遲來的匿名舉報(bào)
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發(fā)布日期：2013年07月26日
■ 本報(bào)記者 賈璐
日前，某地政府采購監(jiān)管部門反映，一個(gè)匿名舉報(bào)讓他們陷入左右為難的境地。
原來，在A項(xiàng)目中標(biāo)公告發(fā)出半年后，該政府采購監(jiān)管部門收到了一封匿名舉報(bào)信，聲稱“懷疑A項(xiàng)目中標(biāo)供應(yīng)商存在圍標(biāo)串標(biāo)問題”。接到這樣的舉報(bào)信，該政府采購監(jiān)管部門很是糾結(jié)，不知道該不該受理。不受理，怕有行政不作為的嫌疑；受理，這已經(jīng)時(shí)隔半年了，該怎么界定圍標(biāo)串標(biāo)呢？
該不該受理
舉報(bào)，是指公民或者單位依法行使其民主權(quán)利，向司法機(jī)關(guān)或者其他有關(guān)國家機(jī)關(guān)和組織檢舉、控告違紀(jì)、違法或犯罪的行為。
盡管是中標(biāo)公告發(fā)出半年之后才出現(xiàn)的舉報(bào)，但廣東省高木律師事務(wù)所律師楊志堅(jiān)認(rèn)為，監(jiān)管應(yīng)貫穿整個(gè)采購項(xiàng)目的過程，即從立項(xiàng)到合同的完成。本案中，如果采購合同仍在履行中，監(jiān)管部門則應(yīng)該受理該舉報(bào)。如果合同已履行完畢，因涉嫌圍標(biāo)串標(biāo)，根據(jù)《行政處罰法》第29條的規(guī)定“違法行為在2年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的，不再給予行政處罰。法律另有規(guī)定的除外”推定，違法行為在2年內(nèi)的應(yīng)被調(diào)查處理。
與實(shí)名舉報(bào)不同，本案中的舉報(bào)為匿名。那么，在法理上，匿名舉報(bào)是否應(yīng)被無條件受理？
南開大學(xué)法學(xué)院教授何紅鋒分析說，《政府采購法》第七十條規(guī)定“任何單位和個(gè)人對政府采購活動(dòng)中的違法行為，有權(quán)控告和檢舉，有關(guān)部門、機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依照各自職責(zé)及時(shí)處理”，法律并未將檢舉限于實(shí)名，因此政府采購監(jiān)管部門接到舉報(bào)，應(yīng)該受理。
但是，為數(shù)眾多的法律專家認(rèn)為，匿名舉報(bào)行為在程序上對行政機(jī)關(guān)沒有任何約束力。也就是說，受不受理可以由相關(guān)機(jī)關(guān)自行決定。
黑龍江省大慶市財(cái)政局總監(jiān)組莊永久從現(xiàn)實(shí)情況出發(fā)說明，現(xiàn)在某些地方規(guī)定只有實(shí)名舉報(bào)才算有效舉報(bào)，但為了給群眾一個(gè)明白，政府采購監(jiān)管部門應(yīng)行使監(jiān)督監(jiān)管職能，對相關(guān)情況進(jìn)行調(diào)查處理，并在公開媒體公告相關(guān)調(diào)查結(jié)果。
怎么界定圍標(biāo)串標(biāo)
擺在該政府采購監(jiān)管部門面前的第二個(gè)問題是：時(shí)隔半年，該如何界定A項(xiàng)目是否存在圍標(biāo)串標(biāo)現(xiàn)象？
據(jù)了解，如何界定政府采購招投標(biāo)中的圍標(biāo)串標(biāo)行為，在《政府采購法》中并無明確規(guī)定?；诖?，上海市財(cái)政局政府采購管理處副處長王周歡建議，《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》在這方面規(guī)定得比較具體，可以參照該《條例》第39條-41條辦理。楊志堅(jiān)補(bǔ)充道，還可以參考《工程建設(shè)項(xiàng)目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》（國家7部委令30號）中第46條、47條對圍標(biāo)串標(biāo)行為的界定。
