魏飛 陳軍杰（上海市協(xié)力律師事務(wù)所）
《招標(biāo)投標(biāo)法》自2000年1月1日起實(shí)施至今已經(jīng)有12年了，客觀來講，招投標(biāo)政策本意是積極的，在過去的12年里，招投標(biāo)對于保障項(xiàng)目質(zhì)量、提高資金利用效率、防范內(nèi)幕行為也起到了積極的作用。但是，與此同時(shí)，長期以來，作為腐敗現(xiàn)象和腐敗行為的一大源頭，招投標(biāo)因亂象頻出而備受詬病，虛假招標(biāo)、串標(biāo)圍標(biāo)、違法交易等問題尤其突出。隨著實(shí)踐的不斷深入，《招標(biāo)投標(biāo)法》已無法滿足發(fā)展的需求。于是，進(jìn)一步完善招投標(biāo)制度，增強(qiáng)可操作性的呼聲越來越強(qiáng)。
《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》（以下簡稱“《條例》”）歷時(shí)6年的立法調(diào)研、起草、論證，終于由國務(wù)院在2011年11月30日審查通過，已于2012年2月1日起施行。該條例對《招標(biāo)投標(biāo)法》進(jìn)行了細(xì)化規(guī)定，使《招標(biāo)投標(biāo)法》操作性更強(qiáng)，同時(shí)加強(qiáng)了對招標(biāo)投標(biāo)活動中各個(gè)環(huán)節(jié)的監(jiān)督。本文將對條例的重點(diǎn)條款進(jìn)行解讀，以饗讀者。
一、必須招標(biāo)的項(xiàng)目范圍只能由國家規(guī)定
《條例》第三條規(guī)定“依法必須進(jìn)行招標(biāo)的工程建設(shè)項(xiàng)目的具體范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，由國務(wù)院發(fā)展改革部門會同國務(wù)院有關(guān)部門制訂，報(bào)國務(wù)院批準(zhǔn)后公布施行。”
根據(jù)該條的規(guī)定，實(shí)際上也就意味著招標(biāo)范圍和規(guī)模的規(guī)定，省級及以下人民政府已經(jīng)無權(quán)制定，將統(tǒng)一由國務(wù)院發(fā)展改革部門會同國務(wù)院有關(guān)部門制定，經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)后施行。而且，相關(guān)部門也將會根據(jù)區(qū)域、行業(yè)分別制訂必須招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，可能將適當(dāng)縮小范圍、提高標(biāo)準(zhǔn)、免除部分民營投資項(xiàng)目。
二、建立統(tǒng)一的招標(biāo)投標(biāo)交易場所，鼓勵電子招標(biāo)投標(biāo)
《條例》第五條規(guī)定“設(shè)區(qū)的市級以上地方人民政府可以根據(jù)實(shí)際需要，建立統(tǒng)一規(guī)范的招標(biāo)投標(biāo)交易場所，為招標(biāo)投標(biāo)活動提供服務(wù)。招標(biāo)投標(biāo)交易場所不得與行政監(jiān)督部門存在隸屬關(guān)系，不得以營利為目的。國家鼓勵利用信息網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行電子招標(biāo)投標(biāo)?！?
目前來講，招標(biāo)投標(biāo)交易場所在各個(gè)地方均有所區(qū)別，并不統(tǒng)一，比較混亂，存在多種模式的“中心”和種種越位行為，甚至于既當(dāng)裁判員又當(dāng)運(yùn)動員。因此，該條明確了設(shè)區(qū)的市級以上地方人民政府必須建立統(tǒng)一規(guī)范的招標(biāo)投標(biāo)交易場所，且該招標(biāo)投標(biāo)交易場所必須獨(dú)立于行政監(jiān)督部門，政企分開，就必須做到交易場所。
同時(shí)，由于電子招標(biāo)投標(biāo)有提高效率、節(jié)能減排、信息一體化等顯著優(yōu)點(diǎn)，電子招標(biāo)投標(biāo)越來越得到政府的提倡。而且《電子招標(biāo)投標(biāo)辦法》也正在擬定中，可能在今年就會出臺。
三、明確約定可以不招標(biāo)的項(xiàng)目
《條例》第九條規(guī)定“招標(biāo)投標(biāo)法第六十六條規(guī)定的可以不進(jìn)行招標(biāo)的特殊情況外，有下列情形之一的，可以不進(jìn)行招標(biāo)：（一）需要采用不可替代的專利或者專有技術(shù)；（二）采購人依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供；（三）已通過招標(biāo)方式選定的特許經(jīng)營項(xiàng)目投資人依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供；（四）需要向原中標(biāo)人采購工程、貨物或者服務(wù)，否則將影響施工或者功能配套要求；（五）國家規(guī)定的其他特殊情形。招標(biāo)人為適用前款規(guī)定弄虛作假的，屬于招標(biāo)投標(biāo)法第四條規(guī)定的規(guī)避招標(biāo)?！?
