論依法不得參加評標的人員
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發(fā)布日期：2014年03月14日
根據(jù)《中華人民共和國招標投標法》、《中華人民共和國招標投標法實施條例》等相關(guān)法律、法規(guī)和部門規(guī)章等規(guī)范性文件的規(guī)定，評標委員會由招標人依法組建，如果招標人將依法不得參與評標的人員組建進評標委員會，招標人將承擔以下兩種主要的法律風險：
一是被投標人提出異議或者投訴。法律依據(jù)為《中華人民共和國招標投標法》第六十五條的規(guī)定：“投標人和其他利害關(guān)系人認為招標投標活動不符合本法有關(guān)規(guī)定的，有權(quán)向招標人提出異議或者依法向有關(guān)行政監(jiān)督部門投訴?！?nbsp;
二是被責令改正、處以罰款、被處分、重新評審等。法律依據(jù)為《中華人民共和國招標投標法實施條例》第七十條的規(guī)定：“依法必須進行招標的項目的招標人不按照規(guī)定組建評標委員會，或者確定、更換評標委員會成員違反招標投標法和本條例規(guī)定的，由有關(guān)行政監(jiān)督部門責令改正，可以處10萬元以下的罰款，對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分；違法確定或者更換的評標委員會成員作出的評審結(jié)論無效，依法重新進行評審。國家工作人員以任何方式非法干涉選取評標委員會成員的，依照本條例第八十一條的規(guī)定追究法律責任?！?nbsp;
那么，招標人如何控制將依法不得參加評標的人員組建進評標委員會的法律風險呢？這需要招標人清晰的了解，哪些特定類型或情形的人員不得參加評標，只有將此類不得參加評標的人員予以清晰識別，并排除在組建的評標委員會之外，才能控制此等法律風險。
一、依法應(yīng)當回避的人員不得參加該項目的評標
《中華人民共和國招標投標法》雖然沒有對依法應(yīng)當回避的評標委員會組成人員進行規(guī)定，只是在其第三十七條第四款規(guī)定：“與投標人有利害關(guān)系的人不得進入相關(guān)項目的評標委員會；已經(jīng)進入的應(yīng)當更換?！钡恰吨腥A人民共和國招標投標法實施條例》對此進行了填補性的規(guī)定，而《評標委員會和評標方法暫行規(guī)定》則對此進行了更為詳細的規(guī)定，這些規(guī)定，主要是將與投標人有利害關(guān)系的評標人員排除在評標委員會的組成人員之外，從而能夠貫徹《中華人民共和國招標投標法》第五條規(guī)定的：“招標投標活動應(yīng)當遵循公開、公平、公正和誠實信用的原則?！边@些規(guī)定如下：
一是根據(jù)《中華人民共和國招標投標法實施條例》第四十六條第三款的規(guī)定：“評標委員會成員與投標人有利害關(guān)系的，應(yīng)當主動回避?！?nbsp;
二是根據(jù)《評標委員會和評標方法暫行規(guī)定》（原中華人民共和國國家發(fā)展計劃委員會等七部委令第12號，自2001年7月5日起施行）第十二條的規(guī)定：“有下列情形之一的，不得擔任評標委員會成員：（一）投標人或者投標人主要負責人的近親屬；（二）項目主管部門或者行政監(jiān)督部門的人員；（三）與投標人有經(jīng)濟利益關(guān)系，可能影響對投標公正評審的；（四）曾因在招標、評標以及其他與招標投標有關(guān)活動中從事違法行為而受過行政處罰或刑事處罰的。評標委員會成員有前款規(guī)定情形之一的，應(yīng)當主動提出回避?！?nbsp;
三是根據(jù)《政府采購貨物和服務(wù)招標投標管理辦法》（中華人民共和國財政部令第18號，自2004年9月11日起施行）第七條的規(guī)定：“在貨物服務(wù)招標投標活動中，招標采購單位工作人員、評標委員會成員及其他相關(guān)人員與供應(yīng)商有利害關(guān)系的，必須回避。供應(yīng)商認為上述人員與其他供應(yīng)商有利害關(guān)系的，可以申請其回避?！?nbsp;
四是根據(jù)《機電產(chǎn)品國際招標投標實施辦法》（中華人民共和國商務(wù)部令第13號，自2004年12月1日起施行）第十五條的規(guī)定：“專家受聘參與機電產(chǎn)品國際招標評審工作時應(yīng)遵守以下工作守則：（一）認真貫徹執(zhí)行國家有關(guān)招標投標的法律、法規(guī)和政策；（二）恪守職責，嚴守秘密，廉潔自律；（三）客觀、公正、公平地參與招標評審工作；（四）與招標項目或投標人及其制造商有利害關(guān)系的應(yīng)主動回避?！?nbsp;
因此，具備上述規(guī)定的人員，不得參加評標，不管是依法必須進行招標項目的評標，還是自愿招標項目的評標[1]，均不得參加。如果參加的，須及時主動回避，以避免相應(yīng)的法律風險。此種法律風險，不僅僅是對招標人，對應(yīng)回避而不回避的人員也同樣具有。對此，后文將有詳細分析。
二、被禁止參加評標的人員在禁止期內(nèi)不得參加依法必須進行招標項目的評標
類似于依法應(yīng)當回避的人員不得參加該項目的評標，《中華人民共和國招標投標法》也未對被禁止參加評標的人員在禁止期內(nèi)不得參加依法必須進行招標項目的評標予以規(guī)定，而是由《中華人民共和國招標投標法實施條例》等行政法規(guī)、部門規(guī)章予以規(guī)定。但是，須注意的是，如果因如下所列法定原因被禁止參加評標的人員在禁止期內(nèi)是否可以參加非依法必須進行招標的項目的評標，按照如下的規(guī)定，卻并不在明文禁止之列。
