中標(biāo)公告與中標(biāo)通知書不可互相替代
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發(fā)布日期：2013年07月08日
■ 趙會平
中標(biāo)公告與中標(biāo)通知書在形式和內(nèi)容等諸多方面明顯一致，因而容易導(dǎo)致對兩者差異性的關(guān)注不夠，甚至忽略兩者應(yīng)當(dāng)是政府采購招標(biāo)活動中各自獨立的法律行為，其法律性質(zhì)與效力存在實質(zhì)性不同，不可互相替代。
一是在接收對象方面的差異。
中標(biāo)公告的受眾具有不特定性，指向所有參與招標(biāo)活動的供應(yīng)商，甚至包括社會全體公眾，凡是關(guān)注或者愿意瀏覽政府采購指定媒體公開信息的社會組織或者個人，都是中標(biāo)公告的接收對象。中標(biāo)通知書則完全不同，其接收對象只能是中標(biāo)供應(yīng)商，具有特定性。由此導(dǎo)致兩者在發(fā)布形式要求方面的不同：對于中標(biāo)公告，招標(biāo)采購單位的通知義務(wù)要求相對較輕，只需在政府采購信息指定媒體上發(fā)布即可，而不必一一通知或者送達所有未中標(biāo)供應(yīng)商。包括所有參與采購活動供應(yīng)商在內(nèi)的信息接收對象應(yīng)當(dāng)主動關(guān)注和獲取有關(guān)媒體的公告信息，不得以未知悉公告內(nèi)容為由提出時效方面（如質(zhì)疑期限）的抗辯。對于中標(biāo)通知書，招標(biāo)采購單位則應(yīng)當(dāng)依法以書面的形式專門通知中標(biāo)供應(yīng)商，中標(biāo)供應(yīng)商無需主動關(guān)注。
二是在法律性質(zhì)方面的差異。
既然都是對招標(biāo)結(jié)果的確認，法律為何要同時規(guī)定中標(biāo)公告和中標(biāo)通知書這兩種形式？原因在于，中標(biāo)公告與中標(biāo)通知書在法律性質(zhì)上并不相同。中標(biāo)公告屬于政府采購結(jié)果信息的依法公開，是對《政府采購法》第3條政府采購應(yīng)當(dāng)遵循公開透明原則的具體落實，也是《政府采購法》第11條“政府采購的信息應(yīng)當(dāng)在政府采購監(jiān)督管理部門指定的媒體上及時向社會公開發(fā)布”的應(yīng)有之義，發(fā)布中標(biāo)公告是招標(biāo)采購單位的法定義務(wù)。中標(biāo)公告的價值與意義在于：一方面，通過公開中標(biāo)結(jié)果，使政府采購組織實施特別是招標(biāo)投標(biāo)活動處于政府采購監(jiān)管部門和全社會的監(jiān)督之下，促進招標(biāo)采購單位規(guī)范操作、政府采購供應(yīng)商誠信參與競爭，進一步確保政府采購公平、公正目標(biāo)的實現(xiàn)；另一方面，中標(biāo)公告也對政府采購招標(biāo)項目其他供應(yīng)商知情權(quán)給予保障，通過公開中標(biāo)結(jié)果作為啟動供應(yīng)商權(quán)利救濟制度的節(jié)點，未中標(biāo)供應(yīng)商認為中標(biāo)結(jié)果損害其合法權(quán)益的，在公告后7日內(nèi)可以依法向采購代理機構(gòu)或者采購人提出質(zhì)疑，從而客觀上形成對招標(biāo)采購單位權(quán)力的有效制約。而中標(biāo)通知書的法律性質(zhì)，則需要依據(jù)《合同法》一般原理進行考量，因為政府采購招標(biāo)活動行為原本就是采購人或其委托的代理機構(gòu)與供應(yīng)商之間依法訂立買賣合同的民事法律行為?！逗贤ā返?5條明確規(guī)定招標(biāo)公告屬于要約邀請，即招標(biāo)采購單位希望供應(yīng)商向自己發(fā)出要約的意思表示。根據(jù)合同訂立“要約-承諾”的一般過程，供應(yīng)商投標(biāo)行為屬于向招標(biāo)采購單位發(fā)出的要約，招標(biāo)采購單位經(jīng)法定程序確定中標(biāo)結(jié)果后向中標(biāo)供應(yīng)商發(fā)出中標(biāo)通知書系承諾，表明招標(biāo)采購單位同意接受供應(yīng)商投標(biāo)文件的全部條件，該通知到達中標(biāo)供應(yīng)商時則承諾成效，合同依法成立，雙方之間確立債權(quán)債務(wù)關(guān)系。因此，向中標(biāo)供應(yīng)商發(fā)出中標(biāo)通知書是采購人與中標(biāo)供應(yīng)商之間訂立合同的法律行為，系招標(biāo)采購項目合同訂立的重要環(huán)節(jié)，直接決定招標(biāo)采購項目的合同能否成立、何時成立，而中標(biāo)公告則沒有這種作用。
三是在法律效力方面的差異。
