采購(gòu)功能利弊激辯
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發(fā)布日期：2014年04月23日
編者按
在經(jīng)濟(jì)下行、預(yù)算緊縮壓力下，各主要發(fā)達(dá)國(guó)家對(duì)政府采購(gòu)政策功能給予了空前關(guān)注，由此也催生了許多關(guān)于政府采購(gòu)功能的著述。其中，英國(guó)牛津大學(xué)教授克里斯托弗·麥考克魯?shù)牵–hristopher McCrudden）所著的《購(gòu)買社會(huì)公平》（Buying Social Justice：Equality， Government Procurement,and Legal Chang），被業(yè)內(nèi)學(xué)者評(píng)價(jià)為“在該話題方面，整個(gè)歐洲和北美沒(méi)有其他文章能夠接近或匹配這本書(shū)的高度和權(quán)威”。對(duì)于我國(guó)日漸升溫的政府采購(gòu)政策功能熱而言，這部著作或許也能帶給我們更深入的認(rèn)識(shí)和全新的啟示。本報(bào)特編譯整理了該書(shū)中的一些精彩論述。本期刊出第一篇。
在這個(gè)新世紀(jì)，很多思想層出不窮，主導(dǎo)了公眾意識(shí)和社會(huì)輿論。一方面，我們必須使市場(chǎng)成為一個(gè)最有效的優(yōu)化資源配置的途徑。另一方面，我們必須解決社會(huì)公平。政府在追求社會(huì)公平層面有多種不同的途徑?，F(xiàn)行的根植于社會(huì)經(jīng)濟(jì)或政治目標(biāo)的平等采購(gòu)功能，自19世紀(jì)起便開(kāi)始廣泛存在公共采購(gòu)之中。由于采購(gòu)行為的復(fù)雜性以及存在的風(fēng)險(xiǎn)，政府介入市場(chǎng)必然使其有機(jī)會(huì)對(duì)市場(chǎng)行為產(chǎn)生影響。因而，將公共合同和社會(huì)規(guī)則聯(lián)系在一起，在過(guò)去其實(shí)是一種存在較大爭(zhēng)議的法律和政治謀略。作者試圖從經(jīng)濟(jì)和政治視角，對(duì)運(yùn)用采購(gòu)功能促進(jìn)地位平等的利弊問(wèn)題進(jìn)行全面探討。
◆功能弊端
基于筆者的自身經(jīng)驗(yàn)以及政治學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)的文獻(xiàn)論述，可以列出七種基本觀點(diǎn)來(lái)證明，將采購(gòu)與社會(huì)政策功能結(jié)合起來(lái)的看法，是不明智的。論點(diǎn)主要有以下幾方面：
第一，與采購(gòu)自身職能不相關(guān)。
按照米勒的觀點(diǎn)，合同機(jī)構(gòu)的唯一任務(wù)是——當(dāng)產(chǎn)生需求時(shí)，在對(duì)政府和供應(yīng)商雙方公平的環(huán)境中，以合理的價(jià)格獲得質(zhì)量、數(shù)量合適的產(chǎn)品（注：摘自米勒所著《政府合同與社會(huì)控制：一個(gè)初步調(diào)查》一文，該文發(fā)表于《維吉尼亞法律評(píng)論》）。為了實(shí)現(xiàn)這個(gè)目標(biāo)，私人商業(yè)機(jī)構(gòu)要遵循市場(chǎng)規(guī)則。政府如果能夠像受利益驅(qū)動(dòng)的商業(yè)機(jī)構(gòu)一樣來(lái)運(yùn)作，那么或許它能真正體現(xiàn)公共利益。政府契約行為與私人的契約行為本來(lái)不該有多大差別。但當(dāng)一些實(shí)質(zhì)性的政策摻入采購(gòu)中時(shí)，合同的效益將大打折扣。政府應(yīng)限制使用這種方式，以符合公眾利益。合同關(guān)系應(yīng)保持“純粹”和簡(jiǎn)潔。決策應(yīng)在謀求最低價(jià)格的“物有所值”基礎(chǔ)上作出。
這種采購(gòu)方式（謀求最低價(jià)格的“物有所值”），不僅符合采購(gòu)自身屬性，而且尤其適用于強(qiáng)調(diào)減少官僚作風(fēng)的新型公共管理部門，適用于稅收驅(qū)動(dòng)、富有競(jìng)爭(zhēng)性并追求更多商業(yè)運(yùn)作方式的政府。在這樣的政府中，鼓勵(lì)公共部門管理者把自己視為私有部門管理者。而采購(gòu)功能則與這種方向背道而馳，自然應(yīng)受到抵制。
