對國家發(fā)展改革委等九部委頒布的23號令的理解與探討
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發(fā)布日期：2013年09月30日
國家發(fā)展改革委等九部委于2013年3月11日發(fā)布了《關(guān)于廢止和修改部分招標(biāo)投標(biāo)規(guī)章和規(guī)范性文件的決定》（2013年第23號令）（簡稱23號令），并于2013年5月1日起正式實施。這是《招標(biāo)投標(biāo)法》實施以來，政府對國家發(fā)展改革委牽頭制定的招標(biāo)投標(biāo)規(guī)章和規(guī)范性文件所做的全面的文件清理成果。
為了幫助業(yè)內(nèi)人員學(xué)習(xí)，筆者做了一些歸類匯總的工作，擬從法律文件名稱的修改、政府部門名稱的修改、引用法律條文的修改、相關(guān)法律條文具體內(nèi)容的修改、相關(guān)法律條文具體內(nèi)容的增加等五個方面對23號令進行解讀。
一、涉及三部法律文件名稱的修改
1. 將《工程建設(shè)項目可行性研究報告增加招標(biāo)內(nèi)容和核準(zhǔn)招標(biāo)事項暫行規(guī)定》的名稱修改為“《工程建設(shè)項目申報材料增加招標(biāo)內(nèi)容和核準(zhǔn)招標(biāo)事項暫行規(guī)定》”。
2.將《<標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)資格預(yù)審文件>和<標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件>試行規(guī)定》名稱修改為 “《<標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)資格預(yù)審文件>和<標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件>暫行規(guī)定》”。
3.將《國家發(fā)展計劃委員會關(guān)于指定發(fā)布依法必須招標(biāo)項目招標(biāo)公告的媒介的通知》名稱修改為“《國家發(fā)展和改革委員會關(guān)于指定發(fā)布依法必須招標(biāo)項目資格預(yù)審公告和招標(biāo)公告的媒介的通知》”。
二、涉及七個政府部門名稱的修改
由于《招標(biāo)投標(biāo)法》施行于2000年1月1日，經(jīng)過13年的發(fā)展，國務(wù)院經(jīng)歷了2003、2008的兩次機構(gòu)改革（本令發(fā)布于2013年3月11日，簽署時并未涉及2013年機構(gòu)改革的內(nèi)容，鐵道部還保留），23號令涉及的12部部門規(guī)章及規(guī)范性文件中的發(fā)展計劃、經(jīng)貿(mào)、外經(jīng)貿(mào)、建設(shè)、交通、信息產(chǎn)業(yè)、民航等七個部委局已撤并、更名為國家發(fā)改委、工信部、住建部、交通運輸部、民航局等五個部委局。因此，23號令在第89、128、174、191條中對這5個撤并、修改的部委局名稱作出了相應(yīng)的修改，加之一直保留的鐵道部、水利部、財政部、廣電總局四個部門，就變成了九部委局聯(lián)合發(fā)布的部門規(guī)章。
三、涉及兩部法律文件的引用
除《<標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)資格預(yù)審文件>和<標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件>試行規(guī)定》外，均涉及對《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》（簡稱《條例》）的引用。
另外，《評標(biāo)專家和評標(biāo)專家?guī)旃芾頃盒修k法》（國家發(fā)展計劃委員會令2003年第29號）的修改中涉及國家統(tǒng)一的評標(biāo)專家專業(yè)分類標(biāo)準(zhǔn)和管理辦法的規(guī)定。目前，已出臺的辦法為2010年7月15日國家發(fā)展改革委等十部委發(fā)布《關(guān)于印發(fā)評標(biāo)專家專業(yè)分類標(biāo)準(zhǔn)（試行）的通知》（發(fā)改法規(guī)[2010]1538號）。該標(biāo)準(zhǔn)依據(jù)專業(yè)人員和其技術(shù)資格分類，結(jié)合評標(biāo)特點設(shè)置評標(biāo)專業(yè)，分為工程、貨物、服務(wù)三大類，共計30個一級類別，256個二級類別，1455個三級類別。
四、涉及相關(guān)法律條文具體內(nèi)容的修改
這些修改之處涉及眾多內(nèi)容，由于篇幅的關(guān)系，不可能一一羅列，筆者以列舉的方式談一下11個方面的內(nèi)容。
1.關(guān)于招標(biāo)投標(biāo)時限
涉及招標(biāo)文件的發(fā)售期由5個工作日修改為5日，投標(biāo)保證金的退還最遲由中標(biāo)合同簽訂后5個工作日內(nèi)修改為5日內(nèi)，資格預(yù)審文件發(fā)售期、中標(biāo)公示期、異議提出與答復(fù)等其他時限均與《條例》進行了統(tǒng)一。
2.關(guān)于招標(biāo)事項審批、核準(zhǔn)
2004年7月16日，國務(wù)院發(fā)布了《國務(wù)院關(guān)于投資體制改革的決定》（國發(fā)[2001]20號），該決定徹底改革了文件出臺以前國家對建設(shè)項目不分投資主體、不分資金來源、不分項目性質(zhì)，一律按投資規(guī)模大小分別由各級政府及有關(guān)部門審批的企業(yè)投資管理辦法。對于企業(yè)不使用政府投資建設(shè)的項目，一律不再實行審批制，區(qū)別不同情況實行核準(zhǔn)制和備案制。其中，政府僅對重大項目和限制類項目從維護社會公共利益角度進行核準(zhǔn)，其他項目無論規(guī)模大小，均改為備案制。對于企業(yè)使用政府補助、轉(zhuǎn)貸、貼息投資建設(shè)的項目，政府只審批資金申請報告。企業(yè)投資建設(shè)實行核準(zhǔn)制的項目，僅需向政府提交項目申請報告。