一是根據(jù)《中華人民共和國招標投標法實施條例》第七十一條的規(guī)定：“評標委員會成員有下列行為之一的，由有關(guān)行政監(jiān)督部門責令改正；情節(jié)嚴重的，禁止其在一定期限內(nèi)參加依法必須進行招標的項目的評標；……：（一）應(yīng)當回避而不回避；（二）擅離職守；（三）不按照招標文件規(guī)定的評標標準和方法評標；（四）私下接觸投標人；（五）向招標人征詢確定中標人的意向或者接受任何單位或者個人明示或者暗示提出的傾向或者排斥特定投標人的要求；（六）對依法應(yīng)當否決的投標不提出否決意見；（七）暗示或者誘導(dǎo)投標人作出澄清、說明或者接受投標人主動提出的澄清、說明；（八）其他不客觀、不公正履行職務(wù)的行為?！?nbsp;
二是根據(jù)《評標委員會和評標方法暫行規(guī)定》五十三條的規(guī)定：“評標委員會成員有下列行為之一的，由有關(guān)行政監(jiān)督部門責令改正；情節(jié)嚴重的，禁止其在一定期限內(nèi)參加依法必須進行招標的項目的評標；……：（一）應(yīng)當回避而不回避；（二）擅離職守；（三）不按照招標文件規(guī)定的評標標準和方法評標；（四）私下接觸投標人；（五）向招標人征詢確定中標人的意向或者接受任何單位或者個人明示或者暗示提出的傾向或者排斥特定投標人的要求；（六）對依法應(yīng)當否決的投標不提出否決意見；（七）暗示或者誘導(dǎo)投標人作出澄清、說明或者接受投標人主動提出的澄清、說明；（八）其他不客觀、不公正履行職務(wù)的行為。”
三是根據(jù)《工程建設(shè)項目施工招標投標辦法》（原中華人民共和國國家發(fā)展計劃委員會等七部委局令第30號，自2003年5月1日起施行）第七十八條的規(guī)定：“評標委員會成員應(yīng)當回避而不回避，擅離職守，不按照招標文件規(guī)定的評標標準和方法評標，私下接觸投標人，向招標人征詢確定中標人的意向或者接受任何單位或者個人明示或者暗示提出的傾向或者排斥特定投標人的要求，對依法應(yīng)當否決的投標不提出否決意見，暗示或者誘導(dǎo)投標人作出澄清、說明或者接受投標人主動提出的澄清、說明，或者有其他不能客觀公正地履行職責行為的，有關(guān)行政監(jiān)督部門責令改正；情節(jié)嚴重的，禁止其在一定期限內(nèi)參加依法必須進行招標的項目的評標；……?！?nbsp;
四是根據(jù)《工程建設(shè)項目勘察設(shè)計招標投標辦法》（中華人民共和國國家發(fā)展和改革委員會等八部委局令第2號，自2003年8月1日起施行）第五十四條的規(guī)定：“評標委員會成員有下列行為之一的，由有關(guān)行政監(jiān)督部門責令改正；情節(jié)嚴重的，禁止其在一定期限內(nèi)參加依法必須進行招標的項目的評標；……：（一）不按照招標文件規(guī)定的評標標準和方法評標；（二）應(yīng)當回避而不回避；（三）擅離職守；（四）私下接觸投標人；（五）向招標人征詢確定中標人的意向或者接受任何單位或者個人明示或者暗示提出的傾向或者排斥特定投標人的要求；（六）對依法應(yīng)當否決的投標不提出否決意見；（七）暗示或者誘導(dǎo)投標人作出澄清、說明或者接受投標人主動提出的澄清、說明；（八）其他不客觀、不公正履行職務(wù)的行為?！?nbsp;
五是根據(jù)《工程建設(shè)項目貨物招標投標辦法》（中華人民共和國國家發(fā)展和改革委員會等七部委局令第27號，自2005年3月1日起施行）第五十七條的規(guī)定：“評標委員會成員有下列行為之一的，由有關(guān)行政監(jiān)督部門責令改正；情節(jié)嚴重的，禁止其在一定期限內(nèi)參加依法必須進行招標的項目的評標；……：（一）應(yīng)當回避而不回避；（二）擅離職守；（三）不按照招標文件規(guī)定的評標標準和方法評標；（四）私下接觸投標人；（五）向招標人征詢確定中標人的意向或者接受任何單位或者個人明示或者暗示提出的傾向或者排斥特定投標人的要求；（六）對依法應(yīng)當否決的投標不提出否決意見；（七）暗示或者誘導(dǎo)投標人作出澄清、說明或者接受投標人主動提出的澄清、說明；（八）其他不客觀、不公正履行職務(wù)的行為。”
三、被取消擔任評標委員會成員資格的人員永遠不得參加評標
被取消擔任評標委員會成員資格的人員，根據(jù)被取消的原因的不同，分為永遠不得參加任何招標項目評標的人員和永遠不得參加依法必須進行招標項目評標的人員兩類，具體分述如下。
（一）永遠不得參加任何招標項目評標的人員
對于此類人員，不管是依法必須進行招標項目的評標，還是非依法必須進行招標項目的評標，均不得參加，具體規(guī)定如下：
一是根據(jù)《中華人民共和國招標投標法實施條例》第七十一條的規(guī)定：“評標委員會成員有下列行為之一的，由有關(guān)行政監(jiān)督部門責令改正；……；情節(jié)特別嚴重的，取消其擔任評標委員會成員的資格：（一）應(yīng)當回避而不回避；（二）擅離職守；（三）不按照招標文件規(guī)定的評標標準和方法評標；（四）私下接觸投標人；（五）向招標人征詢確定中標人的意向或者接受任何單位或者個人明示或者暗示提出的傾向或者排斥特定投標人的要求；（六）對依法應(yīng)當否決的投標不提出否決意見；（七）暗示或者誘導(dǎo)投標人作出澄清、說明或者接受投標人主動提出的澄清、說明；（八）其他不客觀、不公正履行職務(wù)的行為?！?nbsp;
二是根據(jù)《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工招標投標管理辦法》（中華人民共和國建設(shè)部令第89號，自2001年6月1日起施行）第三十七條的規(guī)定：“建設(shè)行政主管部門的專家名冊應(yīng)當擁有一定數(shù)量規(guī)模并符合法定資格條件的專家。省、自治區(qū)、直轄市人民政府建設(shè)行政主管部門可以將專家數(shù)量少的地區(qū)的專家名冊予以合并或者實行專家名冊計算機聯(lián)網(wǎng)。建設(shè)行政主管部門應(yīng)當對進入專家名冊的專家組織有關(guān)法律和業(yè)務(wù)培訓，對其評標能力、廉潔公正等進行綜合評估，及時取消不稱職或者違法違規(guī)人員的評標專家資格。被取消評標專家資格的人員，不得再參加任何評標活動?！?nbsp;