第二，功能的成本。
這種觀點(diǎn)認(rèn)為，運(yùn)用采購(gòu)功能會(huì)產(chǎn)生額外的財(cái)政費(fèi)用。我們假設(shè)，平等的目的是區(qū)分買得“好”和買得“壞”。根據(jù)對(duì)采購(gòu)功能的分析，我們至少可以將公共采購(gòu)中普遍認(rèn)同的平等問(wèn)題分為四種基本模式。
第一種模式下，供應(yīng)商會(huì)因?yàn)橐酝男袨檫^(guò)錯(cuò)受到懲罰，無(wú)法再獲得政府合同，或者公共部門嚴(yán)格禁止與無(wú)法按照公平行為標(biāo)準(zhǔn)行事的供應(yīng)商簽訂合同。第二種模式的焦點(diǎn)集中在獲得合同之后，供應(yīng)商不會(huì)因?yàn)橹盎颥F(xiàn)在的行為而被排除在外，而是需要在獲得合同之后履行相關(guān)的責(zé)任。第三種模式是用平等原則對(duì)投標(biāo)人的資格進(jìn)行限制。第四種模式是招標(biāo)者設(shè)置了體現(xiàn)公平原則的技術(shù)規(guī)范。例如，計(jì)算機(jī)設(shè)備招標(biāo)時(shí)，必須滿足特定的接入許可標(biāo)準(zhǔn)。
以國(guó)際采購(gòu)經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究成果為基礎(chǔ)，我們可以將平等功能的影響分為三類：第一種影響，比如將資質(zhì)作為準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)，會(huì)直接或間接地減少“劣質(zhì)”競(jìng)標(biāo)者的數(shù)量，有時(shí)會(huì)導(dǎo)致“準(zhǔn)入歧視”。第二種影響，是為“優(yōu)質(zhì)”競(jìng)標(biāo)者降低價(jià)格競(jìng)爭(zhēng)，例如在合同授予階段，給予黑人擁有公司價(jià)格優(yōu)惠（稱為“價(jià)格歧視”）。第三種影響，直接或間接地增加“劣質(zhì)”競(jìng)標(biāo)者的成本，如使用合同條件模式，要求那些獲得合同的供應(yīng)商在履行合同中引入平等政策，為之付出成本（“成本歧視”）。
首先，準(zhǔn)入歧視，可能會(huì)降低“優(yōu)質(zhì)”競(jìng)標(biāo)者面臨的競(jìng)爭(zhēng)程度,使其有機(jī)會(huì)報(bào)出較高的價(jià)格，從而導(dǎo)致合同整體成本的上升。其次，成本歧視會(huì)增加某些競(jìng)標(biāo)者的費(fèi)用，促使其提高報(bào)價(jià)；其他競(jìng)標(biāo)者面臨的競(jìng)爭(zhēng)減少，也會(huì)提高報(bào)價(jià)。政府采購(gòu)成本也會(huì)相應(yīng)提高，盡管成本的增幅會(huì)小于準(zhǔn)入歧視模式。最后，“價(jià)格歧視”并不必然導(dǎo)致較高的采購(gòu)成本。因?yàn)椤傲淤|(zhì)”公司可能會(huì)通過(guò)降低報(bào)價(jià)、縮小利潤(rùn)空間來(lái)回應(yīng)政府“價(jià)格偏袒”措施。如果一個(gè)“劣質(zhì)”公司作出低的報(bào)價(jià)，“價(jià)格偏袒”措施可能會(huì)降低采購(gòu)成本。然而，成本的降低很可能不大，但如果政府確定的是錯(cuò)誤的“價(jià)格偏袒”率，成本降低反而演變成成本增加。此外，“優(yōu)質(zhì)”公司的盈利空間也會(huì)大大增加。
如果預(yù)測(cè)無(wú)誤的話，旨在促進(jìn)平等的采購(gòu)功能，通過(guò)增加采購(gòu)成本，間接導(dǎo)致了經(jīng)濟(jì)蛋糕的減小，并相應(yīng)地減少了可以通過(guò)社會(huì)福利措施進(jìn)行的再分配。對(duì)消費(fèi)者來(lái)說(shuō)，較高的供應(yīng)商成本也就意味著更高的價(jià)格。采購(gòu)功能也會(huì)導(dǎo)致就業(yè)機(jī)會(huì)的流失。類似措施為供應(yīng)商帶來(lái)了另一層面的不確定性，將嚴(yán)重影響其投資決策。采購(gòu)功能不鼓勵(lì)增長(zhǎng)，新的就業(yè)機(jī)會(huì)也發(fā)生流失，這使社會(huì)公平面臨更大的困難。因此，采用何種政策是顯而易見(jiàn)的：最好保持采購(gòu)與平等兩個(gè)政策領(lǐng)域的相對(duì)獨(dú)立，否則公共采購(gòu)就無(wú)法有效地實(shí)現(xiàn)其本職功能，即確保政府以最合適的價(jià)格獲得所需的商品。
