2012年2月1日起執(zhí)行的《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》(以下簡稱《條例》)是招投標(biāo)工作在將來一段時間內(nèi)的重要指導(dǎo)性文件。從《條例》的醞釀起草到最后的正式頒布實施，數(shù)易其稿。如何學(xué)好、用好《條例》，是擺在從事招標(biāo)工作的同志面前的一項重要工作。筆者現(xiàn)就《條例》中部分新的規(guī)定，以及部分與現(xiàn)行的法律法規(guī)有所不一致的內(nèi)容進行粗略的解讀，希望能夠起到拋磚引玉的作用。
一、“日”是指“工作日”還是“日歷日”
《條例》第十六條，第十七條，規(guī)定了資格預(yù)審文件或者招標(biāo)文件的發(fā)售期、以及資格預(yù)審文件停止發(fā)售之日至提交資格預(yù)審文件的時間段，均描述為“不得少于5日”。
《工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》(國家發(fā)展計劃委員會令2003年第30號，以下簡稱“發(fā)改委30號令”)第十五條，以及《工程建設(shè)項目貨物招標(biāo)投標(biāo)辦法》(國家發(fā)展和改革委員會令2005年第27號，以下簡稱“發(fā)改委27號令”)第十四條均有規(guī)定“自招標(biāo)文件或者資格預(yù)審文件發(fā)售之日起至停止出售之日止，最短不得少于五個工作日”。
由于《條例》并沒有對于文件中所稱“日”進行明確的定義，是為“工作日”還是“日歷日”。但是“發(fā)改委30號令”、“發(fā)改委27號令”仍為具有效力的文件，所以在處理招標(biāo)文件和資格預(yù)審文件發(fā)售時間問題上，筆者建議遵守不少于5個工作日的要求，這樣均符合新舊規(guī)定。以免在項目后期實施執(zhí)行過程中，因為此類問題被相關(guān)利益方以不同的法規(guī)要求作為程序瑕疵點進行攻擊。
二、資格預(yù)審由誰審查
《條例》第十八條規(guī)定了“國有資金占控股或者主導(dǎo)地位的依法必須進行招標(biāo)的項目,招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)組建資格審查委員會審查資格預(yù)審申請文件。資格審查委員會及其成員應(yīng)當(dāng)遵守招標(biāo)投標(biāo)法和本條例有關(guān)評標(biāo)委員會及其成員的規(guī)定。”
而“發(fā)改委30號令”、“發(fā)改委27號令”均未做出這樣的要求，“發(fā)改委27號令”第十九條有這樣的描述“招標(biāo)人在進行資格審查時，不得改變或補充載明的資格審查標(biāo)準(zhǔn)和方法或者以沒有載明的資格審查標(biāo)準(zhǔn)和方法對潛在投標(biāo)人或者投標(biāo)人進行資格審查”。“發(fā)改委30號令”也在第十八條有類似的規(guī)定。也即按照 “發(fā)改委30號令”、“發(fā)改委27號令”，資格預(yù)審工作可以直接由招標(biāo)人來進行。按照《條例》的規(guī)定，對于國有資金占控股或者主導(dǎo)地位的依法必須進行招標(biāo)的項目,招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)組建資格審查委員會審查資格預(yù)審申請文件。這也是《條例》中新的規(guī)定。這就要求招標(biāo)人或招標(biāo)代理機構(gòu)，在進行招標(biāo)方案策劃時就必須考慮到資格預(yù)審還是資格后審。相對資格預(yù)審而言，按照《條例》第五十一條規(guī)定，資格后審的審查工作，現(xiàn)在仍然由評標(biāo)委員會負責(zé)。
三、澄清或者修改應(yīng)該提前多長時間發(fā)出
《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》(以下簡稱《招標(biāo)投標(biāo)法》)第二十三條規(guī)定“招標(biāo)人對已發(fā)出的招標(biāo)文件進行必要的澄清或者修改的，應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件要求提交投標(biāo)文件截止時間至少十五日前，以書面形式通知所有招標(biāo)文件收受人?！?，而其他相關(guān)文件對于這一方面的規(guī)定，也基本延續(xù)了《招標(biāo)投標(biāo)法》的內(nèi)容。
