國際強(qiáng)制采購制度對我國修改工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)的啟示
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發(fā)布日期：2014年04月17日
強(qiáng)制采購制度，是指一定范圍內(nèi)的工程、貨物和服務(wù)，達(dá)到一定規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)按規(guī)定通過招標(biāo)等方式進(jìn)行采購。國際上強(qiáng)制采購制度一般限于公共采購領(lǐng)域，比較重要的有《聯(lián)合國貿(mào)易法委員會公共采購示范法》（以下簡稱示范法）、WTO框架下《政府采購協(xié)定》（以下簡稱GPA），以及歐盟的一系列公共采購指令（以下統(tǒng)稱為歐盟采購指令）。[1]這些公共采購規(guī)則關(guān)于強(qiáng)制采購的適用主體、對象、門檻，以及采購方式的規(guī)定，值得我們在修訂《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》（國家發(fā)展計(jì)劃委第3號令）過程中借鑒。
一、關(guān)于采購主體的界定方式
國際主要公共采購規(guī)則均明確規(guī)定強(qiáng)制采購適用于特定主體，基本分為政府和政府以外的其他實(shí)體兩類。在界定方式上，可以分為概括式和列舉式。
概括式規(guī)定以示范法為代表。示范法列出了兩種方案供各國參考：一是將頒布國所有政府部門、機(jī)構(gòu)和其他單位納入適用范圍，不僅包括中央政府，還包括省、地方或其他下屬政府機(jī)構(gòu)。二是將政府機(jī)關(guān)納入適用范圍，并規(guī)定可以擴(kuò)展至不屬于政府組成部分的某些實(shí)體或企業(yè)。在決定將哪些政府機(jī)關(guān)以外的實(shí)體納入公共采購范疇時(shí)，考慮以下因素：①政府是否向該實(shí)體提供大量公共資金，是否為該實(shí)體采購提供保證或其他擔(dān)保，或以其他方式支持實(shí)體履行采購合同義務(wù)；②該實(shí)體是否由政府管理或控制，或者政府參加該實(shí)體的管理或控制；③政府是否給予該實(shí)體銷售貨物或提供服務(wù)的獨(dú)家許可、壟斷權(quán)或準(zhǔn)壟斷權(quán)；④該實(shí)體是否應(yīng)向政府或公共財(cái)政部門報(bào)告贏利情況；⑤國家訂立的國際協(xié)定或承擔(dān)的其他國際義務(wù)是否適用于該實(shí)體的采購；⑥該實(shí)體是否經(jīng)由特別立法為法定公共目的而設(shè)立，以及適用于政府合同的公法是否適用于該實(shí)體訂立的采購合同。
列舉式規(guī)定以GPA和歐盟采購指令為代表。GPA每個(gè)參加方的出價(jià)都包含相應(yīng)附件，一一列明適用該協(xié)定的中央政府實(shí)體、次中央政府實(shí)體和依照協(xié)定條款進(jìn)行采購的所有其他實(shí)體的名單。其中，中央政府實(shí)體一般指中央政府部門及機(jī)構(gòu)；次中央政府實(shí)體一般指地方政府及機(jī)構(gòu)；其他實(shí)體類別較多，主要有政府企業(yè)、公法管轄的除政府之外的法人、公用事業(yè)等。歐盟的采購主體由兩部指令分別作出規(guī)定。《公共指令》適用的締約機(jī)構(gòu)通常是國家和地方政府機(jī)關(guān)以及公法所管轄的或由指令所規(guī)定的其他公共機(jī)構(gòu)。其中，“受公法管轄的機(jī)構(gòu)”需具備三個(gè)條件：一是為滿足公共需求設(shè)立，不具有產(chǎn)業(yè)或商業(yè)性質(zhì)；二是具有法人資格；三是主要由政府機(jī)構(gòu)或由公法管轄的其他機(jī)構(gòu)提供經(jīng)費(fèi)，或者接受上述機(jī)構(gòu)的監(jiān)管，或者其管理委員會半數(shù)以上由上述機(jī)構(gòu)任命?！豆檬聵I(yè)指令》適用于從事公共事業(yè)的公共企業(yè)和《公共指令》規(guī)定的締約機(jī)構(gòu)。其中，公共企業(yè)是指締約政府機(jī)構(gòu)通過產(chǎn)權(quán)關(guān)系、資金參與或有關(guān)規(guī)定，可以直接或間接施加主要影響的企業(yè)。
與此同時(shí)，GPA和歐盟采購指令規(guī)定了排除條款，一些主體即使已經(jīng)列入附件，但其從事特定的采購行為，不適用公共采購規(guī)則。例如，根據(jù)歐盟《公用事業(yè)指令》及其在GPA中的出價(jià)，從事公用事業(yè)的實(shí)體不適用公共采購規(guī)則主要有四種情形：一是相關(guān)公用事業(yè)存在市場競爭（非壟斷）；二是不以直接向公眾提供設(shè)施或服務(wù)為目的的采購，如為供應(yīng)能源或?yàn)樯a(chǎn)能源而供應(yīng)燃料，以再銷售或向第三方出租為目的進(jìn)行采購等；三是關(guān)聯(lián)采購，如采購實(shí)體對其附屬企業(yè)的采購；四是對特定供應(yīng)商或服務(wù)提供者在特定領(lǐng)域的采購，如對美國供應(yīng)商提供的空中交通管理設(shè)備的采購等。再如，根據(jù)歐盟《公共指令》，該指令不適用于需要保密的公共合同，根據(jù)國際協(xié)定或國際組織特別程序授予的公共合同，不動產(chǎn)購買或租賃、仲裁和調(diào)解、金融、雇傭等特定領(lǐng)域的公共服務(wù)合同，以及基于授權(quán)的公共服務(wù)合同等。
二、關(guān)于采購對象的界定
國際上一般將采購對象分為工程、貨物、服務(wù)三類。在界定方式上，也分為概括式和列舉式。
概括式以示范法為代表。示范法未對工程、貨物和服務(wù)進(jìn)行嚴(yán)格區(qū)分，但為了給頒布國提供一般指導(dǎo)，在其早期版本的范例中規(guī)定，工程指“與建筑物、結(jié)構(gòu)或工廠的建造、改建、拆除、修繕或翻新有關(guān)的一切工作，如工地平整、挖掘、架設(shè)、建造、設(shè)備或材料安裝、裝飾和最后修整，以及根據(jù)采購合同隨工程附帶的服務(wù)，例如鉆挖、繪圖、衛(wèi)星攝影、地震調(diào)查和其他類似服務(wù)，條件是這些服務(wù)的價(jià)值不超過工程本身的價(jià)值”；貨物通常指“各種各樣的物品，包括原料、產(chǎn)品、設(shè)備，固態(tài)、液態(tài)和氣態(tài)物體，電力，以及貨物供應(yīng)的附帶服務(wù)，條件是附帶服務(wù)的價(jià)值不超過貨物本身的價(jià)值”；服務(wù)則可歸類為“除貨物或工程以外的任何采購對象”。
列舉式以GPA、歐盟為代表。在術(shù)語說明部分對工程、貨物、服務(wù)作出定義的基礎(chǔ)上，以附件的形式一一列明。關(guān)于工程，GPA使用了建筑服務(wù)（construction service）的表述,規(guī)定建筑服務(wù)指根據(jù)《聯(lián)合國臨時(shí)中央產(chǎn)品分類》（CPC）第51類[2]，以通過任何土木或建筑工程手段實(shí)現(xiàn)其目的的服務(wù)。歐盟采購指令規(guī)定，工程為通過建筑或土木工程手段構(gòu)建的能夠獨(dú)立實(shí)現(xiàn)一項(xiàng)經(jīng)濟(jì)或技術(shù)功能的一個(gè)整體。關(guān)于貨物，歐盟采購指令明確貨物即為產(chǎn)品。GPA未直接給出貨物（goods）的定義，但在早期版本中，使用了“產(chǎn)品”（products）這一詞匯，可見在GPA的語境下，貨物等同于產(chǎn)品。關(guān)于服務(wù)，GPA和歐盟采購指令均指建筑服務(wù)以外的其他服務(wù)。
三、關(guān)于采購門檻金額的界定