第三，公平與歧視的論據(jù)。
供應(yīng)商的主要任務(wù)是提供商品、服務(wù)，但按照合同要求還需要滿足社會(huì)政策方面的需求，對(duì)這些供應(yīng)商而言，無(wú)端承擔(dān)這種負(fù)擔(dān)，是不公平的。對(duì)于那些自身依賴公共合同卻要與不依賴于公共合同者競(jìng)爭(zhēng)的供應(yīng)商而言，采購(gòu)功能更為不利。從這個(gè)意義上講，采購(gòu)功能是不公平的，因?yàn)樗鼘⑻囟ǖ纳鐣?huì)成本強(qiáng)加到了特定的人群上。采購(gòu)功能所反映的需求越復(fù)雜，費(fèi)用越高，其設(shè)置的準(zhǔn)入障礙也會(huì)越大，注重合同履約質(zhì)量的競(jìng)爭(zhēng)者數(shù)量也會(huì)越少。實(shí)際上，只有大公司才能滿足復(fù)雜的社會(huì)需求。一旦將采購(gòu)功能的國(guó)際因素考慮在內(nèi)，情況會(huì)變得更加復(fù)雜，造成不利結(jié)果的危險(xiǎn)性也會(huì)顯著增加。從全球公平的視角來(lái)看，建立開(kāi)放的貿(mào)易和投資規(guī)則對(duì)這些國(guó)家至關(guān)重要。同時(shí)，從維護(hù)自身利益出發(fā)，發(fā)達(dá)國(guó)家的工人和公司會(huì)對(duì)由此產(chǎn)生的競(jìng)爭(zhēng)以及潛在的就業(yè)機(jī)會(huì)和資本輸出進(jìn)行抵抗。采購(gòu)功能加劇了這種趨勢(shì)，也使國(guó)際公平和國(guó)內(nèi)公平原則之間發(fā)生沖突的風(fēng)險(xiǎn)更加突出。
第四，直接立法優(yōu)于采購(gòu)功能。
有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，在采購(gòu)中運(yùn)用社會(huì)政策完全沒(méi)有必要。如果政府能夠確信，甲行為是不可接受的，乙行為是必須進(jìn)行的，那只需直接作出決定即可，而不必通過(guò)采購(gòu)方式進(jìn)行。直接立法，被看作是執(zhí)行規(guī)范要求、沒(méi)有不可接受的副作用的最好方法，而間接財(cái)政激勵(lì)或特許方式則具有不能接受或不可預(yù)測(cè)的扭曲效應(yīng)。為什么非要把采購(gòu)當(dāng)作解決社會(huì)問(wèn)題的政策工具呢？其他的調(diào)控工具，如直接將資金轉(zhuǎn)移支付給福利組織等，同樣是可以使用的。
第五，規(guī)制陷阱。
公共選擇理論揭示出政府規(guī)制的一個(gè)重要特征。麥克·切爾西（McChesney）認(rèn)為，政府規(guī)制的威力是它能夠創(chuàng)造出政治無(wú)法創(chuàng)造出來(lái)或者比使用政治手段成本更低的利益。這種利益可被定義為“租”。通過(guò)采購(gòu)功能，政府的市場(chǎng)準(zhǔn)入限制能力能夠起到設(shè)租的作用。那些可以通過(guò)法律機(jī)制（包括行政法在內(nèi)）創(chuàng)造和維持的“租”，會(huì)更受青睞。某些采購(gòu)功能可以被看作某些團(tuán)體的設(shè)租行為，他們通過(guò)游說(shuō)政治家以實(shí)現(xiàn)自身訴求。這樣，政府采購(gòu)就成為了那些只謀求個(gè)人利益而不在乎整體利益的人尋租的基點(diǎn)。
第六，良好的管理目標(biāo)。
采購(gòu)市場(chǎng)的顯著特點(diǎn)之一，是充滿了大量的委托代理問(wèn)題。政府（委托人）依靠采購(gòu)機(jī)構(gòu)（代理機(jī)構(gòu)）來(lái)確保政府的采購(gòu)政策得到有效實(shí)施。為此，必須構(gòu)建一個(gè)復(fù)雜的管理系統(tǒng)，確保代理人按照委托人的需求來(lái)操作。米勒曾經(jīng)指出，政府采購(gòu)程序是“一系列復(fù)雜繁瑣、冗長(zhǎng)乏味的操作。”合同主要目標(biāo)之外的枝節(jié)問(wèn)題考慮得越多，簽訂合同時(shí)為解決這些問(wèn)題而設(shè)置的官僚程序就越復(fù)雜。所以，這些都是與減少官僚主義限制這一初衷相背離的，都將阻礙采購(gòu)過(guò)程的順利進(jìn)行。從某種程度上講，拖沓的政府采購(gòu)正是這些非交易需求的必然結(jié)果?！斑@對(duì)未經(jīng)良好法律法規(guī)培訓(xùn)，且從事與執(zhí)法完全不相干工作的政府公務(wù)員來(lái)說(shuō)，無(wú)疑是一種沉重的負(fù)擔(dān)。”