而《條例》第二十一條的規(guī)定如下“招標(biāo)人可以對已發(fā)出的資格預(yù)審文件或者招標(biāo)文件進行必要的澄清或者修改。澄清或者修改的內(nèi)容可能影響資格預(yù)審申請文件或者投標(biāo)文件編制的，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)在提交資格預(yù)審申請文件截止時間至少3日前，或者投標(biāo)截止時間至少15日前，以書面形式通知所有獲取資格預(yù)審文件或者招標(biāo)文件的潛在投標(biāo)人;不足3日或者15日的，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)順延提交資格預(yù)審申請文件或者投標(biāo)文件的截止時間。”
在《條例》的上述規(guī)定中，設(shè)定了一個前置條件，即澄清或者修改的內(nèi)容可能影響資格預(yù)審文件或者投標(biāo)文件的編制。反之的解讀是，如果澄清或者修改不影響到相關(guān)文件的編制，便可以不遵守提前3日或者15日的規(guī)定。當(dāng)然，在實際工作中，如何進行規(guī)范操作，避免潛在的程序風(fēng)向，需要從業(yè)人員開動腦筋。比如是否可以在發(fā)出澄清或者修改的書面通知時，同時讓潛在投標(biāo)人在通知上勾選是否對相關(guān)文件編制有影響，根據(jù)所有潛在投標(biāo)人的勾選情況做相應(yīng)的應(yīng)對。
四、潛在投標(biāo)人何時可以提出對資格預(yù)審文件、招標(biāo)文件的異議
《條例》第二十二條規(guī)定“潛在投標(biāo)人或者其他利害關(guān)系人對資格預(yù)審文件有異議的，應(yīng)當(dāng)在提交資格預(yù)審申請文件截止時間2日前提出;對招標(biāo)文件有異議的，應(yīng)當(dāng)在投標(biāo)截止時間10日前提出。招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自收到異議之日起3日內(nèi)作出答復(fù);作出答復(fù)前，應(yīng)當(dāng)暫停招標(biāo)投標(biāo)活動?！?
類似的規(guī)定，可以在《機電產(chǎn)品國際招標(biāo)投標(biāo)實施辦法》(商務(wù)部令2004年第13號，以下簡稱“商務(wù)部13號令”)第二十九條中看到“如果投標(biāo)人認為已公開發(fā)售的招標(biāo)文件含有歧視性條款或不合理的要求，應(yīng)當(dāng)在開標(biāo)日五日以前以書面形式向相應(yīng)的主管部門提出異議，同時提交相應(yīng)的證明資料?！币约啊吨腥A人民共和國政府采購法》(以下簡稱《政府采購法》)第五十二條規(guī)定“供應(yīng)商認為采購文件、采購過程和中標(biāo)、成交結(jié)果使自己的權(quán)益受到損害的，可以在知道或者應(yīng)知其權(quán)益受到損害之日起七個工作日內(nèi)，以書面形式向采購人提出質(zhì)疑。”
這里進行了相關(guān)時間節(jié)點的限定，有利于招投標(biāo)工作的正常有序開展，以避免臨近開標(biāo)時間仍然有潛在投標(biāo)人對文件提出異議，如要對文件進行修改澄清，又必須比開標(biāo)時間提前15天，影響項目的實際操作。另外一方面，《條例》明確規(guī)定潛在投標(biāo)人具有在規(guī)定時間內(nèi)提出異議的權(quán)利，也就要求招標(biāo)從業(yè)人員更加重視招標(biāo)文件的編寫工作，以及正確面對潛在投標(biāo)人或者其他厲害關(guān)系人對相關(guān)文件在規(guī)定時間內(nèi)提出的異議，并妥善處理，在前期化解矛盾。
五、最高投標(biāo)限價、最低投標(biāo)限價
《條例》第二十七條規(guī)定“招標(biāo)人設(shè)有最高投標(biāo)限價的，應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件中明確最高投標(biāo)限價或者最高投標(biāo)限價的計算方法。招標(biāo)人不得規(guī)定最低投標(biāo)限價?！?