據(jù)曾供職于政府采購法律咨詢行業(yè)數(shù)年的律師高虹靜介紹，有些政府采購監(jiān)管部門甚至?xí)尮膊块T協(xié)助調(diào)查某些招標(biāo)活動(dòng)中是否存在權(quán)錢交易。
何紅鋒強(qiáng)調(diào)：“實(shí)踐中主要的問題是證據(jù)問題，如果有證據(jù)，即可認(rèn)定；無證據(jù)，則不能認(rèn)定。”
蘇州大學(xué)王健法學(xué)院副教授朱中一則認(rèn)為：“對圍標(biāo)和串標(biāo)行為的認(rèn)定，只要存在較大可疑的，即可推定存在圍標(biāo)串標(biāo)情況。例如標(biāo)書高度相似就足以推斷圍標(biāo)的可能；而招標(biāo)文件傾向性非常明顯，而且指向單一，則可以推斷串標(biāo)。此時(shí)可將舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移至涉嫌圍標(biāo)串標(biāo)的采購當(dāng)事人。”他解釋道，所謂的舉證責(zé)任，是指承擔(dān)舉證責(zé)任的人，如果不能提供證據(jù)的時(shí)候要承擔(dān)不利的后果。
“時(shí)隔半年，大量調(diào)查取證還是比較難的，而且政府采購監(jiān)管部門也不具備某些權(quán)限。因此我認(rèn)為可以重新抽取專家，再評一次標(biāo)?！鼻f永久解釋說，在重新評標(biāo)前，一定要邀請當(dāng)?shù)丶o(jì)檢委執(zhí)法監(jiān)察室做現(xiàn)場監(jiān)督；評標(biāo)結(jié)果出現(xiàn)后，政府采購監(jiān)管部門還應(yīng)分別約談評標(biāo)專家，并請專家簽署聲明書，承諾將承擔(dān)連帶責(zé)任。
時(shí)隔半年 如何處罰
政府采購監(jiān)管部門還提出了一個(gè)假設(shè)：萬一調(diào)查結(jié)果顯示，中標(biāo)供應(yīng)商確實(shí)存在圍標(biāo)串標(biāo)行為，那已經(jīng)過去半年了，中標(biāo)供應(yīng)商已經(jīng)跟采購人錢貨兩訖了，還能進(jìn)行處罰嗎？又該如何處罰呢？
就這個(gè)問題，何紅鋒認(rèn)為，依照《行政處罰法》第29條推定，違法行為在2年內(nèi)均是可以處罰的，因此本案應(yīng)當(dāng)處罰。
至于如何處罰，朱中一認(rèn)為可按照《政府采購法》第71條、72條和77條辦理。
“依照《政府采購法》第73條第3項(xiàng)和第79條，對于采購合同，由于已經(jīng)履行完畢，只能就這么算了。但由此造成的損失，應(yīng)由相關(guān)責(zé)任人負(fù)擔(dān)，并追究民事責(zé)任?！睏钪緢?jiān)補(bǔ)充道，如果供應(yīng)商涉及與采購人之間的串通，對采購人還要根據(jù)《政府采購法》第72條規(guī)定進(jìn)行處理。
何紅鋒提醒說，特別需要注意的是，如果構(gòu)成犯罪，還應(yīng)該向公安機(jī)關(guān)提供線索。
相關(guān)鏈接
《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》對串通投標(biāo)的規(guī)定
第三十九條 禁止投標(biāo)人相互串通投標(biāo)。
有下列情形之一的，屬于投標(biāo)人相互串通投標(biāo)：
（一）投標(biāo)人之間協(xié)商投標(biāo)報(bào)價(jià)等投標(biāo)文件的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容；
（二）投標(biāo)人之間約定中標(biāo)人；