運(yùn)用采購(gòu)功能去實(shí)現(xiàn)社會(huì)政策，也會(huì)導(dǎo)致巨大的壓力，迫使采購(gòu)行為本身去適應(yīng)層出不窮的社會(huì)政策需求，從而加重采購(gòu)系統(tǒng)的負(fù)擔(dān)，使其無(wú)法實(shí)現(xiàn)“以最合適價(jià)格獲得最重要的產(chǎn)品”的采購(gòu)初衷。
第七，權(quán)力的濫用。
主張這種觀點(diǎn)的人認(rèn)為，為拓展社會(huì)目標(biāo)，某些公共群體在使用其他手段會(huì)受到政治、憲法或立法因素制約情況下，容易使用采購(gòu)手段。例如在美國(guó)，民事權(quán)利行為立法被證明是很難達(dá)成的，而借助行政行為實(shí)施采購(gòu)卻是可行的。當(dāng)不同層級(jí)政府部門對(duì)某些特殊問(wèn)題的價(jià)值取向不同或者實(shí)施其價(jià)值取向的方法相去甚遠(yuǎn)時(shí)，采購(gòu)也容易被層級(jí)較低的政府部門用作實(shí)現(xiàn)其價(jià)值目標(biāo)的特定工具。
◆功能優(yōu)勢(shì)
有沒(méi)有贊成采購(gòu)功能的理論呢？從平衡的角度看，這種理論肯定存在。
第一，其他保證平等機(jī)制存在不足。
在許多國(guó)家，傳統(tǒng)的平等地位保證機(jī)制運(yùn)行不暢已引起人們極大的關(guān)注。例如，反就業(yè)歧視的法律已被證明作用有限。采購(gòu)功能被運(yùn)用于實(shí)踐，其目的就是對(duì)商業(yè)運(yùn)作實(shí)施間接影響。功能之所以行得通，主要是經(jīng)濟(jì)利益誘因——經(jīng)營(yíng)主體總是試圖從公共主體手中獲得更多訂單。
作為現(xiàn)行機(jī)制的重要補(bǔ)充，采購(gòu)功能通常被用來(lái)保證個(gè)體公正和集團(tuán)公正目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。采購(gòu)功能可分為多種類型。例如，投標(biāo)資質(zhì)限制屬于個(gè)體公正模式，合同預(yù)留或價(jià)格偏袒則屬于集團(tuán)公正模式。
采購(gòu)并不是促進(jìn)公平的唯一方法，有時(shí)甚至連基本的方法也算不上。通常，它與其他方法一起使用，互為補(bǔ)充。采購(gòu)功能應(yīng)用得如此廣泛，一方面是因?yàn)椴少?gòu)具有較強(qiáng)的能量，另一方面則是由于其他調(diào)控機(jī)制表現(xiàn)得無(wú)能為力。
第二，主流意識(shí)需要采購(gòu)功能。
反對(duì)采購(gòu)功能的第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，由于存在其他有效的工具，采購(gòu)功能完全沒(méi)有存在的必要。但這種觀點(diǎn)與當(dāng)前強(qiáng)調(diào)平等的發(fā)展主流格格不入。政府和公共主體一直強(qiáng)烈要求，將平等原則植入各項(xiàng)政府決策中，換言之，要使平等變成公共政策的主流。政府政策的平等化主流趨勢(shì)，大大增加了公共采購(gòu)成為平等原則守護(hù)者的可能性。
第三，政府合同商業(yè)模式存在局限性。
在政府合同上，政府必須以其服務(wù)的社會(huì)民眾利益為依據(jù)，來(lái)做出與供應(yīng)商簽訂公共合同的決策。簽訂政府合同并不是單純的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，管理者不可能將自己視作一個(gè)與私有部門一樣的組織。因此，對(duì)于政府采購(gòu)者來(lái)說(shuō)，以一個(gè)中立者的身份出現(xiàn)在市場(chǎng)當(dāng)中是非常困難的。只有當(dāng)社會(huì)政治因素被考慮進(jìn)來(lái)，政府合同活動(dòng)才能順利進(jìn)行。那些以政府命令和利益為依據(jù)、以政府撥款為基礎(chǔ)的采購(gòu)活動(dòng)，必須遵循政府行為規(guī)范。采購(gòu)功能的合理性與其表現(xiàn)出的社會(huì)效果緊密相關(guān)。正如賈斯提斯·布蘭德在《奧爾姆斯泰德與美國(guó)》一書(shū)中所言，“（政府）通過(guò)榜樣作用來(lái)教育國(guó)民識(shí)別好壞。”