（一）對不同標(biāo)的和不同采購實(shí)體設(shè)置相應(yīng)的門檻金額
GPA和歐盟采購指令對工程、貨物、服務(wù)，以及各類采購實(shí)體設(shè)置了不同的適用規(guī)則門檻金額。根據(jù)2012年3月份GPA新一輪談判結(jié)果，協(xié)定各參加方最終出價(jià)的門檻金額如下表所示：
表 協(xié)定各參加方最終出價(jià)的門檻金額
單位：1000SDR（特別提款權(quán)）
由上表可以看出，各參加方出價(jià)中貨物和服務(wù)的門檻金額基本相同，而工程與貨物、服務(wù)的門檻金額差別巨大。絕大部分參加方中央政府實(shí)體貨物、服務(wù)和建筑服務(wù)的門檻金額比例為13:13:500，多數(shù)參加方次中央政府實(shí)體的這一比例為1:1:25，其他實(shí)體的這一比例多為2:2:25。歐盟采購指令規(guī)定的門檻金額指扣除增值稅后合同的價(jià)值，《公共事業(yè)指令》中貨物或服務(wù)合同的門檻金額是499000歐元，工程合同的門檻金額是6242000歐元，后者約是前者的12.5倍。同時(shí)，《公共指令》還明確，適用規(guī)則的項(xiàng)目除達(dá)到規(guī)定門檻金額外，政府機(jī)關(guān)的直接資助應(yīng)超過50%。
（二）針對各類采購對象設(shè)置詳細(xì)的估價(jià)規(guī)則
由于采購規(guī)則的適用直接取決于合同估算價(jià)格，因此國際公共采購規(guī)則，特別是歐盟采購指令，在設(shè)置了禁止分解合同以規(guī)避采購規(guī)則適用的條款外，針對各類采購對象設(shè)置了相應(yīng)的估價(jià)規(guī)則。一是關(guān)于工程的估價(jià)。根據(jù)歐盟采購指令，計(jì)算工程合同門檻價(jià)時(shí)，合同實(shí)體的估計(jì)值應(yīng)當(dāng)包括施工成本和承包人工程實(shí)施所必需的任何貨物或服務(wù)的價(jià)值。二是關(guān)于貨物的估價(jià)。GPA和歐盟采購指令均規(guī)定，與產(chǎn)品的租賃、出租或租購有關(guān)的貨物合同，定期合同的估價(jià)依據(jù)為合同有效期內(nèi)其估計(jì)最高總價(jià)值（合同期限少于或等于12個(gè)月），或者包括剩余價(jià)值在內(nèi)的估計(jì)最高總價(jià)值（如期限超過12個(gè)月）；非固定期限或期限不明的合同的估價(jià)依據(jù)為估計(jì)的月價(jià)值與48的乘積。三是關(guān)于服務(wù)的估價(jià)。歐盟采購指令規(guī)定，計(jì)算服務(wù)合同的估計(jì)值時(shí)應(yīng)當(dāng)適當(dāng)考慮應(yīng)付保險(xiǎn)費(fèi)、酬金、傭金、利息及其他形式的報(bào)酬，對于固定期限的合同，如期限少于或等于48個(gè)月，則為合同有效期內(nèi)其估計(jì)最高總價(jià)值；對于無固定期限或期限長于48個(gè)月的固定期限合同，則為估計(jì)的月價(jià)值與48的乘積。
（三）明確采購規(guī)則對子合同的適用
歐盟采購指令對一項(xiàng)工程、服務(wù)、貨物采購分成幾項(xiàng)單獨(dú)部分分別授予時(shí)，如何估價(jià)和適用采購指令作出了明確規(guī)定。一是所有單獨(dú)部分的估價(jià)都應(yīng)當(dāng)計(jì)算在內(nèi)，作為判斷是否超過門檻金額的依據(jù)。二是當(dāng)所有單獨(dú)部分的總估計(jì)值等于或超過門檻金額時(shí)，指令直接適用于每一個(gè)單獨(dú)部分的合同授予。三是在特殊情況下，單獨(dú)部分的合同授予可不適用指令，如單獨(dú)部分的總成本不超過作為一個(gè)整體的單獨(dú)部分總價(jià)值的20%，扣除增值稅后，工程、服務(wù)、貨物合同的估價(jià)低于一定金額。
（四）建立門檻金額定期調(diào)整機(jī)制
GPA和歐盟采購指令都建立了門檻金額調(diào)整機(jī)制，使其不斷符合經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展和采購實(shí)踐的需要。事實(shí)上，GPA自1979年達(dá)成后，各參加方對協(xié)定已進(jìn)行三次修改，每次對修改都對門檻金額進(jìn)行相應(yīng)調(diào)整。正在修訂的歐盟采購指令擬建立門檻金額定期調(diào)整機(jī)制，即自2014年6月30日起，歐盟委員會每兩年對指令設(shè)定門檻金額進(jìn)行評估，以決定是否進(jìn)行調(diào)整。
四、關(guān)于采購方式
GPA、歐盟采購指令、示范法均未針對不同采購標(biāo)的設(shè)置不同的采購規(guī)則，在采購方式上以公開招標(biāo)為原則，其他采購方式為例外。例如，示范法規(guī)定了十種采購方式[3]，但為突出公開招標(biāo)的優(yōu)先地位，規(guī)定各國有權(quán)選擇性地將示范法的采購方法納入本國立法，但必須包括公開招標(biāo)。并且在實(shí)際采購中，除示范法另有規(guī)定外，采購實(shí)體應(yīng)當(dāng)采用公開招標(biāo)方式。使用公開招標(biāo)以外的其他采購方法，應(yīng)當(dāng)按規(guī)定說明使用此種方法所依據(jù)的理由和情形。GPA規(guī)定，采購實(shí)體應(yīng)當(dāng)使用公開招標(biāo)、選擇性招標(biāo)及限制性招標(biāo)等方法，并對選擇性招標(biāo)和限制性招標(biāo)設(shè)置了嚴(yán)格的適用條件。
五、對修訂3號令的啟示
我國招標(biāo)投標(biāo)法對強(qiáng)制招標(biāo)的項(xiàng)目范圍作了原則規(guī)定，3號令據(jù)此作了進(jìn)一步細(xì)化。與國際規(guī)則相比較，我國的規(guī)定既有相似之處，也有很多不同。在通過規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)界定強(qiáng)制招標(biāo)項(xiàng)目方面，我國采取了國際通行慣例，但在門檻標(biāo)準(zhǔn)，以及工程、貨物和服務(wù)的門檻比例不同，并且缺乏對項(xiàng)目估價(jià)原則、動態(tài)調(diào)整機(jī)制等規(guī)定。在項(xiàng)目范圍方面，與國際上通過界定采購主體來界定強(qiáng)制招標(biāo)范圍的做法不同，我國從資金來源和項(xiàng)目屬性兩個(gè)方面界定強(qiáng)制招標(biāo)的范圍。盡管上述不同有我國的經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展水平和采購管理體制等方面的原因，3號令的修改不能簡單照搬，但國際規(guī)則的一些好的做法仍然值得我們學(xué)習(xí)借鑒。
（一）調(diào)整適用強(qiáng)制招標(biāo)制度的工程建設(shè)項(xiàng)目范圍
與國際上納入強(qiáng)制招標(biāo)范圍的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)的范圍一般限于供應(yīng)水電氣熱、交通、通信等大型壟斷性項(xiàng)目不同，現(xiàn)行3號令界定的關(guān)系社會公共利益、公眾安全的基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)范圍比較廣，可能導(dǎo)致一些市場化程度較高，競爭比較充分的民間投資項(xiàng)目也要強(qiáng)制招標(biāo)。因此，應(yīng)對3號令所列的各類項(xiàng)目的市場開放情況和資金來源逐一進(jìn)行研究，除了一些大型壟斷性項(xiàng)目外，其他已經(jīng)高度市場化并且民間投資已占有相當(dāng)比重的領(lǐng)域，如科技、文化、體育、旅游、私人投資開發(fā)的商品住宅等，可以不再列入。同時(shí)，結(jié)合各地實(shí)踐，對一些涉及公共利益的公用事業(yè)項(xiàng)目，如城市照明、園林綠化、公租房、廉租房等，可以考慮補(bǔ)充列入。