（三）投標(biāo)人之間約定部分投標(biāo)人放棄投標(biāo)或者中標(biāo)；
（四）屬于同一集團(tuán)、協(xié)會、商會等組織成員的投標(biāo)人按照該組織要求協(xié)同投標(biāo)；
（五）投標(biāo)人之間為謀取中標(biāo)或者排斥特定投標(biāo)人而采取的其他聯(lián)合行動(dòng)。
第四十條 有下列情形之一的，視為投標(biāo)人相互串通投標(biāo)：
（一）不同投標(biāo)人的投標(biāo)文件由同一單位或者個(gè)人編制；
（二）不同投標(biāo)人委托同一單位或者個(gè)人辦理投標(biāo)事宜；
（三）不同投標(biāo)人的投標(biāo)文件載明的項(xiàng)目管理成員為同一人；
（四）不同投標(biāo)人的投標(biāo)文件異常一致或者投標(biāo)報(bào)價(jià)呈規(guī)律性差異；
（五）不同投標(biāo)人的投標(biāo)文件相互混裝；
（六）不同投標(biāo)人的投標(biāo)保證金從同一單位或者個(gè)人的賬戶轉(zhuǎn)出。
第四十一條 禁止招標(biāo)人與投標(biāo)人串通投標(biāo)。
有下列情形之一的，屬于招標(biāo)人與投標(biāo)人串通投標(biāo)：
（一）招標(biāo)人在開標(biāo)前開啟投標(biāo)文件并將有關(guān)信息泄露給其他投標(biāo)人;
（二）招標(biāo)人直接或者間接向投標(biāo)人泄露標(biāo)底、評標(biāo)委員會成員等信息；
（三）招標(biāo)人明示或者暗示投標(biāo)人壓低或者抬高投標(biāo)報(bào)價(jià)；
（四）招標(biāo)人授意投標(biāo)人撤換、修改投標(biāo)文件；
（五）招標(biāo)人明示或者暗示投標(biāo)人為特定投標(biāo)人中標(biāo)提供方便；
（六）招標(biāo)人與投標(biāo)人為謀求特定投標(biāo)人中標(biāo)而采取的其他串通行為。
來源：中國政府采購報(bào)
日前，某地政府采購監(jiān)管部門反映，一個(gè)匿名舉報(bào)讓他們陷入左右為難的境地。
原來，在A項(xiàng)目中標(biāo)公告發(fā)出半年后，該政府采購監(jiān)管部門收到了一封匿名舉報(bào)信，聲稱“懷疑A項(xiàng)目中標(biāo)供應(yīng)商存在圍標(biāo)串標(biāo)問題”。接到這樣的舉報(bào)信，該政府采購監(jiān)管部門很是糾結(jié)，不知道該不該受理。不受理，怕有行政不作為的嫌疑；受理，這已經(jīng)時(shí)隔半年了，該怎么界定圍標(biāo)串標(biāo)呢？
該不該受理
舉報(bào)，是指公民或者單位依法行使其民主權(quán)利，向司法機(jī)關(guān)或者其他有關(guān)國家機(jī)關(guān)和組織檢舉、控告違紀(jì)、違法或犯罪的行為。
盡管是中標(biāo)公告發(fā)出半年之后才出現(xiàn)的舉報(bào)，但廣東省高木律師事務(wù)所律師楊志堅(jiān)認(rèn)為，監(jiān)管應(yīng)貫穿整個(gè)采購項(xiàng)目的過程，即從立項(xiàng)到合同的完成。本案中，如果采購合同仍在履行中，監(jiān)管部門則應(yīng)該受理該舉報(bào)。如果合同已履行完畢，因涉嫌圍標(biāo)串標(biāo)，根據(jù)《行政處罰法》第29條的規(guī)定“違法行為在2年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的，不再給予行政處罰。法律另有規(guī)定的除外”推定，違法行為在2年內(nèi)的應(yīng)被調(diào)查處理。
與實(shí)名舉報(bào)不同，本案中的舉報(bào)為匿名。那么，在法理上，匿名舉報(bào)是否應(yīng)被無條件受理？