第四，有助于外部問(wèn)題內(nèi)部化。
傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為，政府干預(yù)市場(chǎng)，是因?yàn)槭袌?chǎng)存在失靈。如果與其他提供公共服務(wù)的方式相比，政府采購(gòu)更有利于降低不公平現(xiàn)象，那么完全可以把采購(gòu)功能作為政府干預(yù)市場(chǎng)、促使外部問(wèn)題內(nèi)部化的一種方式。
第五，保持并促進(jìn)競(jìng)爭(zhēng)。
支持這種觀點(diǎn)的人認(rèn)為，個(gè)體歧視會(huì)減少有能力與政府合作的少數(shù)企業(yè)的數(shù)量，政府應(yīng)利用自身的能力在反對(duì)歧視方面發(fā)揮更大的作用?！凹热辉谔囟ǖ牟少?gòu)市場(chǎng)，少數(shù)企業(yè)因?yàn)閭€(gè)體歧視沒(méi)有賣出本該賣出的數(shù)量，那政府就應(yīng)該制止這種歧視，增加從這些少數(shù)企業(yè)購(gòu)買產(chǎn)品的數(shù)量。”
第六，供應(yīng)平等的“公共產(chǎn)品”。
由于公共產(chǎn)品供應(yīng)商無(wú)法從消費(fèi)商品的人群身上獲得利潤(rùn)，市場(chǎng)也就不會(huì)向社會(huì)提供這類產(chǎn)品。解決的辦法只能是政府出面干預(yù)，并建立一種機(jī)制來(lái)保證產(chǎn)品的供給。我們可將地位平等界定為一項(xiàng)公共產(chǎn)品，如果沒(méi)有政府干預(yù)，就得到不充分供給。出于維護(hù)公眾利益的考慮，政府有時(shí)會(huì)嘗試運(yùn)用采購(gòu)功能，通過(guò)向生產(chǎn)者購(gòu)買公共產(chǎn)品的方式來(lái)確保供給。越強(qiáng)調(diào)稅收使用效率的重要性，就越能做出這樣的結(jié)論:如果有可能依附其他產(chǎn)品的購(gòu)買兌現(xiàn)必要的社會(huì)政策，這無(wú)疑是更有效的。
鏈接
《購(gòu)買社會(huì)公平》概覽
《購(gòu)買社會(huì)公平》（Buying Social Justice：Equality，Government Procurement,and Legal Chang）的作者為牛津大學(xué)林肯學(xué)院人權(quán)法教授克里斯托弗·麥考克魯?shù)牵–hristopher McCrudden），該書(shū)于2007年9月被牛津大學(xué)出版社公開(kāi)出版。
《購(gòu)買社會(huì)公平》旨在研究政府如何通過(guò)政府采購(gòu)合同來(lái)達(dá)到社會(huì)公平，特別關(guān)注的話題是政府如何有效結(jié)合參與、規(guī)范和采購(gòu)功能這三項(xiàng)職能，即參與市場(chǎng)活動(dòng)同時(shí)規(guī)范它，并運(yùn)用購(gòu)買力量來(lái)推進(jìn)社會(huì)公平。
全書(shū)共分為五部分，十八章。第一部分（第二章—第五章），主要對(duì)平等地位法律和政策的進(jìn)展進(jìn)行了介紹，并對(duì)采購(gòu)功能的利弊進(jìn)行了探討和分析。第二部分（第六章—第九章），主要對(duì)WTO的角色和采購(gòu)功能，以及發(fā)展中國(guó)家采購(gòu)規(guī)范和采購(gòu)功能之間的關(guān)系進(jìn)行了探討。第三部分（第十章—第十四章），重點(diǎn)探討了采購(gòu)功能在歐洲的發(fā)展。第四部分（第十五章—第十七章），主要考察了國(guó)內(nèi)采購(gòu)功能與歐委會(huì)及GPA基本原則之間的關(guān)系。同時(shí)，對(duì)國(guó)際和歐洲的相關(guān)條款進(jìn)行了分析。第五部分（第十八章），作為收尾部分，對(duì)本書(shū)的四個(gè)主題進(jìn)行了集中歸納。（易舟編譯）