（二）進(jìn)一步明確工程建設(shè)項(xiàng)目的概念
國際上對工程、貨物、服務(wù)作出了較為嚴(yán)格的劃分，并且在服務(wù)類附件中設(shè)置了工程服務(wù)、建筑設(shè)計(jì)服務(wù)、集中工程服務(wù)、項(xiàng)目管理服務(wù)等類別。我國目前對工程及與工程建設(shè)有關(guān)的貨物和服務(wù)的界定相對模糊，導(dǎo)致個(gè)別問題上法律適用不明確。對此，可以借鑒國際采購規(guī)則有關(guān)做法，在3號令中進(jìn)一步明確工程建設(shè)項(xiàng)目的概念：一是在與工程建設(shè)有關(guān)的貨物的判斷標(biāo)準(zhǔn)中，可以增加“與工程同步整體設(shè)計(jì)施工，并作為工程驗(yàn)收事項(xiàng)”的內(nèi)容。二是進(jìn)一步明確與工程建設(shè)有關(guān)的服務(wù)，如項(xiàng)目管理、編制可行性研究報(bào)告等。三是將軟件開發(fā)、信息網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)建設(shè)等則歸入服務(wù)范疇。
（三）增強(qiáng)強(qiáng)制招標(biāo)規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)的適用性
除根據(jù)經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展水平對相關(guān)規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)作相應(yīng)調(diào)整外，3號令修訂還可借鑒國際經(jīng)驗(yàn)，進(jìn)一步增強(qiáng)強(qiáng)制招標(biāo)規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)的適用性：一是刪除關(guān)于項(xiàng)目總投資額的規(guī)定，或者規(guī)定項(xiàng)目達(dá)到總投資額標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，估算價(jià)在標(biāo)準(zhǔn)以下的單項(xiàng)合同，經(jīng)項(xiàng)目主管部門批準(zhǔn)可以不進(jìn)行招標(biāo)。二是細(xì)化估價(jià)規(guī)則，例如明確估價(jià)包含全部采購期限內(nèi)估計(jì)的最高總價(jià)值，或者在24個(gè)月內(nèi)的最高估價(jià)等。但估價(jià)規(guī)則不宜過于繁瑣，以免增加實(shí)際操作難度。三是為適應(yīng)經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展需要，應(yīng)當(dāng)建立規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)的動態(tài)調(diào)整機(jī)制。
（四）對不同資金來源采取不同的標(biāo)準(zhǔn)
國際主要采購規(guī)則對企業(yè)設(shè)置的門檻金額普遍高于政府，并且明確了相關(guān)項(xiàng)目適用采購規(guī)則時(shí)政府資金必須達(dá)到的比例或者規(guī)模，如《公共指令》要求的50%或大于6242000歐元。修訂3號令時(shí)，宜進(jìn)一步強(qiáng)化資金來源標(biāo)準(zhǔn)。一是對部分使用國有資金投資或者國家融資的項(xiàng)目，進(jìn)一步明確為國有資金或者國家融資達(dá)到一定比例或者一定規(guī)模以上，如占比25%以上，或者絕對數(shù)額達(dá)到200萬元人民幣。二是對以非國有資金為主的項(xiàng)目，強(qiáng)制招標(biāo)規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)可以適當(dāng)高于以國有資金為主的項(xiàng)目。
參考文獻(xiàn)
[1] 未作特殊說明，本文引述的均為各規(guī)則的最新現(xiàn)行版本。其中，《示范法》為2011年貿(mào)易法委員會第四十四屆會議上審議通過的版本；《政府采購協(xié)定》為2012年3月修正版本；歐盟采購指令中最主要的是Directive 2004/17/EC of 31 March 2004 coordinating the procurement procedures of entities in the water, energy, transport and postal services sectors（簡稱《公用事業(yè)指令》，以及Directive 2004/18/EC of 31 March 2004 on the coordination of procedures for the award of public works contracts, public supply contracts and public service contracts（簡稱《公共指令》）。
[2] CPC第51類所列服務(wù)包括8項(xiàng)，分別是：511建筑工地的準(zhǔn)備工作、512建筑物的建筑工作、513土木工程的建筑工作、514預(yù)制構(gòu)件的組裝和裝配、515特種行業(yè)建筑工程、516安裝工程、517建筑物竣工和修整工程、518與建筑設(shè)備有關(guān)的租賃服務(wù)。
[3] 十種采購方式分別是：公開招標(biāo)、限制性招標(biāo)、詢價(jià)、不通過談判征求建議書、兩階段招標(biāo)、通過對話征求建議書、通過順序談判征求建議書、競爭性談判、 電子逆向拍賣、 單一來源采購。
來源：招標(biāo)采購管理 作者：國家發(fā)展改革委法規(guī)司法規(guī)一處 徐致遠(yuǎn)
一、關(guān)于采購主體的界定方式
國際主要公共采購規(guī)則均明確規(guī)定強(qiáng)制采購適用于特定主體，基本分為政府和政府以外的其他實(shí)體兩類。在界定方式上，可以分為概括式和列舉式。
概括式規(guī)定以示范法為代表。示范法列出了兩種方案供各國參考：一是將頒布國所有政府部門、機(jī)構(gòu)和其他單位納入適用范圍，不僅包括中央政府，還包括省、地方或其他下屬政府機(jī)構(gòu)。二是將政府機(jī)關(guān)納入適用范圍，并規(guī)定可以擴(kuò)展至不屬于政府組成部分的某些實(shí)體或企業(yè)。在決定將哪些政府機(jī)關(guān)以外的實(shí)體納入公共采購范疇時(shí)，考慮以下因素：①政府是否向該實(shí)體提供大量公共資金，是否為該實(shí)體采購提供保證或其他擔(dān)保，或以其他方式支持實(shí)體履行采購合同義務(wù)；②該實(shí)體是否由政府管理或控制，或者政府參加該實(shí)體的管理或控制；③政府是否給予該實(shí)體銷售貨物或提供服務(wù)的獨(dú)家許可、壟斷權(quán)或準(zhǔn)壟斷權(quán)；④該實(shí)體是否應(yīng)向政府或公共財(cái)政部門報(bào)告贏利情況；⑤國家訂立的國際協(xié)定或承擔(dān)的其他國際義務(wù)是否適用于該實(shí)體的采購；⑥該實(shí)體是否經(jīng)由特別立法為法定公共目的而設(shè)立，以及適用于政府合同的公法是否適用于該實(shí)體訂立的采購合同。