三是根據(jù)《評標委員會和評標方法暫行規(guī)定》第五十三條的規(guī)定：“評標委員會成員有下列行為之一的，由有關(guān)行政監(jiān)督部門責令改正；……；情節(jié)特別嚴重的，取消其擔任評標委員會成員的資格：（一）應(yīng)當回避而不回避；（二）擅離職守；（三）不按照招標文件規(guī)定的評標標準和方法評標；（四）私下接觸投標人；（五）向招標人征詢確定中標人的意向或者接受任何單位或者個人明示或者暗示提出的傾向或者排斥特定投標人的要求；（六）對依法應(yīng)當否決的投標不提出否決意見；（七）暗示或者誘導(dǎo)投標人作出澄清、說明或者接受投標人主動提出的澄清、說明；（八）其他不客觀、不公正履行職務(wù)的行為?！?nbsp;
四是根據(jù)《工程建設(shè)項目施工招標投標辦法》第七十八條的規(guī)定：“評標委員會成員應(yīng)當回避而不回避，擅離職守，不按照招標文件規(guī)定的評標標準和方法評標，私下接觸投標人，向招標人征詢確定中標人的意向或者接受任何單位或者個人明示或者暗示提出的傾向或者排斥特定投標人的要求，對依法應(yīng)當否決的投標不提出否決意見，暗示或者誘導(dǎo)投標人作出澄清、說明或者接受投標人主動提出的澄清、說明，或者有其他不能客觀公正地履行職責行為的，有關(guān)行政監(jiān)督部門責令改正；……；情節(jié)特別嚴重的，取消其擔任評標委員會成員的資格?！?nbsp;
五是根據(jù)《工程建設(shè)項目勘察設(shè)計招標投標辦法》第五十四條的規(guī)定：“評標委員會成員有下列行為之一的，由有關(guān)行政監(jiān)督部門責令改正；……；情節(jié)特別嚴重的，取消其擔任評標委員會成員的資格：（一）不按照招標文件規(guī)定的評標標準和方法評標；（二）應(yīng)當回避而不回避；（三）擅離職守；（四）私下接觸投標人；（五）向招標人征詢確定中標人的意向或者接受任何單位或者個人明示或者暗示提出的傾向或者排斥特定投標人的要求；（六）對依法應(yīng)當否決的投標不提出否決意見；（七）暗示或者誘導(dǎo)投標人作出澄清、說明或者接受投標人主動提出的澄清、說明；（八）其他不客觀、不公正履行職務(wù)的行為?！?nbsp;
六是根據(jù)《政府采購貨物和服務(wù)招標投標管理辦法》第七十八條的規(guī)定：“評標委員會成員或者與評標活動有關(guān)的工作人員有下列行為之一的，給予警告，沒收違法所得，可以并處三千元以上五萬元以下的罰款；對評標委員會成員取消評標委員會成員資格，不得再參加任何政府采購招標項目的評標，并在財政部門指定的政府采購信息發(fā)布媒體上予以公告；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任：（一）收受投標人、其他利害關(guān)系人的財物或者其他不正當利益的；（二）泄露有關(guān)投標文件的評審和比較、中標候選人的推薦以及與評標有關(guān)的其他情況的。”
七是根據(jù)《工程建設(shè)項目貨物招標投標辦法》第五十七條的規(guī)定：“評標委員會成員有下列行為之一的，由有關(guān)行政監(jiān)督部門責令改正；……；情節(jié)特別嚴重的，取消其擔任評標委員會成員的資格：（一）應(yīng)當回避而不回避；（二）擅離職守；（三）不按照招標文件規(guī)定的評標標準和方法評標；（四）私下接觸投標人；（五）向招標人征詢確定中標人的意向或者接受任何單位或者個人明示或者暗示提出的傾向或者排斥特定投標人的要求；（六）對依法應(yīng)當否決的投標不提出否決意見；（七）暗示或者誘導(dǎo)投標人作出澄清、說明或者接受投標人主動提出的澄清、說明；（八）其他不客觀、不公正履行職務(wù)的行為。”
（二）永遠不得參加依法必須進行招標項目評標的人員
對于此類人員，相關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定只是不得參加依法必須進行招標項目的評標，對于非依法必須進行招標項目的評標，并未明文禁止。具體規(guī)定如下：
一是根據(jù)《中華人民共和國招標投標法》第五十六條的規(guī)定：“評標委員會成員收受投標人的財物或者其他好處的，評標委員會成員或者參加評標的有關(guān)工作人員向他人透露對投標文件的評審和比較、中標候選人的推薦以及與評標有關(guān)的其他情況的，給予警告，沒收收受的財物，可以并處三千元以上五萬元以下的罰款，對有所列違法行為的評標委員會成員取消擔任評標委員會成員的資格，不得再參加任何依法必須進行招標的項目的評標；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。”
二是根據(jù)《中華人民共和國招標投標法實施條例》第七十二條的規(guī)定：“評標委員會成員收受投標人的財物或者其他好處的，沒收收受的財物，處三千元以上五萬元以下的罰款，取消擔任評標委員會成員的資格，不得再參加依法必須進行招標的項目的評標；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任?！?nbsp;
三是根據(jù)《評標委員會和評標方法暫行規(guī)定》第五十四條的規(guī)定：“評標委員會成員收受投標人的財物或者其他好處的，評標委員會成員或者與評標活動有關(guān)的工作人員向他人透露對投標文件的評審和比較、中標候選人的推薦以及與評標有關(guān)的其他情況的，給予警告，沒收收受的財物，可以并處三千元以上五萬元以下的罰款；對有所列違法行為的評標委員會成員取消擔任評標委員會成員的資格，不得再參加任何依法必須進行招標項目的評標；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任?！?nbsp;
四是根據(jù)《工程建設(shè)項目施工招標投標辦法》第七十七條規(guī)定：“評標委員會成員收受投標人的財物或者其他好處的，沒收收受的財物，可以并處三千元以上五萬元以下的罰款，取消擔任評標委員會成員的資格并予以公告，不得再參加依法必須進行招標的項目的評標；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任?！?nbsp;