23號令涉及《工程建設(shè)項目自行招標(biāo)試行辦法》、《工程建設(shè)項目可行性研究報告增加招標(biāo)內(nèi)容和核準(zhǔn)招標(biāo)事項暫行規(guī)定》等多部法律文件的修改，將“審批”的字眼修改為“審批、核準(zhǔn)或者備案”，將“審批項目可行性研究報告”修改為“審批項目可行性研究報告或資金申請報告、核準(zhǔn)項目申請報告、辦理備案手續(xù)”。
3.關(guān)于法定的組建評標(biāo)專家?guī)斓闹黧w
由“省級以上人民政府有關(guān)部門和招標(biāo)代理機構(gòu)”修改為“省級人民政府、省級以上人民政府有關(guān)部門、招標(biāo)代理機構(gòu)”。
4.關(guān)于投標(biāo)保證金和履約保證金
增加了“招標(biāo)人最遲應(yīng)當(dāng)在與中標(biāo)人簽訂后5日內(nèi)，向中標(biāo)人和未中標(biāo)的投標(biāo)人退還投標(biāo)保證金及銀行同期存款利息”，“招標(biāo)人原因終止招標(biāo)的……應(yīng)當(dāng)及時退還所收取的投標(biāo)保證金及銀行同期存款利息”，“依法必須進行招標(biāo)的項目的境內(nèi)投標(biāo)單位，以現(xiàn)金或者支票形式提交的投標(biāo)保證金應(yīng)當(dāng)從其基本賬戶轉(zhuǎn)出”，“招標(biāo)人要求投標(biāo)人提交投標(biāo)保證金的，應(yīng)當(dāng)在第二階段提交”等規(guī)定。
履約保證金統(tǒng)一為不得超過中標(biāo)合同金額的10%。
5.關(guān)于異議的受理與答復(fù)
根據(jù)《條例》第五十四條和第六十條的規(guī)定，增加了“投標(biāo)人對開標(biāo)有異議的，應(yīng)當(dāng)在開標(biāo)現(xiàn)場提出，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)當(dāng)場作出答復(fù)，并制作記錄”。對于《條例》第二十二條、第四十四條、第五十四條規(guī)定事項投訴的，應(yīng)當(dāng)先向招標(biāo)人提出異議。沒有先行提出異議的，投訴不予受理。
6.關(guān)于聯(lián)合體投標(biāo)
通過資格預(yù)審的聯(lián)合體的組成不得改變，包括資格預(yù)審后聯(lián)合體成員增減、更換成員的，聯(lián)合體投標(biāo)協(xié)議簽訂后，一方以自己名義單獨投標(biāo)或參與同一項目其他聯(lián)合體投標(biāo)的，相關(guān)投標(biāo)均作無效標(biāo)處理。
7.將招標(biāo)項目劃分為三個層級
根據(jù)《條例》的相關(guān)規(guī)定，將招標(biāo)項目劃分為三個層級，第一個層級為國有資金占控股或者主導(dǎo)地位的依法必須進行招標(biāo)的項目，第二層級為依法必須進行招標(biāo)的項目，第三個層級為非依法必須進行招標(biāo)但是采用了招標(biāo)投標(biāo)方式進行采購的項目，層級越高，限制性的規(guī)定越多。
8.“沒收”字眼徹底去除，以“不予退還”取代
《工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》（國家發(fā)展計劃委員會等七部委令2003年第30號）等部門規(guī)章中均提到了“沒收”的概念，這一規(guī)定本身是欠妥的。商務(wù)印刷館1983年出版的《現(xiàn)代商漢詞典》第804頁對“沒收”是這樣定義的，“把犯罪的個人或集團的財產(chǎn)強制地收歸公有，也指把違反禁令或規(guī)定的東西收去歸公”。在法律上沒收也指強制無償?shù)厥諝w國有?！皼]收”往往是公權(quán)對私權(quán)的剝奪，其執(zhí)行主體往往是國家機關(guān)或其授權(quán)組織，被沒收的財產(chǎn)應(yīng)收歸國有或進入國庫，其他任何人都不得侵占和挪用。而招標(biāo)人往往就是企業(yè)或事業(yè)單位性質(zhì)的項目法人，不具有國家機關(guān)的性質(zhì)，投標(biāo)人違反相關(guān)規(guī)定時其投標(biāo)保證金招標(biāo)人將不予退還，不予退還的保證金將直接被招標(biāo)人占有，當(dāng)然不會收歸國有或進入國庫。即使招標(biāo)人是國家機關(guān)或其授權(quán)組織，對于民事法律行為的招標(biāo)投標(biāo)活動來說，平等主體之間的招標(biāo)人沒收投標(biāo)人提交的投標(biāo)保證金也是欠妥的。
《條例》在立法時就已注意到這個問題，規(guī)避“沒收”的字眼，以“不予退還”取代， 23號令對這一修改進行了回應(yīng)，徹底去除了部門規(guī)章中“沒收投標(biāo)保證金”的字眼，以“不予退還投標(biāo)保證金”取代。
9.“廢標(biāo)”字眼徹底去除，以“否決投標(biāo)”取代
為了回歸《招標(biāo)投標(biāo)法》中“否決投標(biāo)”的表述，又避免與《政府采購法》中的“廢標(biāo)”概念相混淆，《條例》去除了“廢標(biāo)”字眼，以“否決投標(biāo)”取代，23號令對這一修改進行了回應(yīng)，徹底去除了“廢標(biāo)”一詞。
10.“撤銷”字眼進行了統(tǒng)一
參照《合同法》中關(guān)于要約撤回和撤銷的規(guī)定，《條例》對投標(biāo)人將投標(biāo)文件在投標(biāo)截止時間前和投標(biāo)截止時間后要求返還投標(biāo)文件（要約）、以求不受投標(biāo)文件（要約）約束的行為分別作出了規(guī)定。投標(biāo)截止時間前的行為為撤回，撤回是投標(biāo)人的一項權(quán)利，撤回投標(biāo)文件的投標(biāo)人無需承擔(dān)什么法律責(zé)任，提交了投標(biāo)保證金的，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自收到投標(biāo)人書面撤回通知之日起5日內(nèi)退還。開標(biāo)截止時間后的行為為撤銷。撤銷是一項禁止性行為，投標(biāo)人撤銷投標(biāo)文件的，招標(biāo)人可以對其提交的投標(biāo)保證不予退還。
23號令對這一修改進行了回應(yīng)，區(qū)分了“撤回”和“撤銷”，并明確了相應(yīng)的法律責(zé)任。