列舉式規(guī)定以GPA和歐盟采購指令為代表。GPA每個(gè)參加方的出價(jià)都包含相應(yīng)附件，一一列明適用該協(xié)定的中央政府實(shí)體、次中央政府實(shí)體和依照協(xié)定條款進(jìn)行采購的所有其他實(shí)體的名單。其中，中央政府實(shí)體一般指中央政府部門及機(jī)構(gòu)；次中央政府實(shí)體一般指地方政府及機(jī)構(gòu)；其他實(shí)體類別較多，主要有政府企業(yè)、公法管轄的除政府之外的法人、公用事業(yè)等。歐盟的采購主體由兩部指令分別作出規(guī)定。《公共指令》適用的締約機(jī)構(gòu)通常是國家和地方政府機(jī)關(guān)以及公法所管轄的或由指令所規(guī)定的其他公共機(jī)構(gòu)。其中，“受公法管轄的機(jī)構(gòu)”需具備三個(gè)條件：一是為滿足公共需求設(shè)立，不具有產(chǎn)業(yè)或商業(yè)性質(zhì)；二是具有法人資格；三是主要由政府機(jī)構(gòu)或由公法管轄的其他機(jī)構(gòu)提供經(jīng)費(fèi)，或者接受上述機(jī)構(gòu)的監(jiān)管，或者其管理委員會半數(shù)以上由上述機(jī)構(gòu)任命?！豆檬聵I(yè)指令》適用于從事公共事業(yè)的公共企業(yè)和《公共指令》規(guī)定的締約機(jī)構(gòu)。其中，公共企業(yè)是指締約政府機(jī)構(gòu)通過產(chǎn)權(quán)關(guān)系、資金參與或有關(guān)規(guī)定，可以直接或間接施加主要影響的企業(yè)。
與此同時(shí)，GPA和歐盟采購指令規(guī)定了排除條款，一些主體即使已經(jīng)列入附件，但其從事特定的采購行為，不適用公共采購規(guī)則。例如，根據(jù)歐盟《公用事業(yè)指令》及其在GPA中的出價(jià)，從事公用事業(yè)的實(shí)體不適用公共采購規(guī)則主要有四種情形：一是相關(guān)公用事業(yè)存在市場競爭（非壟斷）；二是不以直接向公眾提供設(shè)施或服務(wù)為目的的采購，如為供應(yīng)能源或?yàn)樯a(chǎn)能源而供應(yīng)燃料，以再銷售或向第三方出租為目的進(jìn)行采購等；三是關(guān)聯(lián)采購，如采購實(shí)體對其附屬企業(yè)的采購；四是對特定供應(yīng)商或服務(wù)提供者在特定領(lǐng)域的采購，如對美國供應(yīng)商提供的空中交通管理設(shè)備的采購等。再如，根據(jù)歐盟《公共指令》，該指令不適用于需要保密的公共合同，根據(jù)國際協(xié)定或國際組織特別程序授予的公共合同，不動產(chǎn)購買或租賃、仲裁和調(diào)解、金融、雇傭等特定領(lǐng)域的公共服務(wù)合同，以及基于授權(quán)的公共服務(wù)合同等。
二、關(guān)于采購對象的界定
國際上一般將采購對象分為工程、貨物、服務(wù)三類。在界定方式上，也分為概括式和列舉式。
概括式以示范法為代表。示范法未對工程、貨物和服務(wù)進(jìn)行嚴(yán)格區(qū)分，但為了給頒布國提供一般指導(dǎo)，在其早期版本的范例中規(guī)定，工程指“與建筑物、結(jié)構(gòu)或工廠的建造、改建、拆除、修繕或翻新有關(guān)的一切工作，如工地平整、挖掘、架設(shè)、建造、設(shè)備或材料安裝、裝飾和最后修整，以及根據(jù)采購合同隨工程附帶的服務(wù)，例如鉆挖、繪圖、衛(wèi)星攝影、地震調(diào)查和其他類似服務(wù)，條件是這些服務(wù)的價(jià)值不超過工程本身的價(jià)值”；貨物通常指“各種各樣的物品，包括原料、產(chǎn)品、設(shè)備，固態(tài)、液態(tài)和氣態(tài)物體，電力，以及貨物供應(yīng)的附帶服務(wù)，條件是附帶服務(wù)的價(jià)值不超過貨物本身的價(jià)值”；服務(wù)則可歸類為“除貨物或工程以外的任何采購對象”。
列舉式以GPA、歐盟為代表。在術(shù)語說明部分對工程、貨物、服務(wù)作出定義的基礎(chǔ)上，以附件的形式一一列明。關(guān)于工程，GPA使用了建筑服務(wù)（construction service）的表述,規(guī)定建筑服務(wù)指根據(jù)《聯(lián)合國臨時(shí)中央產(chǎn)品分類》（CPC）第51類[2]，以通過任何土木或建筑工程手段實(shí)現(xiàn)其目的的服務(wù)。歐盟采購指令規(guī)定，工程為通過建筑或土木工程手段構(gòu)建的能夠獨(dú)立實(shí)現(xiàn)一項(xiàng)經(jīng)濟(jì)或技術(shù)功能的一個(gè)整體。關(guān)于貨物，歐盟采購指令明確貨物即為產(chǎn)品。GPA未直接給出貨物（goods）的定義，但在早期版本中，使用了“產(chǎn)品”（products）這一詞匯，可見在GPA的語境下，貨物等同于產(chǎn)品。關(guān)于服務(wù)，GPA和歐盟采購指令均指建筑服務(wù)以外的其他服務(wù)。
三、關(guān)于采購門檻金額的界定
（一）對不同標(biāo)的和不同采購實(shí)體設(shè)置相應(yīng)的門檻金額
GPA和歐盟采購指令對工程、貨物、服務(wù)，以及各類采購實(shí)體設(shè)置了不同的適用規(guī)則門檻金額。根據(jù)2012年3月份GPA新一輪談判結(jié)果，協(xié)定各參加方最終出價(jià)的門檻金額如下表所示：
表 協(xié)定各參加方最終出價(jià)的門檻金額
單位：1000SDR（特別提款權(quán)）
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國家和地區(qū)
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中央政府實(shí)體
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次中央政府實(shí)體
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其他實(shí)體
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貨物
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服務(wù)
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建筑 服務(wù) |
貨物
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服務(wù)
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建筑 服務(wù) |
貨物
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服務(wù)
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建筑 服務(wù)
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亞美尼亞
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130
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130
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5000
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200
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200
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5000