《政府采購法》第43條規(guī)定：“政府采購合同適用合同法?！钡?6條明確：中標(biāo)通知書對采購人和中標(biāo)、成交供應(yīng)商均具有法律效力。《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》（以下簡稱“財政部18號令”）第62條也進一步強調(diào)：“中標(biāo)通知書對采購人和中標(biāo)供應(yīng)商具有同等法律效力。”據(jù)此，招標(biāo)采購單位發(fā)出的中標(biāo)通知書到達中標(biāo)供應(yīng)商致使合同成立時，采購人與中標(biāo)供應(yīng)商之間的合同便具有法律約束力，法律將以強制力迫使合同雙方當(dāng)事人按照相互之間的約定履行其合同義務(wù)，任何一方都不得隨意變更或者終止。中標(biāo)通知書所具有的這種法律約束力，恰恰是中標(biāo)公告所不具備的，也就是說即便招標(biāo)采購單位發(fā)布了中標(biāo)公告而且中標(biāo)供應(yīng)商也確實獲得了該信息，但采購人與中標(biāo)供應(yīng)商之間由于不具備合同成立的必備條件，并不受中標(biāo)公告所載明結(jié)果的約束。當(dāng)然，中標(biāo)公告也具有自己的法律作用：一是在《合同法》意義上，中標(biāo)公告是招標(biāo)采購單位以公告的法定形式作出拒絕所有未中標(biāo)供應(yīng)商投標(biāo)要約的意思表示，從而導(dǎo)致未中標(biāo)供應(yīng)商的要約失效或消滅，不再具有法律效力。二是在政府采購當(dāng)事人權(quán)利保障方面，中標(biāo)公告為救濟程序啟動提供條件，未中標(biāo)供應(yīng)商在公告之日起7日內(nèi)，認為中標(biāo)結(jié)果損害自身合法權(quán)益的，可以依法提出質(zhì)疑。
四是在法律責(zé)任方面的差異。
所謂法律責(zé)任，是指因違反了法定義務(wù)或契約義務(wù)，或不當(dāng)行使法律權(quán)利、權(quán)力所產(chǎn)生的，由行為人承擔(dān)的不利后果。由于中標(biāo)公告與中標(biāo)通知書的法律性質(zhì)、法律效力不同，因此政府采購當(dāng)事人違反其義務(wù)的法律后果也不相同。就中標(biāo)公告而言，由于發(fā)布中標(biāo)公告是招標(biāo)采購單位的法定義務(wù)，而在當(dāng)事人之間并未形成契約關(guān)系，所以招標(biāo)采購單位違反該義務(wù)時依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任，主要是《政府采購法》第75條規(guī)定的行政責(zé)任：采購人未依法公布政府采購項目的采購結(jié)果的，責(zé)令改正，對直接負責(zé)的主管人員依法給予處分。財政部18號令第68條和《政府采購信息公告管理辦法》第30條就未依法公告政府采購信息的行為也規(guī)定了相應(yīng)的責(zé)任。與中標(biāo)公告的不同在于，中標(biāo)通知書由于導(dǎo)致合同成立，在采購人與中標(biāo)供應(yīng)商之間產(chǎn)生了具有法律效力的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，雙方均因此承擔(dān)各自相應(yīng)的契約義務(wù)，因此其法律責(zé)任主體已不再局限于招標(biāo)采購單位，而同時包括采購人與中標(biāo)供應(yīng)商這兩個方面，所以財政部18號令第62條規(guī)定：“中標(biāo)通知書發(fā)出后，采購人改變中標(biāo)結(jié)果，或者中標(biāo)供應(yīng)商放棄中標(biāo)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任?！被诤贤呀?jīng)成立的前提，雙方當(dāng)事人違反合同約定均應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，招標(biāo)采購單位還將面臨《政府采購法》第71條規(guī)定的行政法律責(zé)任。更進一步，由于中標(biāo)結(jié)果是經(jīng)過法定采購方式和采購程序確定的，這個結(jié)果具有法律效力，任何人都不能非法改變?！墩少彿ā返?0條作了禁止政府采購合同的雙方當(dāng)事人擅自變更、中止或者終止合同的規(guī)定，除非出現(xiàn)繼續(xù)履行合同將損害國家和社會公共利益的情況，采購人與中標(biāo)、成交供應(yīng)商雙方即使協(xié)商一致，也不得變更、中止或者終止合同。否則，應(yīng)分別承擔(dān)財政部18號令第68條和74條規(guī)定的行政法律責(zé)任，這也是政府采購合同區(qū)別于一般民事合同的特殊之處。