此條款是采納了原國家計(jì)委30號令中可以不招標(biāo)的情形。這里需要注意以下幾點(diǎn)：1、需要采用不可替代的專利或者專有技術(shù)的項(xiàng)目是否需要招標(biāo)，關(guān)鍵在于所需要的專利或?qū)Ｓ屑夹g(shù)是否具有唯一不可替代性；2、“采購人依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供”不招標(biāo)的前提是采購人自身具有相應(yīng)的建設(shè)、生產(chǎn)或提供所需要的資格能力；3、此條款第三項(xiàng)指的是特許經(jīng)營項(xiàng)目投資人，并不是指中標(biāo)人。
四、異議是投訴的前提
《條例》明確規(guī)定投訴的前提是提出異議，如《條例》第22條等。
異議不屬于行政救濟(jì)手段，一般不需要遵循嚴(yán)格的處理程序，并且異議可能僅僅是由于各自對同一事項(xiàng)理解上的差異，不存在是非或者對錯之分，異議有助于招標(biāo)人及時(shí)采取措施糾正招標(biāo)投標(biāo)過程中確實(shí)存在的問題。
需要說明的是，一是本款所稱暫停招標(biāo)投標(biāo)活動是暫停下一個(gè)招標(biāo)投標(biāo)環(huán)節(jié)的活動；二是異議成立時(shí)，在招標(biāo)人糾正有關(guān)問題之前也應(yīng)當(dāng)暫停下一個(gè)環(huán)節(jié)的招標(biāo)投標(biāo)活動。
五、明確約定投標(biāo)保證金的比例及方式
《條例》第二十六條規(guī)定“招標(biāo)人在招標(biāo)文件中要求投標(biāo)人提交投標(biāo)保證金的，投標(biāo)保證金不得超過招標(biāo)項(xiàng)目估算價(jià)的2%。投標(biāo)保證金有效期應(yīng)當(dāng)與投標(biāo)有效期一致。依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目的境內(nèi)投標(biāo)單位，以現(xiàn)金或者支票形式提交的投標(biāo)保證金應(yīng)當(dāng)從其基本賬戶轉(zhuǎn)出。招標(biāo)人不得挪用投標(biāo)保證金?！?
該條款規(guī)定取消了80萬元的限額，以招標(biāo)項(xiàng)目估算價(jià)的2%為限，并未限制最高數(shù)額。也就意味著招標(biāo)項(xiàng)目估算價(jià)越高，相應(yīng)的投標(biāo)保證金也越高，此舉必然會導(dǎo)致投標(biāo)方的違約成本顯著增加，必須促使投標(biāo)方誠信守約。當(dāng)然，招標(biāo)人也不得挪用投標(biāo)保證金。
在以往的招投標(biāo)實(shí)踐中，幫助圍標(biāo)的單位通常不會承擔(dān)投標(biāo)保證金的資金占用成本，往往是由邀請圍標(biāo)的單位繳納全部投標(biāo)保證金?，F(xiàn)在要求如果以現(xiàn)金或者支票形式提交的保證金，必須使用基本賬戶轉(zhuǎn)出，其出發(fā)點(diǎn)是為了盡可能地防范掛靠串標(biāo)、遏制圍標(biāo)行為，也為相關(guān)部門核查是否存在圍標(biāo)違法行為提供了一個(gè)新的核查途徑。
六、對限制或者排斥投標(biāo)人的行為做出明確劃分
《條例》第三十二條和三十三條對限制或者排斥行為共分為七種情形：
（一）就同一招標(biāo)項(xiàng)目向潛在投標(biāo)人或者投標(biāo)人提供有差別的項(xiàng)目信息。舉例：若僅向個(gè)別投標(biāo)人澄清招標(biāo)文件或未組織全體招標(biāo)人踏勘現(xiàn)場的，均屬于此條款規(guī)定的情形。
（二）設(shè)定的資格、技術(shù)、商務(wù)條件與招標(biāo)項(xiàng)目的具體特點(diǎn)和實(shí)際需要不相適應(yīng)或者與合同履行無關(guān)。舉例：若招標(biāo)人提出過高的資質(zhì)要求或與項(xiàng)目無關(guān)的證書要求等。