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400
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400
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5000
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加拿大
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130
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130
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5000
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355
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355
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5000
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355
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355
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5000
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歐盟
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130
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130
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5000
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200
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200
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5000
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400
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400
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5000
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中國香港
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130
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130
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5000
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null
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null
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null
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400
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400
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5000
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冰島
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130
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130
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5000
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200
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200
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5000
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400
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400
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5000
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以色列
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130
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130
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5000
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250
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250
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8500
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355
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355
|
8500
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日本
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100
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100or 450 |
4500
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200
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200or 1500 |
15000
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130
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130or 450 |
4500or 15000 |
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韓國
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130
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130
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5000
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200
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200
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15000
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400
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400
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15000
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列支敦士登
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130
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130
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5000
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200
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200
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5000
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400
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400
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5000
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荷屬阿魯巴
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100
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100
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5000
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null
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null
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null
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400
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400
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5000
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挪威
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130
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130
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4000
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200
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200
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5000
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400
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400
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5000
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新加坡
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130
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130
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5000
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null
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null
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null
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400
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400
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5000
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瑞士
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130
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130
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5000
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200
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200
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5000
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400
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400
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5000
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中國臺灣
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130
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130
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5000
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200
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200
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5000
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400
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400
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5000
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美國
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130
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130
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5000
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350
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350
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5000
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250or 400 |
250or 400 |
5000
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由上表可以看出，各參加方出價(jià)中貨物和服務(wù)的門檻金額基本相同，而工程與貨物、服務(wù)的門檻金額差別巨大。絕大部分參加方中央政府實(shí)體貨物、服務(wù)和建筑服務(wù)的門檻金額比例為13:13:500，多數(shù)參加方次中央政府實(shí)體的這一比例為1:1:25，其他實(shí)體的這一比例多為2:2:25。歐盟采購指令規(guī)定的門檻金額指扣除增值稅后合同的價(jià)值，《公共事業(yè)指令》中貨物或服務(wù)合同的門檻金額是499000歐元，工程合同的門檻金額是6242000歐元，后者約是前者的12.5倍。同時(shí)，《公共指令》還明確，適用規(guī)則的項(xiàng)目除達(dá)到規(guī)定門檻金額外，政府機(jī)關(guān)的直接資助應(yīng)超過50%。
（二）針對各類采購對象設(shè)置詳細(xì)的估價(jià)規(guī)則
由于采購規(guī)則的適用直接取決于合同估算價(jià)格，因此國際公共采購規(guī)則，特別是歐盟采購指令，在設(shè)置了禁止分解合同以規(guī)避采購規(guī)則適用的條款外，針對各類采購對象設(shè)置了相應(yīng)的估價(jià)規(guī)則。一是關(guān)于工程的估價(jià)。根據(jù)歐盟采購指令，計(jì)算工程合同門檻價(jià)時(shí)，合同實(shí)體的估計(jì)值應(yīng)當(dāng)包括施工成本和承包人工程實(shí)施所必需的任何貨物或服務(wù)的價(jià)值。二是關(guān)于貨物的估價(jià)。GPA和歐盟采購指令均規(guī)定，與產(chǎn)品的租賃、出租或租購有關(guān)的貨物合同，定期合同的估價(jià)依據(jù)為合同有效期內(nèi)其估計(jì)最高總價(jià)值（合同期限少于或等于12個(gè)月），或者包括剩余價(jià)值在內(nèi)的估計(jì)最高總價(jià)值（如期限超過12個(gè)月）；非固定期限或期限不明的合同的估價(jià)依據(jù)為估計(jì)的月價(jià)值與48的乘積。三是關(guān)于服務(wù)的估價(jià)。歐盟采購指令規(guī)定，計(jì)算服務(wù)合同的估計(jì)值時(shí)應(yīng)當(dāng)適當(dāng)考慮應(yīng)付保險(xiǎn)費(fèi)、酬金、傭金、利息及其他形式的報(bào)酬，對于固定期限的合同，如期限少于或等于48個(gè)月，則為合同有效期內(nèi)其估計(jì)最高總價(jià)值；對于無固定期限或期限長于48個(gè)月的固定期限合同，則為估計(jì)的月價(jià)值與48的乘積。
（三）明確采購規(guī)則對子合同的適用
歐盟采購指令對一項(xiàng)工程、服務(wù)、貨物采購分成幾項(xiàng)單獨(dú)部分分別授予時(shí)，如何估價(jià)和適用采購指令作出了明確規(guī)定。一是所有單獨(dú)部分的估價(jià)都應(yīng)當(dāng)計(jì)算在內(nèi)，作為判斷是否超過門檻金額的依據(jù)。二是當(dāng)所有單獨(dú)部分的總估計(jì)值等于或超過門檻金額時(shí)，指令直接適用于每一個(gè)單獨(dú)部分的合同授予。三是在特殊情況下，單獨(dú)部分的合同授予可不適用指令，如單獨(dú)部分的總成本不超過作為一個(gè)整體的單獨(dú)部分總價(jià)值的20%，扣除增值稅后，工程、服務(wù)、貨物合同的估價(jià)低于一定金額。
（四）建立門檻金額定期調(diào)整機(jī)制
GPA和歐盟采購指令都建立了門檻金額調(diào)整機(jī)制，使其不斷符合經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展和采購實(shí)踐的需要。事實(shí)上，GPA自1979年達(dá)成后，各參加方對協(xié)定已進(jìn)行三次修改，每次對修改都對門檻金額進(jìn)行相應(yīng)調(diào)整。正在修訂的歐盟采購指令擬建立門檻金額定期調(diào)整機(jī)制，即自2014年6月30日起，歐盟委員會每兩年對指令設(shè)定門檻金額進(jìn)行評估，以決定是否進(jìn)行調(diào)整。
四、關(guān)于采購方式
GPA、歐盟采購指令、示范法均未針對不同采購標(biāo)的設(shè)置不同的采購規(guī)則，在采購方式上以公開招標(biāo)為原則，其他采購方式為例外。例如，示范法規(guī)定了十種采購方式[3]，但為突出公開招標(biāo)的優(yōu)先地位，規(guī)定各國有權(quán)選擇性地將示范法的采購方法納入本國立法，但必須包括公開招標(biāo)。并且在實(shí)際采購中，除示范法另有規(guī)定外，采購實(shí)體應(yīng)當(dāng)采用公開招標(biāo)方式。使用公開招標(biāo)以外的其他采購方法，應(yīng)當(dāng)按規(guī)定說明使用此種方法所依據(jù)的理由和情形。GPA規(guī)定，采購實(shí)體應(yīng)當(dāng)使用公開招標(biāo)、選擇性招標(biāo)及限制性招標(biāo)等方法，并對選擇性招標(biāo)和限制性招標(biāo)設(shè)置了嚴(yán)格的適用條件。
五、對修訂3號令的啟示