此條，首先明確規(guī)定了“不能規(guī)定最低投標(biāo)限價”，那么勢必對于如何處理超低價投標(biāo)提出新的要求，如何判定超低價投標(biāo)是否為低于成本競爭，是否在評標(biāo)辦法中設(shè)定投標(biāo)報價合理性的評判，以及是否要求投標(biāo)人在投標(biāo)文件中提供相關(guān)報價組成明細供評標(biāo)委員會評審，這都是針對新的規(guī)定，招標(biāo)從業(yè)人員需要在項目策劃、招標(biāo)文件編制時進行考慮的。
其次，筆者認為這里簡單的規(guī)定“不得規(guī)定最低投標(biāo)限價”有所不妥，沒有考慮到實際招標(biāo)工作中的特殊項目。比如廠房、舊有設(shè)備拆除的招標(biāo)項目，此類項目是由投標(biāo)人編制投標(biāo)文件，投標(biāo)報價，但是所報價格是投標(biāo)人將來中標(biāo)后為了承攬此項目而需要交納給招標(biāo)人的數(shù)額，對于招標(biāo)人來說，應(yīng)該是越多越好，所以此類招標(biāo)，一般會規(guī)定最低投標(biāo)限價，而非最高投標(biāo)限價，才具有實際的作用。
六、遞補中標(biāo)候選人的新情形
《條例》第五十五條規(guī)定“國有資金占控股或者主導(dǎo)地位的依法必須進行招標(biāo)的項目，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)確定排名第一的中標(biāo)候選人為中標(biāo)人。排名第一的中標(biāo)候選人放棄中標(biāo)、因不可抗力不能履行合同、不按照招標(biāo)文件要求提交履約保證金，或者被查實存在影響中標(biāo)結(jié)果的違法行為等情形，不符合中標(biāo)條件的，招標(biāo)人可以按照評標(biāo)委員會提出的中標(biāo)候選人名單排序依次確定其他中標(biāo)候選人為中標(biāo)人，也可以重新招標(biāo)?！?
和“發(fā)改委27號令”第四十八條、“發(fā)改委30號令”第五十八條類似條款對比，增加了“或者被查實存在影響中標(biāo)結(jié)果的違法行為等情形”的情況，這是具有現(xiàn)實的指導(dǎo)意義的。在實際的工作中出現(xiàn)過評標(biāo)結(jié)束，公示期間受到相關(guān)方的投訴，查實證明第一中標(biāo)候選人“存在影響中標(biāo)結(jié)果的違法行為”，但是按照原來的相關(guān)規(guī)定，不屬于可以以此確定其他中標(biāo)候選人的情形，處理相關(guān)問題缺乏法規(guī)支撐?！稐l例》對這種情形的補充列出便于處理實際問題。
七、投標(biāo)保證金的退還
《條例》第五十七條第二款規(guī)定“招標(biāo)人最遲應(yīng)當(dāng)在書面合同簽訂后5日內(nèi)向中標(biāo)人和未中標(biāo)的投標(biāo)人退還投標(biāo)保證金及銀行同期存款利息?！保@里關(guān)于退還保證金及銀行同期存款利息，筆者認為具有較大的操作困難。
在既有的法規(guī)中，《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》(財政部令 第18號，以下簡稱“財政部18號令”)第三十七條規(guī)定“ 招標(biāo)采購單位應(yīng)當(dāng)在中標(biāo)通知書發(fā)出后五個工作日內(nèi)退還未中標(biāo)供應(yīng)商的投標(biāo)保證金，在采購合同簽訂后五個工作日內(nèi)退還中標(biāo)供應(yīng)商的投標(biāo)保證金。招標(biāo)采購單位逾期退還投標(biāo)保證金的，除應(yīng)當(dāng)退還投標(biāo)保證金本金外，還應(yīng)當(dāng)按商業(yè)銀行同期貸款利率上浮20%后的利率支付資金占用費。”對于招標(biāo)采購單位應(yīng)該按期退還投標(biāo)保證金做出規(guī)定，并對于未按期退還做出懲罰性規(guī)定，是一種較為妥善并且具有實際操作性的處理辦法。
八、現(xiàn)場拒收投標(biāo)文件的情形
《招標(biāo)投標(biāo)法》第二十八條對于投標(biāo)現(xiàn)場拒收投標(biāo)文件明確了一種情形，“在招標(biāo)文件要求提交投標(biāo)文件的截止時間后送達的投標(biāo)文件，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)拒收?！?