11.關(guān)于投標(biāo)保證金限額
《條例》第三十六條第一款作出了“投標(biāo)保證金不得超過項目估算價的2%”的規(guī)定，對于這一規(guī)定，原《工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》、《工程建設(shè)項目勘察設(shè)計招標(biāo)投標(biāo)辦法》、《工程建設(shè)項目貨物招標(biāo)投標(biāo)辦法》中的“施工和貨物投標(biāo)保證金最高80萬元”、“勘察設(shè)計投標(biāo)保證金最高10萬元”的規(guī)定是否無效的問題，業(yè)內(nèi)一直存在爭議。一種觀點認為，按照法律位階的縱向效力來說，條例高于部門規(guī)章，部門規(guī)章規(guī)定的“80萬元”、“10萬元”的效力自然失去法律效力；另一種觀點認為，部門規(guī)章的規(guī)定與條例的規(guī)定并不沖突，“不得超過項目估算價的2%”、“最高限額80萬元、10萬元”同時具有法律效力。很顯然， 23號令認可了后者的說法，明確了“投標(biāo)保證金不得超過項目估算價的2%，施工和貨物招標(biāo)最高不得超過80萬元、勘察設(shè)計招標(biāo)最高不得超過10萬元”。
五、涉及六項法律條文具體內(nèi)容的增加
1.自行招標(biāo)需要3名以上招標(biāo)師
23號令第16條將《工程建設(shè)項目自行招標(biāo)試行辦法》第四條第一款第四項由“設(shè)有專門的招標(biāo)機構(gòu)或者擁有3名以上專職招標(biāo)業(yè)務(wù)人員”修改為“擁有3名以上取得招標(biāo)職業(yè)資格的專職招標(biāo)業(yè)務(wù)人員”.該辦法的其他條款和《工程建設(shè)項目可行性研究報告增加招標(biāo)內(nèi)容和核準(zhǔn)招標(biāo)事項暫行規(guī)定》也相應(yīng)作出了修改，這一規(guī)定打破了原來的自行招標(biāo)人員要求過于籠統(tǒng)的規(guī)定，提出了“自行招標(biāo)需要3名以上招標(biāo)師”的實質(zhì)性要求。筆者認為這一規(guī)定對于統(tǒng)一自行招標(biāo)和委托招標(biāo)人員的職業(yè)準(zhǔn)入條件、加強招標(biāo)采購專業(yè)技術(shù)人員隊伍建設(shè)，提高招標(biāo)采購人員職業(yè)素質(zhì)具有重要的意義。筆者已注意到了很多在招標(biāo)組織形式上實行以自行招標(biāo)為主的壟斷性行業(yè)，如石化、公路行業(yè)，招標(biāo)人已將招標(biāo)師的考試和培訓(xùn)列入戰(zhàn)略層面予以考慮，并估計今年的招標(biāo)師報考人數(shù)將會有較大幅度的增長。
2.招標(biāo)代理機構(gòu)受招標(biāo)人委托可以收取投標(biāo)保證金
23號令第142、204條已將 《工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》第三十七條第三款 、《工程建設(shè)項目貨物招標(biāo)投標(biāo)辦法》第二十七條第三款修改為“投標(biāo)人應(yīng)當(dāng)按照招標(biāo)文件要求的方式和金額，將投標(biāo)保證金隨投標(biāo)文件提交給招標(biāo)人或其委托的招標(biāo)代理機構(gòu)”，意味著進一步明確了投標(biāo)保證金的收受主體是招標(biāo)人或招標(biāo)代理機構(gòu)，招標(biāo)代理收受投標(biāo)保證金的，應(yīng)當(dāng)取得招標(biāo)人的委托授權(quán)。按照《民法通則》關(guān)于“委托代理是指代理人依據(jù)被代理人的委托，以被代理人名義實施民事法律行為，其法律后果直接歸屬于被代理人”的規(guī)定，投標(biāo)保證金的收受主體實質(zhì)上就是招標(biāo)人。從另一個角度來講，也意味著實踐中投標(biāo)保證金被視為“唐僧肉”，有的招標(biāo)投標(biāo)集中交易場所（公共資源交易中心）、招標(biāo)投標(biāo)行政監(jiān)督部門動輒利用行政手段或政府授權(quán)的集中交易服務(wù)職能之機集中收受投標(biāo)保證金的做法是缺少法律依據(jù)的。
3.招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)完成評標(biāo)、定標(biāo)、合同簽訂的時限
23號令第48、52、103、105、152、214條分別對評標(biāo)、定標(biāo)、合同簽訂的時限作出了修改，將“招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)在投標(biāo)有效期結(jié)束日30個工作日前完成評標(biāo)、定標(biāo)工作”修改為“招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)在投標(biāo)有效期內(nèi)完成評標(biāo)、定標(biāo)工作”，將“不能在投標(biāo)有效期結(jié)束日30個工作日前完成評標(biāo)和定標(biāo)的，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)通知所有投標(biāo)人延長投標(biāo)有效期”修改為“不能在投標(biāo)有效期內(nèi)完成評標(biāo)和定標(biāo)的，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)通知所有投標(biāo)人延長投標(biāo)有效期”，將“招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)在發(fā)出中標(biāo)通知書30日內(nèi)（《評標(biāo)委員會和評標(biāo)方法暫行規(guī)定》第四十條規(guī)定為30個工作日內(nèi)）簽訂合同”修改為“招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)與中標(biāo)人在投標(biāo)有效期內(nèi)及發(fā)出中標(biāo)通知書發(fā)出之日起30日之內(nèi)簽訂合同”。這些修改明確了以下兩個事項：