來(lái)源：中國(guó)政府采購(gòu)報(bào)
在經(jīng)濟(jì)下行、預(yù)算緊縮壓力下，各主要發(fā)達(dá)國(guó)家對(duì)政府采購(gòu)政策功能給予了空前關(guān)注，由此也催生了許多關(guān)于政府采購(gòu)功能的著述。其中，英國(guó)牛津大學(xué)教授克里斯托弗·麥考克魯?shù)牵–hristopher McCrudden）所著的《購(gòu)買社會(huì)公平》（Buying Social Justice：Equality， Government Procurement,and Legal Chang），被業(yè)內(nèi)學(xué)者評(píng)價(jià)為“在該話題方面，整個(gè)歐洲和北美沒(méi)有其他文章能夠接近或匹配這本書(shū)的高度和權(quán)威”。對(duì)于我國(guó)日漸升溫的政府采購(gòu)政策功能熱而言，這部著作或許也能帶給我們更深入的認(rèn)識(shí)和全新的啟示。本報(bào)特編譯整理了該書(shū)中的一些精彩論述。本期刊出第一篇。
在這個(gè)新世紀(jì)，很多思想層出不窮，主導(dǎo)了公眾意識(shí)和社會(huì)輿論。一方面，我們必須使市場(chǎng)成為一個(gè)最有效的優(yōu)化資源配置的途徑。另一方面，我們必須解決社會(huì)公平。政府在追求社會(huì)公平層面有多種不同的途徑?，F(xiàn)行的根植于社會(huì)經(jīng)濟(jì)或政治目標(biāo)的平等采購(gòu)功能，自19世紀(jì)起便開(kāi)始廣泛存在公共采購(gòu)之中。由于采購(gòu)行為的復(fù)雜性以及存在的風(fēng)險(xiǎn)，政府介入市場(chǎng)必然使其有機(jī)會(huì)對(duì)市場(chǎng)行為產(chǎn)生影響。因而，將公共合同和社會(huì)規(guī)則聯(lián)系在一起，在過(guò)去其實(shí)是一種存在較大爭(zhēng)議的法律和政治謀略。作者試圖從經(jīng)濟(jì)和政治視角，對(duì)運(yùn)用采購(gòu)功能促進(jìn)地位平等的利弊問(wèn)題進(jìn)行全面探討。
◆功能弊端
基于筆者的自身經(jīng)驗(yàn)以及政治學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)的文獻(xiàn)論述，可以列出七種基本觀點(diǎn)來(lái)證明，將采購(gòu)與社會(huì)政策功能結(jié)合起來(lái)的看法，是不明智的。論點(diǎn)主要有以下幾方面：
第一，與采購(gòu)自身職能不相關(guān)。
按照米勒的觀點(diǎn)，合同機(jī)構(gòu)的唯一任務(wù)是——當(dāng)產(chǎn)生需求時(shí)，在對(duì)政府和供應(yīng)商雙方公平的環(huán)境中，以合理的價(jià)格獲得質(zhì)量、數(shù)量合適的產(chǎn)品（注：摘自米勒所著《政府合同與社會(huì)控制：一個(gè)初步調(diào)查》一文，該文發(fā)表于《維吉尼亞法律評(píng)論》）。為了實(shí)現(xiàn)這個(gè)目標(biāo)，私人商業(yè)機(jī)構(gòu)要遵循市場(chǎng)規(guī)則。政府如果能夠像受利益驅(qū)動(dòng)的商業(yè)機(jī)構(gòu)一樣來(lái)運(yùn)作，那么或許它能真正體現(xiàn)公共利益。政府契約行為與私人的契約行為本來(lái)不該有多大差別。但當(dāng)一些實(shí)質(zhì)性的政策摻入采購(gòu)中時(shí)，合同的效益將大打折扣。政府應(yīng)限制使用這種方式，以符合公眾利益。合同關(guān)系應(yīng)保持“純粹”和簡(jiǎn)潔。決策應(yīng)在謀求最低價(jià)格的“物有所值”基礎(chǔ)上作出。
這種采購(gòu)方式（謀求最低價(jià)格的“物有所值”），不僅符合采購(gòu)自身屬性，而且尤其適用于強(qiáng)調(diào)減少官僚作風(fēng)的新型公共管理部門，適用于稅收驅(qū)動(dòng)、富有競(jìng)爭(zhēng)性并追求更多商業(yè)運(yùn)作方式的政府。在這樣的政府中，鼓勵(lì)公共部門管理者把自己視為私有部門管理者。而采購(gòu)功能則與這種方向背道而馳，自然應(yīng)受到抵制。
第二，功能的成本。