南開大學(xué)法學(xué)院教授何紅鋒分析說，《政府采購法》第七十條規(guī)定“任何單位和個(gè)人對政府采購活動(dòng)中的違法行為，有權(quán)控告和檢舉，有關(guān)部門、機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依照各自職責(zé)及時(shí)處理”，法律并未將檢舉限于實(shí)名，因此政府采購監(jiān)管部門接到舉報(bào)，應(yīng)該受理。
但是，為數(shù)眾多的法律專家認(rèn)為，匿名舉報(bào)行為在程序上對行政機(jī)關(guān)沒有任何約束力。也就是說，受不受理可以由相關(guān)機(jī)關(guān)自行決定。
黑龍江省大慶市財(cái)政局總監(jiān)組莊永久從現(xiàn)實(shí)情況出發(fā)說明，現(xiàn)在某些地方規(guī)定只有實(shí)名舉報(bào)才算有效舉報(bào)，但為了給群眾一個(gè)明白，政府采購監(jiān)管部門應(yīng)行使監(jiān)督監(jiān)管職能，對相關(guān)情況進(jìn)行調(diào)查處理，并在公開媒體公告相關(guān)調(diào)查結(jié)果。
怎么界定圍標(biāo)串標(biāo)
擺在該政府采購監(jiān)管部門面前的第二個(gè)問題是：時(shí)隔半年，該如何界定A項(xiàng)目是否存在圍標(biāo)串標(biāo)現(xiàn)象？
據(jù)了解，如何界定政府采購招投標(biāo)中的圍標(biāo)串標(biāo)行為，在《政府采購法》中并無明確規(guī)定?；诖?，上海市財(cái)政局政府采購管理處副處長王周歡建議，《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》在這方面規(guī)定得比較具體，可以參照該《條例》第39條-41條辦理。楊志堅(jiān)補(bǔ)充道，還可以參考《工程建設(shè)項(xiàng)目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》（國家7部委令30號）中第46條、47條對圍標(biāo)串標(biāo)行為的界定。
據(jù)曾供職于政府采購法律咨詢行業(yè)數(shù)年的律師高虹靜介紹，有些政府采購監(jiān)管部門甚至?xí)尮膊块T協(xié)助調(diào)查某些招標(biāo)活動(dòng)中是否存在權(quán)錢交易。
何紅鋒強(qiáng)調(diào)：“實(shí)踐中主要的問題是證據(jù)問題，如果有證據(jù)，即可認(rèn)定；無證據(jù)，則不能認(rèn)定。”
蘇州大學(xué)王健法學(xué)院副教授朱中一則認(rèn)為：“對圍標(biāo)和串標(biāo)行為的認(rèn)定，只要存在較大可疑的，即可推定存在圍標(biāo)串標(biāo)情況。例如標(biāo)書高度相似就足以推斷圍標(biāo)的可能；而招標(biāo)文件傾向性非常明顯，而且指向單一，則可以推斷串標(biāo)。此時(shí)可將舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移至涉嫌圍標(biāo)串標(biāo)的采購當(dāng)事人。”他解釋道，所謂的舉證責(zé)任，是指承擔(dān)舉證責(zé)任的人，如果不能提供證據(jù)的時(shí)候要承擔(dān)不利的后果。
“時(shí)隔半年，大量調(diào)查取證還是比較難的，而且政府采購監(jiān)管部門也不具備某些權(quán)限。因此我認(rèn)為可以重新抽取專家，再評一次標(biāo)?！鼻f永久解釋說，在重新評標(biāo)前，一定要邀請當(dāng)?shù)丶o(jì)檢委執(zhí)法監(jiān)察室做現(xiàn)場監(jiān)督；評標(biāo)結(jié)果出現(xiàn)后，政府采購監(jiān)管部門還應(yīng)分別約談評標(biāo)專家，并請專家簽署聲明書，承諾將承擔(dān)連帶責(zé)任。
時(shí)隔半年 如何處罰