四、未從評標專家?guī)欤▽＜颐麅裕┲幸婪ǔ槿〈_定的專家不得參加評標
（一）非依法抽取確定的專家不得參加依法必須進行招標項目的評標
招標人組建的評標委員會，對于依法必須進行招標的項目，由招標人的代表和有關(guān)技術(shù)、經(jīng)濟等方面的專家組成。對于此等專家，必須從法定的專家?guī)熘幸婪ú扇‰S機抽取或者直接確定的方式選取，否則，該等專家不得參加依法必須進行招標項目的評標，但是對于是否可以參加非依法必須進行招標項目的評標，并未明文禁止。相關(guān)具體規(guī)定如下：
一是根據(jù)《中華人民共和國招標投標法》第三十七條第二款和第三款的規(guī)定：“依法必須進行招標的項目，其評標委員會由招標人的代表和有關(guān)技術(shù)、經(jīng)濟等方面的專家組成，成員人數(shù)為五人以上單數(shù)，其中技術(shù)、經(jīng)濟等方面的專家不得少于成員總數(shù)的三分之二。前款專家應(yīng)當從事相關(guān)領(lǐng)域工作滿八年并具有高級職稱或者具有同等專業(yè)水平，由招標人從國務(wù)院有關(guān)部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府有關(guān)部門提供的專家名冊或者招標代理機構(gòu)的專家?guī)靸?nèi)的相關(guān)專業(yè)的專家名單中確定；一般招標項目可以采取隨機抽取方式，特殊招標項目可以由招標人直接確定。”
二是根據(jù)《中華人民共和國招標投標法實施條例》第四十六條第一款的規(guī)定：“除招標投標法第三十七條第三款規(guī)定的特殊招標項目外，依法必須進行招標的項目，其評標委員會的專家成員應(yīng)當從評標專家?guī)靸?nèi)相關(guān)專業(yè)的專家名單中以隨機抽取方式確定。任何單位和個人不得以明示、暗示等任何方式指定或者變相指定參加評標委員會的專家成員?！?nbsp;
三是根據(jù)《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工招標投標管理辦法》第三十六條的規(guī)定：“依法必須進行施工招標的工程，……。評標委員會的專家成員，應(yīng)當由招標人從建設(shè)行政主管部門及其他有關(guān)政府部門確定的專家名冊或者工程招標代理機構(gòu)的專家?guī)靸?nèi)相關(guān)專業(yè)的專家名單中確定。確定專家成員一般應(yīng)當采取隨機抽取的方式?！?。”
四是根據(jù)《評標委員會和評標方法暫行規(guī)定》第十條的規(guī)定：“評標委員會的專家成員應(yīng)當從依法組建的專家?guī)斓南嚓P(guān)專家名單中確定。按前款規(guī)定確定評標專家，可以采取隨機抽取或者直接確定的方式。一般項目，可以采取隨機抽取的方式；技術(shù)復(fù)雜、專業(yè)性強或者國家有特殊要求的招標項目，采取隨機抽取方式確定的專家難以保證勝任的，可以由招標人直接確定?！币约暗诙l的規(guī)定：“本規(guī)定適用于依法必須招標項目的評標活動?！?nbsp;
（二）政府采購與機電產(chǎn)品國際招標項目評標專家非依法確定不得參加評標
對于政府采購貨物和服務(wù)招標與機電產(chǎn)品國際招標項目，其規(guī)定有別于前述的規(guī)定，具體如下：
一是根據(jù)《政府采購貨物和服務(wù)招標投標管理辦法》第四十八條的規(guī)定：“招標采購單位應(yīng)當從同級或上一級財政部門設(shè)立的政府采購評審專家?guī)熘?，通過隨機方式抽取評標專家。招標采購機構(gòu)對技術(shù)復(fù)雜、專業(yè)性極強的采購項目，通過隨機方式難以確定合適評標專家的，經(jīng)設(shè)區(qū)的市、自治州以上人民政府財政部門同意，可以采取選擇性方式確定評標專家。”
同時，須注意根據(jù)其第四十五條第二款的規(guī)定：“招標采購單位就招標文件征詢過意見的專家，不得再作為評標專家參加評標。采購人不得以專家身份參與本部門或者本單位采購項目的評標。采購代理機構(gòu)工作人員不得參加由本機構(gòu)代理的政府采購項目的評標?！?nbsp;
二是根據(jù)《機電產(chǎn)品國際招標投標實施辦法》第十一條的規(guī)定：“機電產(chǎn)品國際招標活動中所需專家必須由招標機構(gòu)及業(yè)主在招標網(wǎng)上從國家、地方兩級專家?guī)熘胁捎秒S機抽取的方式產(chǎn)生。招標機構(gòu)及業(yè)主不得無故廢棄隨機抽取的專家，抽取到的專家因客觀原因不能參加招標項目評審工作的，應(yīng)當以書面形式回復(fù)招標機構(gòu)。招標機構(gòu)收到回復(fù)后應(yīng)當在網(wǎng)上注明原因并重新隨機抽取專家。抽取專家次數(shù)超過三次的，應(yīng)當報相應(yīng)主管部門備案后，重新隨機抽取專家?！?nbsp;
同時，須注意根據(jù)其第十四條的規(guī)定：“隨機抽取專家人數(shù)為實際所需專家人數(shù)。一次委托招標金額在五百萬美元及以上的國際招標項目，所需專家的二分之一以上應(yīng)從國家級專家?guī)熘谐槿?。對于同一招標項目編號下同一包，每位專家只能參加其招標文件審核和評標兩項工作中的一項。凡與該招標項目或投標人及其制造商有利害關(guān)系的外聘專家，招標機構(gòu)不得確定其為被選專家，且需要重新抽取?！?nbsp;
因此，綜上所述，招標人在組建評標委員會時，須根據(jù)招標項目是依法必須進行招標的項目，還是非依法必須進行招標的項目，并具體區(qū)分政府采購貨物和服務(wù)招標以及機電產(chǎn)品國際招標項目，將依法應(yīng)當回避的人員、在禁止期內(nèi)被禁止參加評標的人員、被取消擔任評標委員會成員資格的人員排除在評標委員會之外，同時，招標人須依法從評標專家?guī)欤▽＜颐麅裕┲谐槿〈_定評標專家。而且，招標人不可將評標委員會成員與評標專家相混同，只有如此，方能控制相應(yīng)的法律風險，順利推進招標項目的開展。