這種觀點(diǎn)認(rèn)為，運(yùn)用采購(gòu)功能會(huì)產(chǎn)生額外的財(cái)政費(fèi)用。我們假設(shè)，平等的目的是區(qū)分買得“好”和買得“壞”。根據(jù)對(duì)采購(gòu)功能的分析，我們至少可以將公共采購(gòu)中普遍認(rèn)同的平等問(wèn)題分為四種基本模式。
第一種模式下，供應(yīng)商會(huì)因?yàn)橐酝男袨檫^(guò)錯(cuò)受到懲罰，無(wú)法再獲得政府合同，或者公共部門嚴(yán)格禁止與無(wú)法按照公平行為標(biāo)準(zhǔn)行事的供應(yīng)商簽訂合同。第二種模式的焦點(diǎn)集中在獲得合同之后，供應(yīng)商不會(huì)因?yàn)橹盎颥F(xiàn)在的行為而被排除在外，而是需要在獲得合同之后履行相關(guān)的責(zé)任。第三種模式是用平等原則對(duì)投標(biāo)人的資格進(jìn)行限制。第四種模式是招標(biāo)者設(shè)置了體現(xiàn)公平原則的技術(shù)規(guī)范。例如，計(jì)算機(jī)設(shè)備招標(biāo)時(shí)，必須滿足特定的接入許可標(biāo)準(zhǔn)。
以國(guó)際采購(gòu)經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究成果為基礎(chǔ)，我們可以將平等功能的影響分為三類：第一種影響，比如將資質(zhì)作為準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)，會(huì)直接或間接地減少“劣質(zhì)”競(jìng)標(biāo)者的數(shù)量，有時(shí)會(huì)導(dǎo)致“準(zhǔn)入歧視”。第二種影響，是為“優(yōu)質(zhì)”競(jìng)標(biāo)者降低價(jià)格競(jìng)爭(zhēng)，例如在合同授予階段，給予黑人擁有公司價(jià)格優(yōu)惠（稱為“價(jià)格歧視”）。第三種影響，直接或間接地增加“劣質(zhì)”競(jìng)標(biāo)者的成本，如使用合同條件模式，要求那些獲得合同的供應(yīng)商在履行合同中引入平等政策，為之付出成本（“成本歧視”）。
首先，準(zhǔn)入歧視，可能會(huì)降低“優(yōu)質(zhì)”競(jìng)標(biāo)者面臨的競(jìng)爭(zhēng)程度,使其有機(jī)會(huì)報(bào)出較高的價(jià)格，從而導(dǎo)致合同整體成本的上升。其次，成本歧視會(huì)增加某些競(jìng)標(biāo)者的費(fèi)用，促使其提高報(bào)價(jià)；其他競(jìng)標(biāo)者面臨的競(jìng)爭(zhēng)減少，也會(huì)提高報(bào)價(jià)。政府采購(gòu)成本也會(huì)相應(yīng)提高，盡管成本的增幅會(huì)小于準(zhǔn)入歧視模式。最后，“價(jià)格歧視”并不必然導(dǎo)致較高的采購(gòu)成本。因?yàn)椤傲淤|(zhì)”公司可能會(huì)通過(guò)降低報(bào)價(jià)、縮小利潤(rùn)空間來(lái)回應(yīng)政府“價(jià)格偏袒”措施。如果一個(gè)“劣質(zhì)”公司作出低的報(bào)價(jià)，“價(jià)格偏袒”措施可能會(huì)降低采購(gòu)成本。然而，成本的降低很可能不大，但如果政府確定的是錯(cuò)誤的“價(jià)格偏袒”率，成本降低反而演變成成本增加。此外，“優(yōu)質(zhì)”公司的盈利空間也會(huì)大大增加。
如果預(yù)測(cè)無(wú)誤的話，旨在促進(jìn)平等的采購(gòu)功能，通過(guò)增加采購(gòu)成本，間接導(dǎo)致了經(jīng)濟(jì)蛋糕的減小，并相應(yīng)地減少了可以通過(guò)社會(huì)福利措施進(jìn)行的再分配。對(duì)消費(fèi)者來(lái)說(shuō)，較高的供應(yīng)商成本也就意味著更高的價(jià)格。采購(gòu)功能也會(huì)導(dǎo)致就業(yè)機(jī)會(huì)的流失。類似措施為供應(yīng)商帶來(lái)了另一層面的不確定性，將嚴(yán)重影響其投資決策。采購(gòu)功能不鼓勵(lì)增長(zhǎng)，新的就業(yè)機(jī)會(huì)也發(fā)生流失，這使社會(huì)公平面臨更大的困難。因此，采用何種政策是顯而易見(jiàn)的：最好保持采購(gòu)與平等兩個(gè)政策領(lǐng)域的相對(duì)獨(dú)立，否則公共采購(gòu)就無(wú)法有效地實(shí)現(xiàn)其本職功能，即確保政府以最合適的價(jià)格獲得所需的商品。