政府采購監(jiān)管部門還提出了一個(gè)假設(shè)：萬一調(diào)查結(jié)果顯示，中標(biāo)供應(yīng)商確實(shí)存在圍標(biāo)串標(biāo)行為，那已經(jīng)過去半年了，中標(biāo)供應(yīng)商已經(jīng)跟采購人錢貨兩訖了，還能進(jìn)行處罰嗎？又該如何處罰呢？
就這個(gè)問題，何紅鋒認(rèn)為，依照《行政處罰法》第29條推定，違法行為在2年內(nèi)均是可以處罰的，因此本案應(yīng)當(dāng)處罰。
至于如何處罰，朱中一認(rèn)為可按照《政府采購法》第71條、72條和77條辦理。
“依照《政府采購法》第73條第3項(xiàng)和第79條，對于采購合同，由于已經(jīng)履行完畢，只能就這么算了。但由此造成的損失，應(yīng)由相關(guān)責(zé)任人負(fù)擔(dān)，并追究民事責(zé)任?！睏钪緢?jiān)補(bǔ)充道，如果供應(yīng)商涉及與采購人之間的串通，對采購人還要根據(jù)《政府采購法》第72條規(guī)定進(jìn)行處理。
何紅鋒提醒說，特別需要注意的是，如果構(gòu)成犯罪，還應(yīng)該向公安機(jī)關(guān)提供線索。
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《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》對串通投標(biāo)的規(guī)定
第三十九條 禁止投標(biāo)人相互串通投標(biāo)。
有下列情形之一的，屬于投標(biāo)人相互串通投標(biāo)：
（一）投標(biāo)人之間協(xié)商投標(biāo)報(bào)價(jià)等投標(biāo)文件的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容；
（二）投標(biāo)人之間約定中標(biāo)人；
（三）投標(biāo)人之間約定部分投標(biāo)人放棄投標(biāo)或者中標(biāo)；
（四）屬于同一集團(tuán)、協(xié)會、商會等組織成員的投標(biāo)人按照該組織要求協(xié)同投標(biāo)；
（五）投標(biāo)人之間為謀取中標(biāo)或者排斥特定投標(biāo)人而采取的其他聯(lián)合行動(dòng)。
第四十條 有下列情形之一的，視為投標(biāo)人相互串通投標(biāo)：
（一）不同投標(biāo)人的投標(biāo)文件由同一單位或者個(gè)人編制；
（二）不同投標(biāo)人委托同一單位或者個(gè)人辦理投標(biāo)事宜；
（三）不同投標(biāo)人的投標(biāo)文件載明的項(xiàng)目管理成員為同一人；
（四）不同投標(biāo)人的投標(biāo)文件異常一致或者投標(biāo)報(bào)價(jià)呈規(guī)律性差異；
（五）不同投標(biāo)人的投標(biāo)文件相互混裝；
（六）不同投標(biāo)人的投標(biāo)保證金從同一單位或者個(gè)人的賬戶轉(zhuǎn)出。
第四十一條 禁止招標(biāo)人與投標(biāo)人串通投標(biāo)。
有下列情形之一的，屬于招標(biāo)人與投標(biāo)人串通投標(biāo)：
（一）招標(biāo)人在開標(biāo)前開啟投標(biāo)文件并將有關(guān)信息泄露給其他投標(biāo)人;
（二）招標(biāo)人直接或者間接向投標(biāo)人泄露標(biāo)底、評標(biāo)委員會成員等信息；
（三）招標(biāo)人明示或者暗示投標(biāo)人壓低或者抬高投標(biāo)報(bào)價(jià)；
（四）招標(biāo)人授意投標(biāo)人撤換、修改投標(biāo)文件；
（五）招標(biāo)人明示或者暗示投標(biāo)人為特定投標(biāo)人中標(biāo)提供方便；
（六）招標(biāo)人與投標(biāo)人為謀求特定投標(biāo)人中標(biāo)而采取的其他串通行為。
來源：中國政府采購報(bào)