（1）投標(biāo)有效期內(nèi)應(yīng)當(dāng)完成評標(biāo)、定標(biāo)、合同簽訂三項工作，也就是說投標(biāo)有效期包括開標(biāo)到合同簽訂的全過程。正是基于這一因素，投標(biāo)保證金的有效期已由“應(yīng)當(dāng)超過投標(biāo)有效期30日”修改為“與投標(biāo)有效期一致”。但是，筆者仍建議招標(biāo)文件中規(guī)定的投標(biāo)有效期不少于90日，以防止時間過短造成諸多不便。
（2）投標(biāo)有效期內(nèi)不能完成評標(biāo)、定標(biāo)兩項工作的，應(yīng)當(dāng)向投標(biāo)人提出延長投標(biāo)有效期。需要注意的是，本條與前條相差了“合同簽訂”一項工作。
以投標(biāo)有效期90日為例，以前投標(biāo)有效期截止日45日前（30個工作日前，以平均每周5個工作日，考慮3個節(jié)假日）還不能發(fā)出中標(biāo)通知書的，就要發(fā)出延長投標(biāo)有效期的通知，也就是說開標(biāo)后45日內(nèi)就要發(fā)出中標(biāo)通知書，現(xiàn)在如果在開標(biāo)后80日內(nèi)發(fā)出中標(biāo)通知書，10日內(nèi)完成合同簽訂，并不違反23號令的規(guī)定，也無需發(fā)出延長投標(biāo)有效期的通知。
4.重新招標(biāo)的任意性受到一定的限制
重新招標(biāo)是指招標(biāo)項目在招標(biāo)投標(biāo)過程中出現(xiàn)缺少實質(zhì)性響應(yīng)投標(biāo)人等法定情形時，如何開展項目采購所作出的一種選擇，這種選擇意味著招標(biāo)人或行政監(jiān)督部門責(zé)令招標(biāo)人作出前述招標(biāo)工作全部歸于無效，需重新開展招標(biāo)投標(biāo)活動。相對這種選擇，是“不重新招標(biāo)”，即選擇重新評標(biāo)、順位遞補的方式重新確定中標(biāo)人。順位遞補方式在實踐中用得較多，但爭議較大，這種爭議主要來自于招標(biāo)人對重新招標(biāo)和順位遞補方式確定中標(biāo)人的隨意性的質(zhì)疑。筆者曾撰寫《論工程施工招標(biāo)中標(biāo)無效后的法律處理——以上海經(jīng)達訴廣東省交通廳案為例》一文，該文核心觀點是“這種既可重新招標(biāo)，又可順位遞補的選擇方式如果沒有限制，而其產(chǎn)生的利益變化巨大的情況下，非常容易出問題，因此，有必要對這種權(quán)利予于規(guī)制”，這種觀點在業(yè)內(nèi)引發(fā)了一定的探討，并得到一定的認可。
23號令第47、107、143、200、205、206、210條對正常招標(biāo)投標(biāo)流程中投標(biāo)人少于3個、全部投標(biāo)被否決等情形下，“應(yīng)當(dāng)重新招標(biāo)”修改為“招標(biāo)人在分析招標(biāo)失敗的原因并采取相應(yīng)措施后，應(yīng)當(dāng)依照本辦法重新招標(biāo)”。這項修改意味著正常情況下重新招標(biāo)的，不再是不加修改資格預(yù)審文件或招標(biāo)文件后再招一次，這種規(guī)定有利于防止招標(biāo)人人為設(shè)置不合理條件有意兩次“流標(biāo)”后直接指定發(fā)包的規(guī)避招標(biāo)行為。
23號令第51、101、151、213條對《條例》第五十五條規(guī)定的“國有資金占控股或者主導(dǎo)地位的依法必須進行招標(biāo)的項目，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)確定排名第一的中標(biāo)候選人為中標(biāo)人。排名第一的中標(biāo)候選人放棄中標(biāo)、因不可抗力不能履行合同、不按照招標(biāo)文件要求提交履約保證金，或者被查實存在影響中標(biāo)結(jié)果的違法行為等情形，不符合中標(biāo)條件的，招標(biāo)人可以按照評標(biāo)委員會提出的中標(biāo)候選人名單排序依次確定其他中標(biāo)候選人為中標(biāo)人，也可以重新招標(biāo)”修改為“……招標(biāo)人可以按照評標(biāo)委員會提出的中標(biāo)候選人名單排序依次確定其他中標(biāo)候選人為中標(biāo)人。依次確定其他中標(biāo)候選人與招標(biāo)人預(yù)期差距較大，或者對招標(biāo)人明顯不利的，招標(biāo)人可以重新招標(biāo)”。這項修改意味著重新招標(biāo)和順位遞補不再是招標(biāo)人任意的一種權(quán)利，而是順利遞補優(yōu)選，重新招標(biāo)次選，只有順位遞補時其他中標(biāo)候選人與招標(biāo)人預(yù)期差距較大（比如后序中標(biāo)候選人綜合實力過差），或者對招標(biāo)人明顯不利的（比如后序中標(biāo)候選人價格比第一中標(biāo)候選人高很多）的兩種情形下才選擇重新招標(biāo)。
5.施工招標(biāo)時履約保證金“定金功能”取消
23號令第164條將《工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》第八十五條中的“應(yīng)當(dāng)雙倍返還中標(biāo)人的履約保證金；給中標(biāo)人造成的損失超過返還的履約保證金的，還應(yīng)當(dāng)對超過部分予以賠償”修改為“應(yīng)當(dāng)返還中標(biāo)人的履約保證金，并承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任”，意味著工程施工招標(biāo)中以前履約保證金具有的《合同法》、《擔(dān)保法》中的定金的功能予以了取消，很明顯這種取消不利于對中標(biāo)人利益的保護。
6.施工招標(biāo)時可以調(diào)差的工期發(fā)生變化
23號令第140條將《工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》第三十條中的“施工招標(biāo)項目工期超過十二個月的，招標(biāo)文件中可以規(guī)定工程造價指數(shù)體系、價格調(diào)整因素和調(diào)整方法”修改為“施工招標(biāo)項目工期較長的，招標(biāo)文件中可以規(guī)定工程造價指數(shù)體系、價格調(diào)整因素和調(diào)整方法”，意味著今后造價可以進行調(diào)整的工期不再受12個月以上的限制，畢竟“過長”是一個籠統(tǒng)的概念。