（三）依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目以特定行政區(qū)域或者特定行業(yè)的業(yè)績、獎項(xiàng)作為加分條件或者中標(biāo)條件。此條款要求不能要求特別地區(qū)或特定行業(yè)的業(yè)績，但是可以要求特殊專業(yè)的業(yè)績。
（四）對潛在投標(biāo)人或者投標(biāo)人采取不同的資格審查或者評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)。此條款要求必須審查或評標(biāo)的標(biāo)準(zhǔn)必須一致。
（五）限定或者指定特定的專利、商標(biāo)、品牌、原產(chǎn)地或者供應(yīng)商。此條款是指應(yīng)當(dāng)使用技術(shù)經(jīng)濟(jì)指標(biāo)體現(xiàn)使用性能質(zhì)量需求，必須使用品牌體現(xiàn)性能質(zhì)量需求者，使用“相當(dāng)于”某品牌，且保證足夠的競爭投標(biāo)人；必須使用不可替代的專利技術(shù)則可以不招標(biāo)。
（六）依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目非法限定潛在投標(biāo)人或者投標(biāo)人的所有制形式或者組織形式。此條款主要是為了防范招投標(biāo)過程中排斥民營企業(yè)、外資企業(yè)。
（七）以其他不合理?xiàng)l件限制、排斥潛在投標(biāo)人或者投標(biāo)人。
七、對投標(biāo)人之間的串通投標(biāo)行為明確界定
《條例》三十九條規(guī)定了五種“屬于投標(biāo)人相互串通投標(biāo)”的情形：（一）投標(biāo)人之間協(xié)商投標(biāo)報(bào)價(jià)等投標(biāo)文件的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容；（二）投標(biāo)人之間約定中標(biāo)人；（三）投標(biāo)人之間約定部分投標(biāo)人放棄投標(biāo)或者中標(biāo)；（四）屬于同一集團(tuán)、協(xié)會、商會等組織成員的投標(biāo)人按照該組織要求協(xié)同投標(biāo)；（五）投標(biāo)人之間為謀取中標(biāo)或者排斥特定投標(biāo)人而采取的其他聯(lián)合行動。
這里要特別說明是第（四）項(xiàng)所稱的同一組織包括協(xié)會、商會等社會團(tuán)體以及集團(tuán)公司等法人組織，同一組織的成員則指同一協(xié)會或者商會的會員以及集團(tuán)公司的子公司及其控股公司。集團(tuán)公司為同一法人或存在控股關(guān)系的成員，不得參加同一項(xiàng)目的投標(biāo)。需要指出的是，并不是同一組織的成員共同投標(biāo)就必然屬于串通投標(biāo)。
《條例》第四十條規(guī)定了六種“視為投標(biāo)人項(xiàng)目串通投標(biāo)”的行為：（一）不同投標(biāo)人的投標(biāo)文件由同一單位或者個(gè)人編制；（二）不同投標(biāo)人委托同一單位或者個(gè)人辦理投標(biāo)事宜；（三）不同投標(biāo)人的投標(biāo)文件載明的項(xiàng)目管理成員為同一人；（四）不同投標(biāo)人的投標(biāo)文件異常一致或者投標(biāo)報(bào)價(jià)呈規(guī)律性差異；（五）不同投標(biāo)人的投標(biāo)文件相互混裝；（六）不同投標(biāo)人的投標(biāo)保證金從同一單位或者個(gè)人的賬戶轉(zhuǎn)出。
[結(jié)束語]
應(yīng)該說《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》對于招標(biāo)投標(biāo)行為做出了更加詳細(xì)明確的規(guī)定，本文僅僅簡單闡述了其中的部分條款。在《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》審定通過后，我們對其進(jìn)行了充分的研究認(rèn)證，非常期待能與相約，共同探討！
來源： 中國律師網(wǎng)