來源：《浙江省招標投標協(xié)會會刊》
一是被投標人提出異議或者投訴。法律依據(jù)為《中華人民共和國招標投標法》第六十五條的規(guī)定：“投標人和其他利害關(guān)系人認為招標投標活動不符合本法有關(guān)規(guī)定的，有權(quán)向招標人提出異議或者依法向有關(guān)行政監(jiān)督部門投訴?！?nbsp;
二是被責令改正、處以罰款、被處分、重新評審等。法律依據(jù)為《中華人民共和國招標投標法實施條例》第七十條的規(guī)定：“依法必須進行招標的項目的招標人不按照規(guī)定組建評標委員會，或者確定、更換評標委員會成員違反招標投標法和本條例規(guī)定的，由有關(guān)行政監(jiān)督部門責令改正，可以處10萬元以下的罰款，對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分；違法確定或者更換的評標委員會成員作出的評審結(jié)論無效，依法重新進行評審。國家工作人員以任何方式非法干涉選取評標委員會成員的，依照本條例第八十一條的規(guī)定追究法律責任?！?nbsp;
那么，招標人如何控制將依法不得參加評標的人員組建進評標委員會的法律風險呢？這需要招標人清晰的了解，哪些特定類型或情形的人員不得參加評標，只有將此類不得參加評標的人員予以清晰識別，并排除在組建的評標委員會之外，才能控制此等法律風險。
一、依法應(yīng)當回避的人員不得參加該項目的評標
《中華人民共和國招標投標法》雖然沒有對依法應(yīng)當回避的評標委員會組成人員進行規(guī)定，只是在其第三十七條第四款規(guī)定：“與投標人有利害關(guān)系的人不得進入相關(guān)項目的評標委員會；已經(jīng)進入的應(yīng)當更換?！钡恰吨腥A人民共和國招標投標法實施條例》對此進行了填補性的規(guī)定，而《評標委員會和評標方法暫行規(guī)定》則對此進行了更為詳細的規(guī)定，這些規(guī)定，主要是將與投標人有利害關(guān)系的評標人員排除在評標委員會的組成人員之外，從而能夠貫徹《中華人民共和國招標投標法》第五條規(guī)定的：“招標投標活動應(yīng)當遵循公開、公平、公正和誠實信用的原則?！边@些規(guī)定如下：
一是根據(jù)《中華人民共和國招標投標法實施條例》第四十六條第三款的規(guī)定：“評標委員會成員與投標人有利害關(guān)系的，應(yīng)當主動回避?！?nbsp;
二是根據(jù)《評標委員會和評標方法暫行規(guī)定》（原中華人民共和國國家發(fā)展計劃委員會等七部委令第12號，自2001年7月5日起施行）第十二條的規(guī)定：“有下列情形之一的，不得擔任評標委員會成員：（一）投標人或者投標人主要負責人的近親屬；（二）項目主管部門或者行政監(jiān)督部門的人員；（三）與投標人有經(jīng)濟利益關(guān)系，可能影響對投標公正評審的；（四）曾因在招標、評標以及其他與招標投標有關(guān)活動中從事違法行為而受過行政處罰或刑事處罰的。評標委員會成員有前款規(guī)定情形之一的，應(yīng)當主動提出回避?！?nbsp;
三是根據(jù)《政府采購貨物和服務(wù)招標投標管理辦法》（中華人民共和國財政部令第18號，自2004年9月11日起施行）第七條的規(guī)定：“在貨物服務(wù)招標投標活動中，招標采購單位工作人員、評標委員會成員及其他相關(guān)人員與供應(yīng)商有利害關(guān)系的，必須回避。供應(yīng)商認為上述人員與其他供應(yīng)商有利害關(guān)系的，可以申請其回避?！?nbsp;
四是根據(jù)《機電產(chǎn)品國際招標投標實施辦法》（中華人民共和國商務(wù)部令第13號，自2004年12月1日起施行）第十五條的規(guī)定：“專家受聘參與機電產(chǎn)品國際招標評審工作時應(yīng)遵守以下工作守則：（一）認真貫徹執(zhí)行國家有關(guān)招標投標的法律、法規(guī)和政策；（二）恪守職責，嚴守秘密，廉潔自律；（三）客觀、公正、公平地參與招標評審工作；（四）與招標項目或投標人及其制造商有利害關(guān)系的應(yīng)主動回避?！?nbsp;
因此，具備上述規(guī)定的人員，不得參加評標，不管是依法必須進行招標項目的評標，還是自愿招標項目的評標[1]，均不得參加。如果參加的，須及時主動回避，以避免相應(yīng)的法律風險。此種法律風險，不僅僅是對招標人，對應(yīng)回避而不回避的人員也同樣具有。對此，后文將有詳細分析。
二、被禁止參加評標的人員在禁止期內(nèi)不得參加依法必須進行招標項目的評標
類似于依法應(yīng)當回避的人員不得參加該項目的評標，《中華人民共和國招標投標法》也未對被禁止參加評標的人員在禁止期內(nèi)不得參加依法必須進行招標項目的評標予以規(guī)定，而是由《中華人民共和國招標投標法實施條例》等行政法規(guī)、部門規(guī)章予以規(guī)定。但是，須注意的是，如果因如下所列法定原因被禁止參加評標的人員在禁止期內(nèi)是否可以參加非依法必須進行招標的項目的評標，按照如下的規(guī)定，卻并不在明文禁止之列。
一是根據(jù)《中華人民共和國招標投標法實施條例》第七十一條的規(guī)定：“評標委員會成員有下列行為之一的，由有關(guān)行政監(jiān)督部門責令改正；情節(jié)嚴重的，禁止其在一定期限內(nèi)參加依法必須進行招標的項目的評標；……：（一）應(yīng)當回避而不回避；（二）擅離職守；（三）不按照招標文件規(guī)定的評標標準和方法評標；（四）私下接觸投標人；（五）向招標人征詢確定中標人的意向或者接受任何單位或者個人明示或者暗示提出的傾向或者排斥特定投標人的要求；（六）對依法應(yīng)當否決的投標不提出否決意見；（七）暗示或者誘導(dǎo)投標人作出澄清、說明或者接受投標人主動提出的澄清、說明；（八）其他不客觀、不公正履行職務(wù)的行為?！?nbsp;