來源：招標(biāo)采購管理 作者：汪才華（作者單位：江西省機電設(shè)備招標(biāo)有限公司）
為了幫助業(yè)內(nèi)人員學(xué)習(xí)，筆者做了一些歸類匯總的工作，擬從法律文件名稱的修改、政府部門名稱的修改、引用法律條文的修改、相關(guān)法律條文具體內(nèi)容的修改、相關(guān)法律條文具體內(nèi)容的增加等五個方面對23號令進行解讀。
一、涉及三部法律文件名稱的修改
1. 將《工程建設(shè)項目可行性研究報告增加招標(biāo)內(nèi)容和核準(zhǔn)招標(biāo)事項暫行規(guī)定》的名稱修改為“《工程建設(shè)項目申報材料增加招標(biāo)內(nèi)容和核準(zhǔn)招標(biāo)事項暫行規(guī)定》”。
2.將《<標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)資格預(yù)審文件>和<標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件>試行規(guī)定》名稱修改為 “《<標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)資格預(yù)審文件>和<標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件>暫行規(guī)定》”。
3.將《國家發(fā)展計劃委員會關(guān)于指定發(fā)布依法必須招標(biāo)項目招標(biāo)公告的媒介的通知》名稱修改為“《國家發(fā)展和改革委員會關(guān)于指定發(fā)布依法必須招標(biāo)項目資格預(yù)審公告和招標(biāo)公告的媒介的通知》”。
二、涉及七個政府部門名稱的修改
由于《招標(biāo)投標(biāo)法》施行于2000年1月1日，經(jīng)過13年的發(fā)展，國務(wù)院經(jīng)歷了2003、2008的兩次機構(gòu)改革（本令發(fā)布于2013年3月11日，簽署時并未涉及2013年機構(gòu)改革的內(nèi)容，鐵道部還保留），23號令涉及的12部部門規(guī)章及規(guī)范性文件中的發(fā)展計劃、經(jīng)貿(mào)、外經(jīng)貿(mào)、建設(shè)、交通、信息產(chǎn)業(yè)、民航等七個部委局已撤并、更名為國家發(fā)改委、工信部、住建部、交通運輸部、民航局等五個部委局。因此，23號令在第89、128、174、191條中對這5個撤并、修改的部委局名稱作出了相應(yīng)的修改，加之一直保留的鐵道部、水利部、財政部、廣電總局四個部門，就變成了九部委局聯(lián)合發(fā)布的部門規(guī)章。
三、涉及兩部法律文件的引用
除《<標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)資格預(yù)審文件>和<標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件>試行規(guī)定》外，均涉及對《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》（簡稱《條例》）的引用。
另外，《評標(biāo)專家和評標(biāo)專家?guī)旃芾頃盒修k法》（國家發(fā)展計劃委員會令2003年第29號）的修改中涉及國家統(tǒng)一的評標(biāo)專家專業(yè)分類標(biāo)準(zhǔn)和管理辦法的規(guī)定。目前，已出臺的辦法為2010年7月15日國家發(fā)展改革委等十部委發(fā)布《關(guān)于印發(fā)評標(biāo)專家專業(yè)分類標(biāo)準(zhǔn)（試行）的通知》（發(fā)改法規(guī)[2010]1538號）。該標(biāo)準(zhǔn)依據(jù)專業(yè)人員和其技術(shù)資格分類，結(jié)合評標(biāo)特點設(shè)置評標(biāo)專業(yè)，分為工程、貨物、服務(wù)三大類，共計30個一級類別，256個二級類別，1455個三級類別。
四、涉及相關(guān)法律條文具體內(nèi)容的修改
這些修改之處涉及眾多內(nèi)容，由于篇幅的關(guān)系，不可能一一羅列，筆者以列舉的方式談一下11個方面的內(nèi)容。
1.關(guān)于招標(biāo)投標(biāo)時限
涉及招標(biāo)文件的發(fā)售期由5個工作日修改為5日，投標(biāo)保證金的退還最遲由中標(biāo)合同簽訂后5個工作日內(nèi)修改為5日內(nèi)，資格預(yù)審文件發(fā)售期、中標(biāo)公示期、異議提出與答復(fù)等其他時限均與《條例》進行了統(tǒng)一。
2.關(guān)于招標(biāo)事項審批、核準(zhǔn)
2004年7月16日，國務(wù)院發(fā)布了《國務(wù)院關(guān)于投資體制改革的決定》（國發(fā)[2001]20號），該決定徹底改革了文件出臺以前國家對建設(shè)項目不分投資主體、不分資金來源、不分項目性質(zhì)，一律按投資規(guī)模大小分別由各級政府及有關(guān)部門審批的企業(yè)投資管理辦法。對于企業(yè)不使用政府投資建設(shè)的項目，一律不再實行審批制，區(qū)別不同情況實行核準(zhǔn)制和備案制。其中，政府僅對重大項目和限制類項目從維護社會公共利益角度進行核準(zhǔn)，其他項目無論規(guī)模大小，均改為備案制。對于企業(yè)使用政府補助、轉(zhuǎn)貸、貼息投資建設(shè)的項目，政府只審批資金申請報告。企業(yè)投資建設(shè)實行核準(zhǔn)制的項目，僅需向政府提交項目申請報告。
23號令涉及《工程建設(shè)項目自行招標(biāo)試行辦法》、《工程建設(shè)項目可行性研究報告增加招標(biāo)內(nèi)容和核準(zhǔn)招標(biāo)事項暫行規(guī)定》等多部法律文件的修改，將“審批”的字眼修改為“審批、核準(zhǔn)或者備案”，將“審批項目可行性研究報告”修改為“審批項目可行性研究報告或資金申請報告、核準(zhǔn)項目申請報告、辦理備案手續(xù)”。
