一、學(xué)界有關(guān)政府采購合同性質(zhì)的幾種定位
我國學(xué)者對于政府采購合同性質(zhì)的爭論主要有三種基本派別，其中“民事合同說”和“行政合同說”占據(jù)主要地位，這兩種學(xué)說之間的博弈也似乎最為原始和激烈。然而，隨著經(jīng)濟(jì)法獨(dú)立部門法地位的確立，“經(jīng)濟(jì)法合同說”異軍突起，從而使得這場持續(xù)至今的爭論更趨多元與豐富，政府采購合同的真正性質(zhì)究竟為何也似乎變得更加撲朔迷離。
持“經(jīng)濟(jì)法合同”觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，民事合同論與行政合同論的爭論恰恰符合經(jīng)濟(jì)法的特殊位置。無論是民事合同論抑或是行政合同論，二者均各自符合政府采購合同的一部分特點(diǎn)，但又都無法涵蓋政府采購合同的所有特點(diǎn)。而經(jīng)濟(jì)法作為公私混合法，兼具民法和行政法的因素，調(diào)整的是橫向經(jīng)濟(jì)關(guān)系與行縱向經(jīng)濟(jì)關(guān)系，體現(xiàn)了市場調(diào)節(jié)與國家干預(yù)的辯證統(tǒng)一，而政府采購合同作為政府干預(yù)國家經(jīng)濟(jì)的一個(gè)重要工具，反映的正是政府作為一個(gè)特殊的市場主體與市場中其他個(gè)體之間發(fā)生的既具民事性又具行政性的經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系。因此，民法、行政法學(xué)者各自觀點(diǎn)的不完全性恰恰為政府采購合同乃經(jīng)濟(jì)法合同之說提供了口實(shí)。
二、探討政府采購合同性質(zhì)的邏輯起點(diǎn)
政府采購是伴隨國家的出現(xiàn)而產(chǎn)生的，是市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必然產(chǎn)物。在自由資本主義時(shí)期，由于信奉“市場萬能”的理論，政府基本上不干預(yù)、不參與國民經(jīng)濟(jì)活動(dòng)。但是隨著十九世紀(jì)末二十世紀(jì)初的經(jīng)濟(jì)危機(jī)的爆發(fā)，市場固有缺陷暴露無遺，傳統(tǒng)的“夜警國家”也開始向“商人國家”轉(zhuǎn)變，政府通過直接參與到經(jīng)濟(jì)活動(dòng)之中，來為市場提供公共產(chǎn)品和服務(wù)。這其中重要的表現(xiàn)之一就是通過擴(kuò)大政府財(cái)政支出舉辦公共事業(yè)，為經(jīng)濟(jì)發(fā)展創(chuàng)造條件。由于政府采購規(guī)模的迅速擴(kuò)大，對社會(huì)經(jīng)濟(jì)產(chǎn)生廣泛影響，為了興利除弊，各項(xiàng)有關(guān)政府采購的法規(guī)便應(yīng)運(yùn)而生，并在實(shí)踐中不斷得到完善。
由此可見，經(jīng)濟(jì)危機(jī)是政府干預(yù)的前提和原因，而政府采購又是政府干預(yù)的表現(xiàn)形式之一，所以說政府采購的產(chǎn)生是國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的必然結(jié)果，將政府采購制度化的過程同時(shí)也是國家對政府采購管理規(guī)范化的過程。即政府采購并不是以營利為目的的，它是國家管理經(jīng)濟(jì)的一種手段。
三、筆者對政府采購合同性質(zhì)的重新定位
?。ㄒ唬恼旧淼奶匦苑治鍪紫龋热皇钦牟少徍贤?，采購的一方主體是“政府”，那么就先拋開其他主體不說，僅先從“政府”本身來分析。
