(biāo)的整個(gè)流程將失去基本的法律依據(jù)和政策導(dǎo)向；離開《招標(biāo)投標(biāo)法》，政府采購工程的招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)將因缺乏程序規(guī)則而無法實(shí)施。但同時(shí)需要澄清的是，不能據(jù)此認(rèn)為《政府采購法》是實(shí)體法、《招標(biāo)投標(biāo)法》是程序法、后者應(yīng)為前者的順利實(shí)施提供程序保障，因?yàn)?兩法"作為經(jīng)濟(jì)法部門不同的法律規(guī)范，都具有經(jīng)濟(jì)法公私交融、實(shí)體與程序相結(jié)合的基本特征，分別獨(dú)立地調(diào)整國家干預(yù)相關(guān)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中的法律關(guān)系，既規(guī)范平等主體之間的民事權(quán)利義務(wù)法律關(guān)系，又規(guī)范國家行政管理過程中產(chǎn)生的行政法律關(guān)系，"兩法"在各自調(diào)整范圍內(nèi)發(fā)揮作用并相互補(bǔ)充、缺一不可。
分析結(jié)論及啟示：監(jiān)管部門相互配合 共同維護(hù)工程招標(biāo)規(guī)范有序
基于上文的論證過程，我們可以對"兩法"關(guān)系的分析結(jié)果進(jìn)行簡要的歸納："兩法"沖突客觀存在，但這種沖突是局部而非全面沖突，范圍上僅僅存在于政府采購工程招標(biāo)領(lǐng)域，操作流程上主要集中于工程采購的招標(biāo)投標(biāo)環(huán)節(jié)。在法律適用層面，"兩法"關(guān)系的主要方面是互補(bǔ)而非沖突。
基于這一結(jié)論，避免將"兩法"沖突過度放大，分析政府采購工程招標(biāo)實(shí)踐中的一些難點(diǎn)問題，似乎更容易找到答案。
對政采工程招標(biāo)應(yīng)實(shí)施政采監(jiān)管
實(shí)踐中，大量政府采購工程項(xiàng)目僅僅納入政府采購規(guī)模統(tǒng)計(jì)的范圍，整個(gè)操作過程則游離于政府采購體制之外，財(cái)政部門對工程項(xiàng)目的政府采購監(jiān)管缺位現(xiàn)象并不鮮見。原因在于，有些地方財(cái)政部門與招投標(biāo)行政監(jiān)督部門之間達(dá)成一種默契：財(cái)政部門負(fù)責(zé)監(jiān)管招標(biāo)規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)以下的政府采購工程，規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)以上工程采購由其他行政監(jiān)督部門實(shí)施行政監(jiān)管。這種部門之間行政職權(quán)妥協(xié)的做法和結(jié)果，貌似保持了一種平衡，"井水不犯河水"，實(shí)質(zhì)是對《政府采購法》在工程采購領(lǐng)域適用效力的架空，也是將"兩法"沖突過度放大的現(xiàn)實(shí)體現(xiàn)。因此，首先必須明確財(cái)政部門作為政府采購的法定監(jiān)管部門，依法對政府采購工程實(shí)施監(jiān)督管理有法有據(jù)，這既是財(cái)政部門的行政權(quán)力也是法律義務(wù)，涵蓋政府采購預(yù)算編制、招標(biāo)投標(biāo)、合同管理、資金支付全過程。
財(cái)政部門迫切需要《政府采購法》為依據(jù)、以工程資金管理為抓手，通過整合部門內(nèi)部工程采購資金預(yù)算和支付、政府采購業(yè)務(wù)管理等職權(quán)形成監(jiān)管合力，最終將政府采購工程招標(biāo)納入政府采購的籠子。
代理政采工程有雙重資質(zhì)要求
《政府采購法》第十九條和財(cái)政部規(guī)章《政府采購代理機(jī)構(gòu)資格認(rèn)定辦法》規(guī)定了代理采購事宜的社會(huì)代理機(jī)構(gòu)資格條件。與此同時(shí)，《招標(biāo)投標(biāo)法》第十三條、第十四條也對招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)資格條件作出具體規(guī)定。