（作者單位：江蘇省財政廳政府采購管理處）
來源：中國政府采購報
中標(biāo)公告與中標(biāo)通知書在形式和內(nèi)容等諸多方面明顯一致，因而容易導(dǎo)致對兩者差異性的關(guān)注不夠，甚至忽略兩者應(yīng)當(dāng)是政府采購招標(biāo)活動中各自獨立的法律行為，其法律性質(zhì)與效力存在實質(zhì)性不同，不可互相替代。
一是在接收對象方面的差異。
中標(biāo)公告的受眾具有不特定性，指向所有參與招標(biāo)活動的供應(yīng)商，甚至包括社會全體公眾，凡是關(guān)注或者愿意瀏覽政府采購指定媒體公開信息的社會組織或者個人，都是中標(biāo)公告的接收對象。中標(biāo)通知書則完全不同，其接收對象只能是中標(biāo)供應(yīng)商，具有特定性。由此導(dǎo)致兩者在發(fā)布形式要求方面的不同：對于中標(biāo)公告，招標(biāo)采購單位的通知義務(wù)要求相對較輕，只需在政府采購信息指定媒體上發(fā)布即可，而不必一一通知或者送達所有未中標(biāo)供應(yīng)商。包括所有參與采購活動供應(yīng)商在內(nèi)的信息接收對象應(yīng)當(dāng)主動關(guān)注和獲取有關(guān)媒體的公告信息，不得以未知悉公告內(nèi)容為由提出時效方面（如質(zhì)疑期限）的抗辯。對于中標(biāo)通知書，招標(biāo)采購單位則應(yīng)當(dāng)依法以書面的形式專門通知中標(biāo)供應(yīng)商，中標(biāo)供應(yīng)商無需主動關(guān)注。
二是在法律性質(zhì)方面的差異。
既然都是對招標(biāo)結(jié)果的確認，法律為何要同時規(guī)定中標(biāo)公告和中標(biāo)通知書這兩種形式？原因在于，中標(biāo)公告與中標(biāo)通知書在法律性質(zhì)上并不相同。中標(biāo)公告屬于政府采購結(jié)果信息的依法公開，是對《政府采購法》第3條政府采購應(yīng)當(dāng)遵循公開透明原則的具體落實，也是《政府采購法》第11條“政府采購的信息應(yīng)當(dāng)在政府采購監(jiān)督管理部門指定的媒體上及時向社會公開發(fā)布”的應(yīng)有之義，發(fā)布中標(biāo)公告是招標(biāo)采購單位的法定義務(wù)。中標(biāo)公告的價值與意義在于：一方面，通過公開中標(biāo)結(jié)果，使政府采購組織實施特別是招標(biāo)投標(biāo)活動處于政府采購監(jiān)管部門和全社會的監(jiān)督之下，促進招標(biāo)采購單位規(guī)范操作、政府采購供應(yīng)商誠信參與競爭，進一步確保政府采購公平、公正目標(biāo)的實現(xiàn)；另一方面，中標(biāo)公告也對政府采購招標(biāo)項目其他供應(yīng)商知情權(quán)給予保障，通過公開中標(biāo)結(jié)果作為啟動供應(yīng)商權(quán)利救濟制度的節(jié)點，未中標(biāo)供應(yīng)商認為中標(biāo)結(jié)果損害其合法權(quán)益的，在公告后7日內(nèi)可以依法向采購代理機構(gòu)或者采購人提出質(zhì)疑，從而客觀上形成對招標(biāo)采購單位權(quán)力的有效制約。而中標(biāo)通知書的法律性質(zhì)，則需要依據(jù)《合同法》一般原理進行考量，因為政府采購招標(biāo)活動行為原本就是采購人或其委托的代理機構(gòu)與供應(yīng)商之間依法訂立買賣合同的民事法律行為?！逗贤ā返?5條明確規(guī)定招標(biāo)公告屬于要約邀請，即招標(biāo)采購單位希望供應(yīng)商向自己發(fā)出要約的意思表示。根據(jù)合同訂立“要約-承諾”的一般過程，供應(yīng)商投標(biāo)行為屬于向招標(biāo)采購單位發(fā)出的要約，招標(biāo)采購單位經(jīng)法定程序確定中標(biāo)結(jié)果后向中標(biāo)供應(yīng)商發(fā)出中標(biāo)通知書系承諾，表明招標(biāo)采購單位同意接受供應(yīng)商投標(biāo)文件的全部條件，該通知到達中標(biāo)供應(yīng)商時則承諾成效，合同依法成立，雙方之間確立債權(quán)債務(wù)關(guān)系。因此，向中標(biāo)供應(yīng)商發(fā)出中標(biāo)通知書是采購人與中標(biāo)供應(yīng)商之間訂立合同的法律行為，系招標(biāo)采購項目合同訂立的重要環(huán)節(jié)，直接決定招標(biāo)采購項目的合同能否成立、何時成立，而中標(biāo)公告則沒有這種作用。
三是在法律效力方面的差異。