3.關(guān)于法定的組建評標(biāo)專家?guī)斓闹黧w
由“省級以上人民政府有關(guān)部門和招標(biāo)代理機構(gòu)”修改為“省級人民政府、省級以上人民政府有關(guān)部門、招標(biāo)代理機構(gòu)”。
4.關(guān)于投標(biāo)保證金和履約保證金
增加了“招標(biāo)人最遲應(yīng)當(dāng)在與中標(biāo)人簽訂后5日內(nèi)，向中標(biāo)人和未中標(biāo)的投標(biāo)人退還投標(biāo)保證金及銀行同期存款利息”，“招標(biāo)人原因終止招標(biāo)的……應(yīng)當(dāng)及時退還所收取的投標(biāo)保證金及銀行同期存款利息”，“依法必須進行招標(biāo)的項目的境內(nèi)投標(biāo)單位，以現(xiàn)金或者支票形式提交的投標(biāo)保證金應(yīng)當(dāng)從其基本賬戶轉(zhuǎn)出”，“招標(biāo)人要求投標(biāo)人提交投標(biāo)保證金的，應(yīng)當(dāng)在第二階段提交”等規(guī)定。
履約保證金統(tǒng)一為不得超過中標(biāo)合同金額的10%。
5.關(guān)于異議的受理與答復(fù)
根據(jù)《條例》第五十四條和第六十條的規(guī)定，增加了“投標(biāo)人對開標(biāo)有異議的，應(yīng)當(dāng)在開標(biāo)現(xiàn)場提出，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)當(dāng)場作出答復(fù)，并制作記錄”。對于《條例》第二十二條、第四十四條、第五十四條規(guī)定事項投訴的，應(yīng)當(dāng)先向招標(biāo)人提出異議。沒有先行提出異議的，投訴不予受理。
6.關(guān)于聯(lián)合體投標(biāo)
通過資格預(yù)審的聯(lián)合體的組成不得改變，包括資格預(yù)審后聯(lián)合體成員增減、更換成員的，聯(lián)合體投標(biāo)協(xié)議簽訂后，一方以自己名義單獨投標(biāo)或參與同一項目其他聯(lián)合體投標(biāo)的，相關(guān)投標(biāo)均作無效標(biāo)處理。
7.將招標(biāo)項目劃分為三個層級
根據(jù)《條例》的相關(guān)規(guī)定，將招標(biāo)項目劃分為三個層級，第一個層級為國有資金占控股或者主導(dǎo)地位的依法必須進行招標(biāo)的項目，第二層級為依法必須進行招標(biāo)的項目，第三個層級為非依法必須進行招標(biāo)但是采用了招標(biāo)投標(biāo)方式進行采購的項目，層級越高，限制性的規(guī)定越多。
8.“沒收”字眼徹底去除，以“不予退還”取代
《工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》（國家發(fā)展計劃委員會等七部委令2003年第30號）等部門規(guī)章中均提到了“沒收”的概念，這一規(guī)定本身是欠妥的。商務(wù)印刷館1983年出版的《現(xiàn)代商漢詞典》第804頁對“沒收”是這樣定義的，“把犯罪的個人或集團的財產(chǎn)強制地收歸公有，也指把違反禁令或規(guī)定的東西收去歸公”。在法律上沒收也指強制無償?shù)厥諝w國有?！皼]收”往往是公權(quán)對私權(quán)的剝奪，其執(zhí)行主體往往是國家機關(guān)或其授權(quán)組織，被沒收的財產(chǎn)應(yīng)收歸國有或進入國庫，其他任何人都不得侵占和挪用。而招標(biāo)人往往就是企業(yè)或事業(yè)單位性質(zhì)的項目法人，不具有國家機關(guān)的性質(zhì)，投標(biāo)人違反相關(guān)規(guī)定時其投標(biāo)保證金招標(biāo)人將不予退還，不予退還的保證金將直接被招標(biāo)人占有，當(dāng)然不會收歸國有或進入國庫。即使招標(biāo)人是國家機關(guān)或其授權(quán)組織，對于民事法律行為的招標(biāo)投標(biāo)活動來說，平等主體之間的招標(biāo)人沒收投標(biāo)人提交的投標(biāo)保證金也是欠妥的。
《條例》在立法時就已注意到這個問題，規(guī)避“沒收”的字眼，以“不予退還”取代， 23號令對這一修改進行了回應(yīng)，徹底去除了部門規(guī)章中“沒收投標(biāo)保證金”的字眼，以“不予退還投標(biāo)保證金”取代。
9.“廢標(biāo)”字眼徹底去除，以“否決投標(biāo)”取代
為了回歸《招標(biāo)投標(biāo)法》中“否決投標(biāo)”的表述，又避免與《政府采購法》中的“廢標(biāo)”概念相混淆，《條例》去除了“廢標(biāo)”字眼，以“否決投標(biāo)”取代，23號令對這一修改進行了回應(yīng)，徹底去除了“廢標(biāo)”一詞。
10.“撤銷”字眼進行了統(tǒng)一
參照《合同法》中關(guān)于要約撤回和撤銷的規(guī)定，《條例》對投標(biāo)人將投標(biāo)文件在投標(biāo)截止時間前和投標(biāo)截止時間后要求返還投標(biāo)文件（要約）、以求不受投標(biāo)文件（要約）約束的行為分別作出了規(guī)定。投標(biāo)截止時間前的行為為撤回，撤回是投標(biāo)人的一項權(quán)利，撤回投標(biāo)文件的投標(biāo)人無需承擔(dān)什么法律責(zé)任，提交了投標(biāo)保證金的，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自收到投標(biāo)人書面撤回通知之日起5日內(nèi)退還。開標(biāo)截止時間后的行為為撤銷。撤銷是一項禁止性行為，投標(biāo)人撤銷投標(biāo)文件的，招標(biāo)人可以對其提交的投標(biāo)保證不予退還。
23號令對這一修改進行了回應(yīng)，區(qū)分了“撤回”和“撤銷”，并明確了相應(yīng)的法律責(zé)任。
11.關(guān)于投標(biāo)保證金限額