政府采購工程招標(biāo)是"兩法"共同適用對象、同時(shí)接受"兩法"調(diào)整，既要執(zhí)行《政府采購法》的總體要求，又要遵守《招標(biāo)投標(biāo)法》的程序規(guī)定。因此，政府采購工程招標(biāo)的組織實(shí)施主體，理應(yīng)同時(shí)掌握"兩法"的有關(guān)內(nèi)容，否則就無法保證準(zhǔn)確地執(zhí)行"兩法"規(guī)定。
"兩法"對代理機(jī)構(gòu)分別提出了不同的資格條件，而取得兩種資格條件的實(shí)質(zhì)要求特別是專業(yè)知識(shí)標(biāo)準(zhǔn)并不相同、不可替代，代理機(jī)構(gòu)同時(shí)具備招標(biāo)代理資格和政府采購代理資格，正是"兩法"互補(bǔ)關(guān)系的要求和具體體現(xiàn)。
實(shí)際工作中，需要進(jìn)一步明確法律要求、完善有關(guān)制度，將取得政府采購代理資格作為社會(huì)代理機(jī)構(gòu)代理政府采購工作招標(biāo)項(xiàng)目的基本要求，并加強(qiáng)其業(yè)務(wù)監(jiān)管，以促進(jìn)《政府采購法》各項(xiàng)規(guī)定在政府采購工程領(lǐng)域的貫徹。
依行政法一般原則處理多頭監(jiān)管
公開、公平、公正和誠實(shí)信用，是"兩法"共同強(qiáng)調(diào)的基本原則。為保證這些原則貫徹到招標(biāo)采購活動(dòng)中，"兩法"分別規(guī)定了招標(biāo)采購當(dāng)事人的違法情形和法律責(zé)任，當(dāng)事人在政府采購工程招標(biāo)活動(dòng)中的同一違法行為可能同時(shí)違反"兩法"的規(guī)定，產(chǎn)生"多頭監(jiān)管"的問題。
如政府采購工程招標(biāo)活動(dòng)中，供應(yīng)商（投標(biāo)人）提供虛假材料謀取中標(biāo)的，《政府采購法》第七十七條規(guī)定了單位罰款、列入不良行為記錄名單、禁止參加政府采購活動(dòng)、沒收違法所得、吊銷營業(yè)執(zhí)照等處罰，《招標(biāo)投標(biāo)法》第五十四條規(guī)定了單位罰款、個(gè)人罰款、沒收違法所得、取消投標(biāo)資格、吊銷營業(yè)執(zhí)照等處罰，兩者規(guī)定的處罰種類不盡一致。此種情況下，財(cái)政部門可根據(jù)《政府采購法》依法處理，招投標(biāo)行政監(jiān)督部門也可根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》依法處理，但應(yīng)遵守行政處罰一事不再罰原則：一是針對供應(yīng)商（投標(biāo)人）的一個(gè)違法行為，財(cái)政部門或者招投標(biāo)行政監(jiān)督部門不能根據(jù)同一法律規(guī)范如《招標(biāo)投標(biāo)法》或者《政府采購法》重復(fù)作出處罰；二是針對供應(yīng)商（投標(biāo)人）的同一違法行為，財(cái)政部門或者招投標(biāo)行政監(jiān)督部門不能根據(jù)不同的法律規(guī)范作出同一種處罰種類，即如果財(cái)政部門已經(jīng)根據(jù)《政府采購法》處以單位罰款的，招投標(biāo)行政監(jiān)督部門不能再根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》處以單位罰款，但另處以其他種類處罰如個(gè)人罰款、取消投標(biāo)資格等不違反一事不再罰的原則。
由此可見，財(cái)政部門和招投標(biāo)行政監(jiān)督部門應(yīng)相互配合，綜合運(yùn)用各自法律依據(jù)加強(qiáng)監(jiān)管，同樣能產(chǎn)生互補(bǔ)作用，無疑有利于共同維護(hù)政府采購工程招標(biāo)的規(guī)范有序。
來源： 政府采購信息報(bào) 作者：趙會(huì)平