一方面，但凡談及政府，其往往會(huì)以一個(gè)公權(quán)主體的身份在我們的印象中出現(xiàn)。誠然，政府首先的確是一個(gè)公權(quán)力的享有者。但是從前述政府采購的產(chǎn)生歷史不難看出，政府參與經(jīng)濟(jì)生活的目的不是為了執(zhí)行和管理，并非出于某個(gè)行政目的，而是以一種同其他市場主體一樣的民事主體身份來平實(shí)、平等地參與競爭。也就是說，政府要實(shí)現(xiàn)不同的功能，就要參與不同的領(lǐng)域，參與不同的社會(huì)關(guān)系在一定程度上也造就了其身份的差異。政府采購合同作為一種特殊合同，它首先也當(dāng)然具備一般合同的特點(diǎn)。《政府采購法》的第三條規(guī)定，政府采購應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則。第四十三條更是明確規(guī)定，政府采購合同適用合同法，采購人和供應(yīng)商之間的權(quán)利義務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照平等、自愿的原則以合同方式約定。可見采購人和供應(yīng)商的關(guān)系是平等的民事主體之間的關(guān)系。概言之，政府采購合同首先具有民事合同的一般表征。
另一方面，仍然是“政府”，政府往往是國家在國內(nèi)法意義上的化身，而按照社會(huì)契約論的觀點(diǎn)，國家的產(chǎn)生本身就是私權(quán)讓渡的結(jié)果，在某種程度上說，國家的權(quán)力來源于人民的權(quán)利。因此，國家不僅僅是公權(quán)力的享有者，其更是人民權(quán)利的代言人。加之回顧政府采購的產(chǎn)生歷史，我們更不難窺探出政府采購的真正目的：既不是出于管理的需要以維護(hù)某一政黨的統(tǒng)治，也不是為了追逐利潤，而是為了抑制經(jīng)濟(jì)危機(jī)，調(diào)節(jié)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行，從這一角度看，作為人民利益代言人的政府參與采購過程又是為了尋求宏觀上國民經(jīng)濟(jì)利益的最大化，從而具有“公益”的目的。
?。ǘ恼c其他主體的關(guān)系分析《政府采購法》的第五章規(guī)定了“政府采購合同”，確立了采購人與供應(yīng)商的合同當(dāng)事人地位。但如果縱觀整個(gè)《政府采購法》的話，其所涉及的主體又似乎不限于此。在法條的第七章，規(guī)定了政府采購監(jiān)督管理部門應(yīng)當(dāng)對政府采購機(jī)構(gòu)進(jìn)行監(jiān)督檢查。筆者認(rèn)為，這一規(guī)定可以把政府采購監(jiān)督管理部門視為介于采購人和供應(yīng)商這一對平權(quán)型關(guān)系之上的“外力”。他們并不是政府采購合同的當(dāng)事人，而是第三人，更為確切地說是居于關(guān)系人的地位。
同樣是政府，在不同的法律關(guān)系當(dāng)中卻扮演著雙重角色。在國家干預(yù)法律關(guān)系當(dāng)中，政府是關(guān)系人，它作為社會(huì)公共利益的代表對市場主體進(jìn)行監(jiān)管，享有的僅是程序上的執(zhí)法權(quán)。而在政府采購法律關(guān)系當(dāng)中，政府卻是法律關(guān)系的直接參加者，是實(shí)體權(quán)利義務(wù)的承擔(dān)者。既然政府采購本屬于民事關(guān)系，那么為何還要另設(shè)機(jī)構(gòu)對其進(jìn)行監(jiān)督呢？
一方面，如前所述，這是由政府自身的特性決定的，即政府承擔(dān)經(jīng)濟(jì)管理的職能，肩負(fù)人民的重托。但是，人是有限理性的，而政府又是由個(gè)人組成的，我們不能在破除個(gè)人完全理性的神話之后又執(zhí)著于“萬能政府”的迷信。
另一方面，從采購這一行為來分析。采購需要資金，而資金很大程度上來自于納稅人繳納的稅款。這些稅款在本質(zhì)上屬于國有資產(chǎn)。全體人民是國有資產(chǎn)在現(xiàn)實(shí)意義上的真正享有者，但是出于管理上的便利和效率的考量，全體人民將國有資產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移給政府，使其以維護(hù)人民的利益為己任，在不違背人民意志的前提下對國有資產(chǎn)進(jìn)行占有、使用、處分，而全體人民作為受益人有權(quán)行使監(jiān)督權(quán)。他們之間形成的是一種財(cái)產(chǎn)信托關(guān)系。然而，與一般信托的不同之處在于，委托一方是不特定的多數(shù)人，采購資金屬于不特定的多數(shù)人共同公有。