二是根據(jù)《評標委員會和評標方法暫行規(guī)定》五十三條的規(guī)定：“評標委員會成員有下列行為之一的，由有關(guān)行政監(jiān)督部門責令改正；情節(jié)嚴重的，禁止其在一定期限內(nèi)參加依法必須進行招標的項目的評標；……：（一）應(yīng)當回避而不回避；（二）擅離職守；（三）不按照招標文件規(guī)定的評標標準和方法評標；（四）私下接觸投標人；（五）向招標人征詢確定中標人的意向或者接受任何單位或者個人明示或者暗示提出的傾向或者排斥特定投標人的要求；（六）對依法應(yīng)當否決的投標不提出否決意見；（七）暗示或者誘導(dǎo)投標人作出澄清、說明或者接受投標人主動提出的澄清、說明；（八）其他不客觀、不公正履行職務(wù)的行為。”
三是根據(jù)《工程建設(shè)項目施工招標投標辦法》（原中華人民共和國國家發(fā)展計劃委員會等七部委局令第30號，自2003年5月1日起施行）第七十八條的規(guī)定：“評標委員會成員應(yīng)當回避而不回避，擅離職守，不按照招標文件規(guī)定的評標標準和方法評標，私下接觸投標人，向招標人征詢確定中標人的意向或者接受任何單位或者個人明示或者暗示提出的傾向或者排斥特定投標人的要求，對依法應(yīng)當否決的投標不提出否決意見，暗示或者誘導(dǎo)投標人作出澄清、說明或者接受投標人主動提出的澄清、說明，或者有其他不能客觀公正地履行職責行為的，有關(guān)行政監(jiān)督部門責令改正；情節(jié)嚴重的，禁止其在一定期限內(nèi)參加依法必須進行招標的項目的評標；……?！?nbsp;
四是根據(jù)《工程建設(shè)項目勘察設(shè)計招標投標辦法》（中華人民共和國國家發(fā)展和改革委員會等八部委局令第2號，自2003年8月1日起施行）第五十四條的規(guī)定：“評標委員會成員有下列行為之一的，由有關(guān)行政監(jiān)督部門責令改正；情節(jié)嚴重的，禁止其在一定期限內(nèi)參加依法必須進行招標的項目的評標；……：（一）不按照招標文件規(guī)定的評標標準和方法評標；（二）應(yīng)當回避而不回避；（三）擅離職守；（四）私下接觸投標人；（五）向招標人征詢確定中標人的意向或者接受任何單位或者個人明示或者暗示提出的傾向或者排斥特定投標人的要求；（六）對依法應(yīng)當否決的投標不提出否決意見；（七）暗示或者誘導(dǎo)投標人作出澄清、說明或者接受投標人主動提出的澄清、說明；（八）其他不客觀、不公正履行職務(wù)的行為?！?nbsp;
五是根據(jù)《工程建設(shè)項目貨物招標投標辦法》（中華人民共和國國家發(fā)展和改革委員會等七部委局令第27號，自2005年3月1日起施行）第五十七條的規(guī)定：“評標委員會成員有下列行為之一的，由有關(guān)行政監(jiān)督部門責令改正；情節(jié)嚴重的，禁止其在一定期限內(nèi)參加依法必須進行招標的項目的評標；……：（一）應(yīng)當回避而不回避；（二）擅離職守；（三）不按照招標文件規(guī)定的評標標準和方法評標；（四）私下接觸投標人；（五）向招標人征詢確定中標人的意向或者接受任何單位或者個人明示或者暗示提出的傾向或者排斥特定投標人的要求；（六）對依法應(yīng)當否決的投標不提出否決意見；（七）暗示或者誘導(dǎo)投標人作出澄清、說明或者接受投標人主動提出的澄清、說明；（八）其他不客觀、不公正履行職務(wù)的行為。”
三、被取消擔任評標委員會成員資格的人員永遠不得參加評標
被取消擔任評標委員會成員資格的人員，根據(jù)被取消的原因的不同，分為永遠不得參加任何招標項目評標的人員和永遠不得參加依法必須進行招標項目評標的人員兩類，具體分述如下。
（一）永遠不得參加任何招標項目評標的人員
對于此類人員，不管是依法必須進行招標項目的評標，還是非依法必須進行招標項目的評標，均不得參加，具體規(guī)定如下：
一是根據(jù)《中華人民共和國招標投標法實施條例》第七十一條的規(guī)定：“評標委員會成員有下列行為之一的，由有關(guān)行政監(jiān)督部門責令改正；……；情節(jié)特別嚴重的，取消其擔任評標委員會成員的資格：（一）應(yīng)當回避而不回避；（二）擅離職守；（三）不按照招標文件規(guī)定的評標標準和方法評標；（四）私下接觸投標人；（五）向招標人征詢確定中標人的意向或者接受任何單位或者個人明示或者暗示提出的傾向或者排斥特定投標人的要求；（六）對依法應(yīng)當否決的投標不提出否決意見；（七）暗示或者誘導(dǎo)投標人作出澄清、說明或者接受投標人主動提出的澄清、說明；（八）其他不客觀、不公正履行職務(wù)的行為?！?nbsp;
二是根據(jù)《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工招標投標管理辦法》（中華人民共和國建設(shè)部令第89號，自2001年6月1日起施行）第三十七條的規(guī)定：“建設(shè)行政主管部門的專家名冊應(yīng)當擁有一定數(shù)量規(guī)模并符合法定資格條件的專家。省、自治區(qū)、直轄市人民政府建設(shè)行政主管部門可以將專家數(shù)量少的地區(qū)的專家名冊予以合并或者實行專家名冊計算機聯(lián)網(wǎng)。建設(shè)行政主管部門應(yīng)當對進入專家名冊的專家組織有關(guān)法律和業(yè)務(wù)培訓，對其評標能力、廉潔公正等進行綜合評估，及時取消不稱職或者違法違規(guī)人員的評標專家資格。被取消評標專家資格的人員，不得再參加任何評標活動?！?nbsp;