《政府采購法》第43條規(guī)定：“政府采購合同適用合同法?！钡?6條明確：中標(biāo)通知書對采購人和中標(biāo)、成交供應(yīng)商均具有法律效力。《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》（以下簡稱“財政部18號令”）第62條也進一步強調(diào)：“中標(biāo)通知書對采購人和中標(biāo)供應(yīng)商具有同等法律效力。”據(jù)此，招標(biāo)采購單位發(fā)出的中標(biāo)通知書到達中標(biāo)供應(yīng)商致使合同成立時，采購人與中標(biāo)供應(yīng)商之間的合同便具有法律約束力，法律將以強制力迫使合同雙方當(dāng)事人按照相互之間的約定履行其合同義務(wù)，任何一方都不得隨意變更或者終止。中標(biāo)通知書所具有的這種法律約束力，恰恰是中標(biāo)公告所不具備的，也就是說即便招標(biāo)采購單位發(fā)布了中標(biāo)公告而且中標(biāo)供應(yīng)商也確實獲得了該信息，但采購人與中標(biāo)供應(yīng)商之間由于不具備合同成立的必備條件，并不受中標(biāo)公告所載明結(jié)果的約束。當(dāng)然，中標(biāo)公告也具有自己的法律作用：一是在《合同法》意義上，中標(biāo)公告是招標(biāo)采購單位以公告的法定形式作出拒絕所有未中標(biāo)供應(yīng)商投標(biāo)要約的意思表示，從而導(dǎo)致未中標(biāo)供應(yīng)商的要約失效或消滅，不再具有法律效力。二是在政府采購當(dāng)事人權(quán)利保障方面，中標(biāo)公告為救濟程序啟動提供條件，未中標(biāo)供應(yīng)商在公告之日起7日內(nèi)，認為中標(biāo)結(jié)果損害自身合法權(quán)益的，可以依法提出質(zhì)疑。
四是在法律責(zé)任方面的差異。
所謂法律責(zé)任，是指因違反了法定義務(wù)或契約義務(wù)，或不當(dāng)行使法律權(quán)利、權(quán)力所產(chǎn)生的，由行為人承擔(dān)的不利后果。由于中標(biāo)公告與中標(biāo)通知書的法律性質(zhì)、法律效力不同，因此政府采購當(dāng)事人違反其義務(wù)的法律后果也不相同。就中標(biāo)公告而言，由于發(fā)布中標(biāo)公告是招標(biāo)采購單位的法定義務(wù)，而在當(dāng)事人之間并未形成契約關(guān)系，所以招標(biāo)采購單位違反該義務(wù)時依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任，主要是《政府采購法》第75條規(guī)定的行政責(zé)任：采購人未依法公布政府采購項目的采購結(jié)果的，責(zé)令改正，對直接負責(zé)的主管人員依法給予處分。財政部18號令第68條和《政府采購信息公告管理辦法》第30條就未依法公告政府采購信息的行為也規(guī)定了相應(yīng)的責(zé)任。與中標(biāo)公告的不同在于，中標(biāo)通知書由于導(dǎo)致合同成立，在采購人與中標(biāo)供應(yīng)商之間產(chǎn)生了具有法律效力的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，雙方均因此承擔(dān)各自相應(yīng)的契約義務(wù)，因此其法律責(zé)任主體已不再局限于招標(biāo)采購單位，而同時包括采購人與中標(biāo)供應(yīng)商這兩個方面，所以財政部18號令第62條規(guī)定：“中標(biāo)通知書發(fā)出后，采購人改變中標(biāo)結(jié)果，或者中標(biāo)供應(yīng)商放棄中標(biāo)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任?！被诤贤呀?jīng)成立的前提，雙方當(dāng)事人違反合同約定均應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，招標(biāo)采購單位還將面臨《政府采購法》第71條規(guī)定的行政法律責(zé)任。更進一步，由于中標(biāo)結(jié)果是經(jīng)過法定采購方式和采購程序確定的，這個結(jié)果具有法律效力，任何人都不能非法改變?！墩少彿ā返?0條作了禁止政府采購合同的雙方當(dāng)事人擅自變更、中止或者終止合同的規(guī)定，除非出現(xiàn)繼續(xù)履行合同將損害國家和社會公共利益的情況，采購人與中標(biāo)、成交供應(yīng)商雙方即使協(xié)商一致，也不得變更、中止或者終止合同。否則，應(yīng)分別承擔(dān)財政部18號令第68條和74條規(guī)定的行政法律責(zé)任，這也是政府采購合同區(qū)別于一般民事合同的特殊之處。
（作者單位：江蘇省財政廳政府采購管理處）
來源：中國政府采購報