可見，政府采購合同，從具象上看是調(diào)整作為采購人的“政府”與“供應(yīng)商”之間的二維關(guān)系，但更為確切地說，是調(diào)整“政府”與“供應(yīng)商”在“社會(huì)”的干預(yù)之下的三維關(guān)系的合同，甚至在一定意義上可以把政府采購合同視作“社會(huì)”與“供應(yīng)商”之間的合同，只不過他們之間由于“政府”與“社會(huì)”之間那層隱藏了的的信托關(guān)系而間接發(fā)生聯(lián)系而已。
四、分析政府采購合同性質(zhì)的意義
第一，筆者認(rèn)為，分析政府采購合同性質(zhì)的意義遠(yuǎn)非僅出于理論上的需要，分析其性質(zhì)可以明晰其主體在實(shí)然狀態(tài)下如何更好地行使權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)，最終目標(biāo)還是為了體現(xiàn)政府采購制度的真正價(jià)值。政府采購行為本身，表明了政府與市場的互動(dòng)，更好地體現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)民主的內(nèi)涵。
第二，明晰政府采購合同的性質(zhì)，有利于更好地維持社會(huì)的基本秩序。在政府采購關(guān)系中，政府與供應(yīng)商處于平等地位，阻卻了政府濫用公權(quán)力；同時(shí)，政府的特性及其與納稅人在國有資產(chǎn)方面的關(guān)系又排斥了政府與供應(yīng)商絕對的意思自治。它們之間表現(xiàn)為“私權(quán)利”限定“公權(quán)力”，“公共利益”又限定了“私權(quán)利”的層層限定關(guān)系。這樣一來，利益之間的相互制衡不僅為合同目的的實(shí)現(xiàn)提供了可能，更是為良好競爭秩序的形成創(chuàng)造了條件?！笆忻裆鐣?huì)經(jīng)濟(jì)本質(zhì)上屬于市場經(jīng)濟(jì)”，而充分競爭又是市場經(jīng)濟(jì)的重要特征。
五、結(jié)論
綜上所述，筆者認(rèn)為，對政府采購合同的把握不能游離于其產(chǎn)生的歷史背景；在具體分析時(shí)，一方面要看到政府自身的特性，另一方面要結(jié)合該合同在訂立、履行的過程當(dāng)中與所涉及的其他主體的關(guān)系?？偠灾P者認(rèn)為，政府采購合同首先是民事合同，無論是從賦予當(dāng)事人自由約定權(quán)利義務(wù)，還是從采購的招標(biāo)投標(biāo)程序，其目的都是為了保護(hù)競爭，為了最大限度地實(shí)現(xiàn)公平公正，這一切均體現(xiàn)了民事合同的要義——意思自治；其次，政府采購與預(yù)算執(zhí)行的關(guān)系、以及任何公民、相關(guān)機(jī)關(guān)對政府采購的監(jiān)督權(quán)又彰顯政府采購合同的經(jīng)濟(jì)法性質(zhì)。關(guān)于政府采購合同性質(zhì)的爭論，實(shí)際上可以歸結(jié)為《合同法》與《經(jīng)濟(jì)法》關(guān)系的探討，而在《合同法》與《經(jīng)濟(jì)法》背后，卻是“意思自治”與“社會(huì)利益”這一對力量的動(dòng)態(tài)博弈：經(jīng)濟(jì)法反對絕對的意思自治，通過社會(huì)的監(jiān)督來限定意思自治。簡言之，筆者認(rèn)為，政府采購合同具有“公私混合”的性質(zhì)，但是此“公”非彼“公”，這里的“公”不是指“公法、公權(quán)力”，而恰是指“社會(huì)的公共利益”。
來源：法律教育網(wǎng)