三是根據(jù)《評標委員會和評標方法暫行規(guī)定》第五十三條的規(guī)定：“評標委員會成員有下列行為之一的，由有關(guān)行政監(jiān)督部門責令改正；……；情節(jié)特別嚴重的，取消其擔任評標委員會成員的資格：（一）應(yīng)當回避而不回避；（二）擅離職守；（三）不按照招標文件規(guī)定的評標標準和方法評標；（四）私下接觸投標人；（五）向招標人征詢確定中標人的意向或者接受任何單位或者個人明示或者暗示提出的傾向或者排斥特定投標人的要求；（六）對依法應(yīng)當否決的投標不提出否決意見；（七）暗示或者誘導(dǎo)投標人作出澄清、說明或者接受投標人主動提出的澄清、說明；（八）其他不客觀、不公正履行職務(wù)的行為?！?nbsp;
四是根據(jù)《工程建設(shè)項目施工招標投標辦法》第七十八條的規(guī)定：“評標委員會成員應(yīng)當回避而不回避，擅離職守，不按照招標文件規(guī)定的評標標準和方法評標，私下接觸投標人，向招標人征詢確定中標人的意向或者接受任何單位或者個人明示或者暗示提出的傾向或者排斥特定投標人的要求，對依法應(yīng)當否決的投標不提出否決意見，暗示或者誘導(dǎo)投標人作出澄清、說明或者接受投標人主動提出的澄清、說明，或者有其他不能客觀公正地履行職責行為的，有關(guān)行政監(jiān)督部門責令改正；……；情節(jié)特別嚴重的，取消其擔任評標委員會成員的資格?！?nbsp;
五是根據(jù)《工程建設(shè)項目勘察設(shè)計招標投標辦法》第五十四條的規(guī)定：“評標委員會成員有下列行為之一的，由有關(guān)行政監(jiān)督部門責令改正；……；情節(jié)特別嚴重的，取消其擔任評標委員會成員的資格：（一）不按照招標文件規(guī)定的評標標準和方法評標；（二）應(yīng)當回避而不回避；（三）擅離職守；（四）私下接觸投標人；（五）向招標人征詢確定中標人的意向或者接受任何單位或者個人明示或者暗示提出的傾向或者排斥特定投標人的要求；（六）對依法應(yīng)當否決的投標不提出否決意見；（七）暗示或者誘導(dǎo)投標人作出澄清、說明或者接受投標人主動提出的澄清、說明；（八）其他不客觀、不公正履行職務(wù)的行為?！?nbsp;
六是根據(jù)《政府采購貨物和服務(wù)招標投標管理辦法》第七十八條的規(guī)定：“評標委員會成員或者與評標活動有關(guān)的工作人員有下列行為之一的，給予警告，沒收違法所得，可以并處三千元以上五萬元以下的罰款；對評標委員會成員取消評標委員會成員資格，不得再參加任何政府采購招標項目的評標，并在財政部門指定的政府采購信息發(fā)布媒體上予以公告；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任：（一）收受投標人、其他利害關(guān)系人的財物或者其他不正當利益的；（二）泄露有關(guān)投標文件的評審和比較、中標候選人的推薦以及與評標有關(guān)的其他情況的。”
七是根據(jù)《工程建設(shè)項目貨物招標投標辦法》第五十七條的規(guī)定：“評標委員會成員有下列行為之一的，由有關(guān)行政監(jiān)督部門責令改正；……；情節(jié)特別嚴重的，取消其擔任評標委員會成員的資格：（一）應(yīng)當回避而不回避；（二）擅離職守；（三）不按照招標文件規(guī)定的評標標準和方法評標；（四）私下接觸投標人；（五）向招標人征詢確定中標人的意向或者接受任何單位或者個人明示或者暗示提出的傾向或者排斥特定投標人的要求；（六）對依法應(yīng)當否決的投標不提出否決意見；（七）暗示或者誘導(dǎo)投標人作出澄清、說明或者接受投標人主動提出的澄清、說明；（八）其他不客觀、不公正履行職務(wù)的行為。”
（二）永遠不得參加依法必須進行招標項目評標的人員
對于此類人員，相關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定只是不得參加依法必須進行招標項目的評標，對于非依法必須進行招標項目的評標，并未明文禁止。具體規(guī)定如下：
一是根據(jù)《中華人民共和國招標投標法》第五十六條的規(guī)定：“評標委員會成員收受投標人的財物或者其他好處的，評標委員會成員或者參加評標的有關(guān)工作人員向他人透露對投標文件的評審和比較、中標候選人的推薦以及與評標有關(guān)的其他情況的，給予警告，沒收收受的財物，可以并處三千元以上五萬元以下的罰款，對有所列違法行為的評標委員會成員取消擔任評標委員會成員的資格，不得再參加任何依法必須進行招標的項目的評標；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。”
二是根據(jù)《中華人民共和國招標投標法實施條例》第七十二條的規(guī)定：“評標委員會成員收受投標人的財物或者其他好處的，沒收收受的財物，處三千元以上五萬元以下的罰款，取消擔任評標委員會成員的資格，不得再參加依法必須進行招標的項目的評標；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任?！?nbsp;
三是根據(jù)《評標委員會和評標方法暫行規(guī)定》第五十四條的規(guī)定：“評標委員會成員收受投標人的財物或者其他好處的，評標委員會成員或者與評標活動有關(guān)的工作人員向他人透露對投標文件的評審和比較、中標候選人的推薦以及與評標有關(guān)的其他情況的，給予警告，沒收收受的財物，可以并處三千元以上五萬元以下的罰款；對有所列違法行為的評標委員會成員取消擔任評標委員會成員的資格，不得再參加任何依法必須進行招標項目的評標；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任?！?nbsp;
四是根據(jù)《工程建設(shè)項目施工招標投標辦法》第七十七條規(guī)定：“評標委員會成員收受投標人的財物或者其他好處的，沒收收受的財物，可以并處三千元以上五萬元以下的罰款，取消擔任評標委員會成員的資格并予以公告，不得再參加依法必須進行招標的項目的評標；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任?！?nbsp;
四、未從評標專家?guī)欤▽＜颐麅裕┲幸婪ǔ槿〈_定的專家不得參加評標