我國招標(biāo)投標(biāo)法對強(qiáng)制招標(biāo)的項(xiàng)目范圍作了原則規(guī)定，3號令據(jù)此作了進(jìn)一步細(xì)化。與國際規(guī)則相比較，我國的規(guī)定既有相似之處，也有很多不同。在通過規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)界定強(qiáng)制招標(biāo)項(xiàng)目方面，我國采取了國際通行慣例，但在門檻標(biāo)準(zhǔn)，以及工程、貨物和服務(wù)的門檻比例不同，并且缺乏對項(xiàng)目估價(jià)原則、動態(tài)調(diào)整機(jī)制等規(guī)定。在項(xiàng)目范圍方面，與國際上通過界定采購主體來界定強(qiáng)制招標(biāo)范圍的做法不同，我國從資金來源和項(xiàng)目屬性兩個(gè)方面界定強(qiáng)制招標(biāo)的范圍。盡管上述不同有我國的經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展水平和采購管理體制等方面的原因，3號令的修改不能簡單照搬，但國際規(guī)則的一些好的做法仍然值得我們學(xué)習(xí)借鑒。
（一）調(diào)整適用強(qiáng)制招標(biāo)制度的工程建設(shè)項(xiàng)目范圍
與國際上納入強(qiáng)制招標(biāo)范圍的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)的范圍一般限于供應(yīng)水電氣熱、交通、通信等大型壟斷性項(xiàng)目不同，現(xiàn)行3號令界定的關(guān)系社會公共利益、公眾安全的基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)范圍比較廣，可能導(dǎo)致一些市場化程度較高，競爭比較充分的民間投資項(xiàng)目也要強(qiáng)制招標(biāo)。因此，應(yīng)對3號令所列的各類項(xiàng)目的市場開放情況和資金來源逐一進(jìn)行研究，除了一些大型壟斷性項(xiàng)目外，其他已經(jīng)高度市場化并且民間投資已占有相當(dāng)比重的領(lǐng)域，如科技、文化、體育、旅游、私人投資開發(fā)的商品住宅等，可以不再列入。同時(shí)，結(jié)合各地實(shí)踐，對一些涉及公共利益的公用事業(yè)項(xiàng)目，如城市照明、園林綠化、公租房、廉租房等，可以考慮補(bǔ)充列入。
（二）進(jìn)一步明確工程建設(shè)項(xiàng)目的概念
國際上對工程、貨物、服務(wù)作出了較為嚴(yán)格的劃分，并且在服務(wù)類附件中設(shè)置了工程服務(wù)、建筑設(shè)計(jì)服務(wù)、集中工程服務(wù)、項(xiàng)目管理服務(wù)等類別。我國目前對工程及與工程建設(shè)有關(guān)的貨物和服務(wù)的界定相對模糊，導(dǎo)致個(gè)別問題上法律適用不明確。對此，可以借鑒國際采購規(guī)則有關(guān)做法，在3號令中進(jìn)一步明確工程建設(shè)項(xiàng)目的概念：一是在與工程建設(shè)有關(guān)的貨物的判斷標(biāo)準(zhǔn)中，可以增加“與工程同步整體設(shè)計(jì)施工，并作為工程驗(yàn)收事項(xiàng)”的內(nèi)容。二是進(jìn)一步明確與工程建設(shè)有關(guān)的服務(wù)，如項(xiàng)目管理、編制可行性研究報(bào)告等。三是將軟件開發(fā)、信息網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)建設(shè)等則歸入服務(wù)范疇。
（三）增強(qiáng)強(qiáng)制招標(biāo)規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)的適用性
除根據(jù)經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展水平對相關(guān)規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)作相應(yīng)調(diào)整外，3號令修訂還可借鑒國際經(jīng)驗(yàn)，進(jìn)一步增強(qiáng)強(qiáng)制招標(biāo)規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)的適用性：一是刪除關(guān)于項(xiàng)目總投資額的規(guī)定，或者規(guī)定項(xiàng)目達(dá)到總投資額標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，估算價(jià)在標(biāo)準(zhǔn)以下的單項(xiàng)合同，經(jīng)項(xiàng)目主管部門批準(zhǔn)可以不進(jìn)行招標(biāo)。二是細(xì)化估價(jià)規(guī)則，例如明確估價(jià)包含全部采購期限內(nèi)估計(jì)的最高總價(jià)值，或者在24個(gè)月內(nèi)的最高估價(jià)等。但估價(jià)規(guī)則不宜過于繁瑣，以免增加實(shí)際操作難度。三是為適應(yīng)經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展需要，應(yīng)當(dāng)建立規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)的動態(tài)調(diào)整機(jī)制。
（四）對不同資金來源采取不同的標(biāo)準(zhǔn)
國際主要采購規(guī)則對企業(yè)設(shè)置的門檻金額普遍高于政府，并且明確了相關(guān)項(xiàng)目適用采購規(guī)則時(shí)政府資金必須達(dá)到的比例或者規(guī)模，如《公共指令》要求的50%或大于6242000歐元。修訂3號令時(shí)，宜進(jìn)一步強(qiáng)化資金來源標(biāo)準(zhǔn)。一是對部分使用國有資金投資或者國家融資的項(xiàng)目，進(jìn)一步明確為國有資金或者國家融資達(dá)到一定比例或者一定規(guī)模以上，如占比25%以上，或者絕對數(shù)額達(dá)到200萬元人民幣。二是對以非國有資金為主的項(xiàng)目，強(qiáng)制招標(biāo)規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)可以適當(dāng)高于以國有資金為主的項(xiàng)目。
參考文獻(xiàn)
[1] 未作特殊說明，本文引述的均為各規(guī)則的最新現(xiàn)行版本。其中，《示范法》為2011年貿(mào)易法委員會第四十四屆會議上審議通過的版本；《政府采購協(xié)定》為2012年3月修正版本；歐盟采購指令中最主要的是Directive 2004/17/EC of 31 March 2004 coordinating the procurement procedures of entities in the water, energy, transport and postal services sectors（簡稱《公用事業(yè)指令》，以及Directive 2004/18/EC of 31 March 2004 on the coordination of procedures for the award of public works contracts, public supply contracts and public service contracts（簡稱《公共指令》）。
[2] CPC第51類所列服務(wù)包括8項(xiàng)，分別是：511建筑工地的準(zhǔn)備工作、512建筑物的建筑工作、513土木工程的建筑工作、514預(yù)制構(gòu)件的組裝和裝配、515特種行業(yè)建筑工程、516安裝工程、517建筑物竣工和修整工程、518與建筑設(shè)備有關(guān)的租賃服務(wù)。
[3] 十種采購方式分別是：公開招標(biāo)、限制性招標(biāo)、詢價(jià)、不通過談判征求建議書、兩階段招標(biāo)、通過對話征求建議書、通過順序談判征求建議書、競爭性談判、 電子逆向拍賣、 單一來源采購。
來源：招標(biāo)采購管理 作者：國家發(fā)展改革委法規(guī)司法規(guī)一處 徐致遠(yuǎn)