《條例》第三十六條第一款作出了“投標(biāo)保證金不得超過項目估算價的2%”的規(guī)定，對于這一規(guī)定，原《工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》、《工程建設(shè)項目勘察設(shè)計招標(biāo)投標(biāo)辦法》、《工程建設(shè)項目貨物招標(biāo)投標(biāo)辦法》中的“施工和貨物投標(biāo)保證金最高80萬元”、“勘察設(shè)計投標(biāo)保證金最高10萬元”的規(guī)定是否無效的問題，業(yè)內(nèi)一直存在爭議。一種觀點認為，按照法律位階的縱向效力來說，條例高于部門規(guī)章，部門規(guī)章規(guī)定的“80萬元”、“10萬元”的效力自然失去法律效力；另一種觀點認為，部門規(guī)章的規(guī)定與條例的規(guī)定并不沖突，“不得超過項目估算價的2%”、“最高限額80萬元、10萬元”同時具有法律效力。很顯然， 23號令認可了后者的說法，明確了“投標(biāo)保證金不得超過項目估算價的2%，施工和貨物招標(biāo)最高不得超過80萬元、勘察設(shè)計招標(biāo)最高不得超過10萬元”。
五、涉及六項法律條文具體內(nèi)容的增加
1.自行招標(biāo)需要3名以上招標(biāo)師
23號令第16條將《工程建設(shè)項目自行招標(biāo)試行辦法》第四條第一款第四項由“設(shè)有專門的招標(biāo)機構(gòu)或者擁有3名以上專職招標(biāo)業(yè)務(wù)人員”修改為“擁有3名以上取得招標(biāo)職業(yè)資格的專職招標(biāo)業(yè)務(wù)人員”.該辦法的其他條款和《工程建設(shè)項目可行性研究報告增加招標(biāo)內(nèi)容和核準(zhǔn)招標(biāo)事項暫行規(guī)定》也相應(yīng)作出了修改，這一規(guī)定打破了原來的自行招標(biāo)人員要求過于籠統(tǒng)的規(guī)定，提出了“自行招標(biāo)需要3名以上招標(biāo)師”的實質(zhì)性要求。筆者認為這一規(guī)定對于統(tǒng)一自行招標(biāo)和委托招標(biāo)人員的職業(yè)準(zhǔn)入條件、加強招標(biāo)采購專業(yè)技術(shù)人員隊伍建設(shè)，提高招標(biāo)采購人員職業(yè)素質(zhì)具有重要的意義。筆者已注意到了很多在招標(biāo)組織形式上實行以自行招標(biāo)為主的壟斷性行業(yè)，如石化、公路行業(yè)，招標(biāo)人已將招標(biāo)師的考試和培訓(xùn)列入戰(zhàn)略層面予以考慮，并估計今年的招標(biāo)師報考人數(shù)將會有較大幅度的增長。
2.招標(biāo)代理機構(gòu)受招標(biāo)人委托可以收取投標(biāo)保證金
23號令第142、204條已將 《工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》第三十七條第三款 、《工程建設(shè)項目貨物招標(biāo)投標(biāo)辦法》第二十七條第三款修改為“投標(biāo)人應(yīng)當(dāng)按照招標(biāo)文件要求的方式和金額，將投標(biāo)保證金隨投標(biāo)文件提交給招標(biāo)人或其委托的招標(biāo)代理機構(gòu)”，意味著進一步明確了投標(biāo)保證金的收受主體是招標(biāo)人或招標(biāo)代理機構(gòu)，招標(biāo)代理收受投標(biāo)保證金的，應(yīng)當(dāng)取得招標(biāo)人的委托授權(quán)。按照《民法通則》關(guān)于“委托代理是指代理人依據(jù)被代理人的委托，以被代理人名義實施民事法律行為，其法律后果直接歸屬于被代理人”的規(guī)定，投標(biāo)保證金的收受主體實質(zhì)上就是招標(biāo)人。從另一個角度來講，也意味著實踐中投標(biāo)保證金被視為“唐僧肉”，有的招標(biāo)投標(biāo)集中交易場所（公共資源交易中心）、招標(biāo)投標(biāo)行政監(jiān)督部門動輒利用行政手段或政府授權(quán)的集中交易服務(wù)職能之機集中收受投標(biāo)保證金的做法是缺少法律依據(jù)的。
3.招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)完成評標(biāo)、定標(biāo)、合同簽訂的時限
23號令第48、52、103、105、152、214條分別對評標(biāo)、定標(biāo)、合同簽訂的時限作出了修改，將“招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)在投標(biāo)有效期結(jié)束日30個工作日前完成評標(biāo)、定標(biāo)工作”修改為“招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)在投標(biāo)有效期內(nèi)完成評標(biāo)、定標(biāo)工作”，將“不能在投標(biāo)有效期結(jié)束日30個工作日前完成評標(biāo)和定標(biāo)的，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)通知所有投標(biāo)人延長投標(biāo)有效期”修改為“不能在投標(biāo)有效期內(nèi)完成評標(biāo)和定標(biāo)的，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)通知所有投標(biāo)人延長投標(biāo)有效期”，將“招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)在發(fā)出中標(biāo)通知書30日內(nèi)（《評標(biāo)委員會和評標(biāo)方法暫行規(guī)定》第四十條規(guī)定為30個工作日內(nèi)）簽訂合同”修改為“招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)與中標(biāo)人在投標(biāo)有效期內(nèi)及發(fā)出中標(biāo)通知書發(fā)出之日起30日之內(nèi)簽訂合同”。這些修改明確了以下兩個事項：
（1）投標(biāo)有效期內(nèi)應(yīng)當(dāng)完成評標(biāo)、定標(biāo)、合同簽訂三項工作，也就是說投標(biāo)有效期包括開標(biāo)到合同簽訂的全過程。正是基于這一因素，投標(biāo)保證金的有效期已由“應(yīng)當(dāng)超過投標(biāo)有效期30日”修改為“與投標(biāo)有效期一致”。但是，筆者仍建議招標(biāo)文件中規(guī)定的投標(biāo)有效期不少于90日，以防止時間過短造成諸多不便。