（一）非依法抽取確定的專家不得參加依法必須進行招標項目的評標
招標人組建的評標委員會，對于依法必須進行招標的項目，由招標人的代表和有關(guān)技術(shù)、經(jīng)濟等方面的專家組成。對于此等專家，必須從法定的專家?guī)熘幸婪ú扇‰S機抽取或者直接確定的方式選取，否則，該等專家不得參加依法必須進行招標項目的評標，但是對于是否可以參加非依法必須進行招標項目的評標，并未明文禁止。相關(guān)具體規(guī)定如下：
一是根據(jù)《中華人民共和國招標投標法》第三十七條第二款和第三款的規(guī)定：“依法必須進行招標的項目，其評標委員會由招標人的代表和有關(guān)技術(shù)、經(jīng)濟等方面的專家組成，成員人數(shù)為五人以上單數(shù)，其中技術(shù)、經(jīng)濟等方面的專家不得少于成員總數(shù)的三分之二。前款專家應(yīng)當從事相關(guān)領(lǐng)域工作滿八年并具有高級職稱或者具有同等專業(yè)水平，由招標人從國務(wù)院有關(guān)部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府有關(guān)部門提供的專家名冊或者招標代理機構(gòu)的專家?guī)靸?nèi)的相關(guān)專業(yè)的專家名單中確定；一般招標項目可以采取隨機抽取方式，特殊招標項目可以由招標人直接確定。”
二是根據(jù)《中華人民共和國招標投標法實施條例》第四十六條第一款的規(guī)定：“除招標投標法第三十七條第三款規(guī)定的特殊招標項目外，依法必須進行招標的項目，其評標委員會的專家成員應(yīng)當從評標專家?guī)靸?nèi)相關(guān)專業(yè)的專家名單中以隨機抽取方式確定。任何單位和個人不得以明示、暗示等任何方式指定或者變相指定參加評標委員會的專家成員?！?nbsp;
三是根據(jù)《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工招標投標管理辦法》第三十六條的規(guī)定：“依法必須進行施工招標的工程，……。評標委員會的專家成員，應(yīng)當由招標人從建設(shè)行政主管部門及其他有關(guān)政府部門確定的專家名冊或者工程招標代理機構(gòu)的專家?guī)靸?nèi)相關(guān)專業(yè)的專家名單中確定。確定專家成員一般應(yīng)當采取隨機抽取的方式?！?。”
四是根據(jù)《評標委員會和評標方法暫行規(guī)定》第十條的規(guī)定：“評標委員會的專家成員應(yīng)當從依法組建的專家?guī)斓南嚓P(guān)專家名單中確定。按前款規(guī)定確定評標專家，可以采取隨機抽取或者直接確定的方式。一般項目，可以采取隨機抽取的方式；技術(shù)復(fù)雜、專業(yè)性強或者國家有特殊要求的招標項目，采取隨機抽取方式確定的專家難以保證勝任的，可以由招標人直接確定?！币约暗诙l的規(guī)定：“本規(guī)定適用于依法必須招標項目的評標活動?！?nbsp;
（二）政府采購與機電產(chǎn)品國際招標項目評標專家非依法確定不得參加評標
對于政府采購貨物和服務(wù)招標與機電產(chǎn)品國際招標項目，其規(guī)定有別于前述的規(guī)定，具體如下：
一是根據(jù)《政府采購貨物和服務(wù)招標投標管理辦法》第四十八條的規(guī)定：“招標采購單位應(yīng)當從同級或上一級財政部門設(shè)立的政府采購評審專家?guī)熘?，通過隨機方式抽取評標專家。招標采購機構(gòu)對技術(shù)復(fù)雜、專業(yè)性極強的采購項目，通過隨機方式難以確定合適評標專家的，經(jīng)設(shè)區(qū)的市、自治州以上人民政府財政部門同意，可以采取選擇性方式確定評標專家。”
同時，須注意根據(jù)其第四十五條第二款的規(guī)定：“招標采購單位就招標文件征詢過意見的專家，不得再作為評標專家參加評標。采購人不得以專家身份參與本部門或者本單位采購項目的評標。采購代理機構(gòu)工作人員不得參加由本機構(gòu)代理的政府采購項目的評標?！?nbsp;
二是根據(jù)《機電產(chǎn)品國際招標投標實施辦法》第十一條的規(guī)定：“機電產(chǎn)品國際招標活動中所需專家必須由招標機構(gòu)及業(yè)主在招標網(wǎng)上從國家、地方兩級專家?guī)熘胁捎秒S機抽取的方式產(chǎn)生。招標機構(gòu)及業(yè)主不得無故廢棄隨機抽取的專家，抽取到的專家因客觀原因不能參加招標項目評審工作的，應(yīng)當以書面形式回復(fù)招標機構(gòu)。招標機構(gòu)收到回復(fù)后應(yīng)當在網(wǎng)上注明原因并重新隨機抽取專家。抽取專家次數(shù)超過三次的，應(yīng)當報相應(yīng)主管部門備案后，重新隨機抽取專家?！?nbsp;
同時，須注意根據(jù)其第十四條的規(guī)定：“隨機抽取專家人數(shù)為實際所需專家人數(shù)。一次委托招標金額在五百萬美元及以上的國際招標項目，所需專家的二分之一以上應(yīng)從國家級專家?guī)熘谐槿?。對于同一招標項目編號下同一包，每位專家只能參加其招標文件審核和評標兩項工作中的一項。凡與該招標項目或投標人及其制造商有利害關(guān)系的外聘專家，招標機構(gòu)不得確定其為被選專家，且需要重新抽取?！?nbsp;
因此，綜上所述，招標人在組建評標委員會時，須根據(jù)招標項目是依法必須進行招標的項目，還是非依法必須進行招標的項目，并具體區(qū)分政府采購貨物和服務(wù)招標以及機電產(chǎn)品國際招標項目，將依法應(yīng)當回避的人員、在禁止期內(nèi)被禁止參加評標的人員、被取消擔任評標委員會成員資格的人員排除在評標委員會之外，同時，招標人須依法從評標專家?guī)欤▽＜颐麅裕┲谐槿〈_定評標專家。而且，招標人不可將評標委員會成員與評標專家相混同，只有如此，方能控制相應(yīng)的法律風險，順利推進招標項目的開展。
來源：《浙江省招標投標協(xié)會會刊》