而對于“不按照招標(biāo)文件要求密封的投標(biāo)文件”的處理，原來各個文件的規(guī)定有所不一致，如“財政部18號令”第四十條規(guī)定，“開標(biāo)時，應(yīng)當(dāng)由投標(biāo)人或者其推薦的代表檢查投標(biāo)文件的密封情況，也可以由招標(biāo)人委托的公證機構(gòu)檢查并公證?！币约暗谖迨鶙l規(guī)定， “未按照招標(biāo)文件規(guī)定要求密封的投標(biāo)文件應(yīng)當(dāng)在資格性、符合性檢查時按照無效投標(biāo)處理”，這項規(guī)定將未按照要求密封的投標(biāo)文件的處置放到了評標(biāo)階段，由評標(biāo)委員會處理。
“發(fā)改委27號令”第四十一條、“發(fā)改委30號令” 第五十條，又在《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定的拒收投標(biāo)文件情形外，增加了一條“未按照本文件要求密封的”，此種情形在《標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件》(2007版)投標(biāo)人須知4.1.3也有規(guī)定“不按照要求密封和加寫標(biāo)記的投標(biāo)文件，招標(biāo)人不予受理?！?
而此次《條例》第三十六條明確“未通過資格預(yù)審的申請人提交的投標(biāo)文件，以及逾期送達或者不按照招標(biāo)文件要求密封的投標(biāo)文件，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)拒收?！边@里，“未通過資格預(yù)審的申請人提交的投標(biāo)文件和不按照招標(biāo)文件要求密封的投標(biāo)文件”是一種新的以法規(guī)形式出現(xiàn)的新的可以拒收文件的情形，而“不按照招標(biāo)文件要求密封”作為一種拒收的情形也以法規(guī)的形式予以標(biāo)明，在實際的工作中，招標(biāo)人和招標(biāo)代理機構(gòu)應(yīng)該嚴(yán)格遵守。
九、質(zhì)疑與投訴
《招標(biāo)投標(biāo)法》中并未有專門的質(zhì)疑與投訴章節(jié)，《工程建設(shè)項目招標(biāo)投標(biāo)活動投訴處理辦法》(國家發(fā)展和改革委員會令2004年第11號，以下簡稱“發(fā)改委11號令”)是針對投訴活動的管理規(guī)定。但“發(fā)改委30號令”、“發(fā)改委27號令”和“發(fā)改委11號令”均未提到質(zhì)疑，也即《條例》第六十條所稱“應(yīng)當(dāng)先向招標(biāo)人提出異議”。此次《條例》增加了部分事項投訴前，應(yīng)當(dāng)先向招標(biāo)人提出異議，這樣的處理方式是與《政府采購法》的質(zhì)疑與投訴程序，“商務(wù)部13號令”的第四十五條第二款所述“投標(biāo)人也可在評標(biāo)結(jié)果公示期內(nèi)先向招標(biāo)機構(gòu)提出書面異議意見，招標(biāo)機構(gòu)收到投標(biāo)人書面異議意見后，應(yīng)當(dāng)在公示期結(jié)束前給予書面或口頭答復(fù)。如投標(biāo)人未得到招標(biāo)機構(gòu)的答復(fù)或?qū)Υ饛?fù)結(jié)果仍有異議的，可在公示期內(nèi)在網(wǎng)上向相應(yīng)的主管部門提出質(zhì)疑。”的程序是一致的。這樣的管理模式，一方面可以將問題提前處置，避免直接將問題推至行政處理決定的層面，另一方面，也對招標(biāo)人及招標(biāo)代理機構(gòu)提出了更高的要求，要具有接收質(zhì)疑、妥善處理質(zhì)疑、化解矛盾的能力和水平。
以上，筆者針對《條例》中部分影響實際招標(biāo)投標(biāo)具體工作的新的規(guī)定，做了一些粗略的介紹。《條例》歷經(jīng)數(shù)年的起草，數(shù)易其稿，其中需要認真學(xué)習(xí)的地方還有眾多內(nèi)容。所有招標(biāo)從業(yè)人員都要認真學(xué)習(xí)，指導(dǎo)實際工作，貫徹三公原則，更好的開展招標(biāo)工作。
來源：江蘇省國際招標(biāo)公司網(wǎng)站 作者：江蘇省國際招標(biāo)公司招標(biāo)三處 車蕓