（2）投標(biāo)有效期內(nèi)不能完成評標(biāo)、定標(biāo)兩項工作的，應(yīng)當(dāng)向投標(biāo)人提出延長投標(biāo)有效期。需要注意的是，本條與前條相差了“合同簽訂”一項工作。
以投標(biāo)有效期90日為例，以前投標(biāo)有效期截止日45日前（30個工作日前，以平均每周5個工作日，考慮3個節(jié)假日）還不能發(fā)出中標(biāo)通知書的，就要發(fā)出延長投標(biāo)有效期的通知，也就是說開標(biāo)后45日內(nèi)就要發(fā)出中標(biāo)通知書，現(xiàn)在如果在開標(biāo)后80日內(nèi)發(fā)出中標(biāo)通知書，10日內(nèi)完成合同簽訂，并不違反23號令的規(guī)定，也無需發(fā)出延長投標(biāo)有效期的通知。
4.重新招標(biāo)的任意性受到一定的限制
重新招標(biāo)是指招標(biāo)項目在招標(biāo)投標(biāo)過程中出現(xiàn)缺少實質(zhì)性響應(yīng)投標(biāo)人等法定情形時，如何開展項目采購所作出的一種選擇，這種選擇意味著招標(biāo)人或行政監(jiān)督部門責(zé)令招標(biāo)人作出前述招標(biāo)工作全部歸于無效，需重新開展招標(biāo)投標(biāo)活動。相對這種選擇，是“不重新招標(biāo)”，即選擇重新評標(biāo)、順位遞補的方式重新確定中標(biāo)人。順位遞補方式在實踐中用得較多，但爭議較大，這種爭議主要來自于招標(biāo)人對重新招標(biāo)和順位遞補方式確定中標(biāo)人的隨意性的質(zhì)疑。筆者曾撰寫《論工程施工招標(biāo)中標(biāo)無效后的法律處理——以上海經(jīng)達訴廣東省交通廳案為例》一文，該文核心觀點是“這種既可重新招標(biāo)，又可順位遞補的選擇方式如果沒有限制，而其產(chǎn)生的利益變化巨大的情況下，非常容易出問題，因此，有必要對這種權(quán)利予于規(guī)制”，這種觀點在業(yè)內(nèi)引發(fā)了一定的探討，并得到一定的認可。
23號令第47、107、143、200、205、206、210條對正常招標(biāo)投標(biāo)流程中投標(biāo)人少于3個、全部投標(biāo)被否決等情形下，“應(yīng)當(dāng)重新招標(biāo)”修改為“招標(biāo)人在分析招標(biāo)失敗的原因并采取相應(yīng)措施后，應(yīng)當(dāng)依照本辦法重新招標(biāo)”。這項修改意味著正常情況下重新招標(biāo)的，不再是不加修改資格預(yù)審文件或招標(biāo)文件后再招一次，這種規(guī)定有利于防止招標(biāo)人人為設(shè)置不合理條件有意兩次“流標(biāo)”后直接指定發(fā)包的規(guī)避招標(biāo)行為。
23號令第51、101、151、213條對《條例》第五十五條規(guī)定的“國有資金占控股或者主導(dǎo)地位的依法必須進行招標(biāo)的項目，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)確定排名第一的中標(biāo)候選人為中標(biāo)人。排名第一的中標(biāo)候選人放棄中標(biāo)、因不可抗力不能履行合同、不按照招標(biāo)文件要求提交履約保證金，或者被查實存在影響中標(biāo)結(jié)果的違法行為等情形，不符合中標(biāo)條件的，招標(biāo)人可以按照評標(biāo)委員會提出的中標(biāo)候選人名單排序依次確定其他中標(biāo)候選人為中標(biāo)人，也可以重新招標(biāo)”修改為“……招標(biāo)人可以按照評標(biāo)委員會提出的中標(biāo)候選人名單排序依次確定其他中標(biāo)候選人為中標(biāo)人。依次確定其他中標(biāo)候選人與招標(biāo)人預(yù)期差距較大，或者對招標(biāo)人明顯不利的，招標(biāo)人可以重新招標(biāo)”。這項修改意味著重新招標(biāo)和順位遞補不再是招標(biāo)人任意的一種權(quán)利，而是順利遞補優(yōu)選，重新招標(biāo)次選，只有順位遞補時其他中標(biāo)候選人與招標(biāo)人預(yù)期差距較大（比如后序中標(biāo)候選人綜合實力過差），或者對招標(biāo)人明顯不利的（比如后序中標(biāo)候選人價格比第一中標(biāo)候選人高很多）的兩種情形下才選擇重新招標(biāo)。
5.施工招標(biāo)時履約保證金“定金功能”取消
23號令第164條將《工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》第八十五條中的“應(yīng)當(dāng)雙倍返還中標(biāo)人的履約保證金；給中標(biāo)人造成的損失超過返還的履約保證金的，還應(yīng)當(dāng)對超過部分予以賠償”修改為“應(yīng)當(dāng)返還中標(biāo)人的履約保證金，并承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任”，意味著工程施工招標(biāo)中以前履約保證金具有的《合同法》、《擔(dān)保法》中的定金的功能予以了取消，很明顯這種取消不利于對中標(biāo)人利益的保護。
6.施工招標(biāo)時可以調(diào)差的工期發(fā)生變化
23號令第140條將《工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》第三十條中的“施工招標(biāo)項目工期超過十二個月的，招標(biāo)文件中可以規(guī)定工程造價指數(shù)體系、價格調(diào)整因素和調(diào)整方法”修改為“施工招標(biāo)項目工期較長的，招標(biāo)文件中可以規(guī)定工程造價指數(shù)體系、價格調(diào)整因素和調(diào)整方法”，意味著今后造價可以進行調(diào)整的工期不再受12個月以上的限制，畢竟“過長”是一個籠統(tǒng)的概念。
來源：招標(biāo)采購管理 作者：汪才華（作者單位：江西省機電設(shè)備招標(biāo)有限公司）