第三，公平與歧視的論據(jù)。
供應(yīng)商的主要任務(wù)是提供商品、服務(wù)，但按照合同要求還需要滿足社會(huì)政策方面的需求，對(duì)這些供應(yīng)商而言，無(wú)端承擔(dān)這種負(fù)擔(dān)，是不公平的。對(duì)于那些自身依賴公共合同卻要與不依賴于公共合同者競(jìng)爭(zhēng)的供應(yīng)商而言，采購(gòu)功能更為不利。從這個(gè)意義上講，采購(gòu)功能是不公平的，因?yàn)樗鼘⑻囟ǖ纳鐣?huì)成本強(qiáng)加到了特定的人群上。采購(gòu)功能所反映的需求越復(fù)雜，費(fèi)用越高，其設(shè)置的準(zhǔn)入障礙也會(huì)越大，注重合同履約質(zhì)量的競(jìng)爭(zhēng)者數(shù)量也會(huì)越少。實(shí)際上，只有大公司才能滿足復(fù)雜的社會(huì)需求。一旦將采購(gòu)功能的國(guó)際因素考慮在內(nèi)，情況會(huì)變得更加復(fù)雜，造成不利結(jié)果的危險(xiǎn)性也會(huì)顯著增加。從全球公平的視角來(lái)看，建立開(kāi)放的貿(mào)易和投資規(guī)則對(duì)這些國(guó)家至關(guān)重要。同時(shí)，從維護(hù)自身利益出發(fā)，發(fā)達(dá)國(guó)家的工人和公司會(huì)對(duì)由此產(chǎn)生的競(jìng)爭(zhēng)以及潛在的就業(yè)機(jī)會(huì)和資本輸出進(jìn)行抵抗。采購(gòu)功能加劇了這種趨勢(shì)，也使國(guó)際公平和國(guó)內(nèi)公平原則之間發(fā)生沖突的風(fēng)險(xiǎn)更加突出。
第四，直接立法優(yōu)于采購(gòu)功能。
有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，在采購(gòu)中運(yùn)用社會(huì)政策完全沒(méi)有必要。如果政府能夠確信，甲行為是不可接受的，乙行為是必須進(jìn)行的，那只需直接作出決定即可，而不必通過(guò)采購(gòu)方式進(jìn)行。直接立法，被看作是執(zhí)行規(guī)范要求、沒(méi)有不可接受的副作用的最好方法，而間接財(cái)政激勵(lì)或特許方式則具有不能接受或不可預(yù)測(cè)的扭曲效應(yīng)。為什么非要把采購(gòu)當(dāng)作解決社會(huì)問(wèn)題的政策工具呢？其他的調(diào)控工具，如直接將資金轉(zhuǎn)移支付給福利組織等，同樣是可以使用的。
第五，規(guī)制陷阱。
公共選擇理論揭示出政府規(guī)制的一個(gè)重要特征。麥克·切爾西（McChesney）認(rèn)為，政府規(guī)制的威力是它能夠創(chuàng)造出政治無(wú)法創(chuàng)造出來(lái)或者比使用政治手段成本更低的利益。這種利益可被定義為“租”。通過(guò)采購(gòu)功能，政府的市場(chǎng)準(zhǔn)入限制能力能夠起到設(shè)租的作用。那些可以通過(guò)法律機(jī)制（包括行政法在內(nèi)）創(chuàng)造和維持的“租”，會(huì)更受青睞。某些采購(gòu)功能可以被看作某些團(tuán)體的設(shè)租行為，他們通過(guò)游說(shuō)政治家以實(shí)現(xiàn)自身訴求。這樣，政府采購(gòu)就成為了那些只謀求個(gè)人利益而不在乎整體利益的人尋租的基點(diǎn)。
第六，良好的管理目標(biāo)。
采購(gòu)市場(chǎng)的顯著特點(diǎn)之一，是充滿了大量的委托代理問(wèn)題。政府（委托人）依靠采購(gòu)機(jī)構(gòu)（代理機(jī)構(gòu)）來(lái)確保政府的采購(gòu)政策得到有效實(shí)施。為此，必須構(gòu)建一個(gè)復(fù)雜的管理系統(tǒng)，確保代理人按照委托人的需求來(lái)操作。米勒曾經(jīng)指出，政府采購(gòu)程序是“一系列復(fù)雜繁瑣、冗長(zhǎng)乏味的操作。”合同主要目標(biāo)之外的枝節(jié)問(wèn)題考慮得越多，簽訂合同時(shí)為解決這些問(wèn)題而設(shè)置的官僚程序就越復(fù)雜。所以，這些都是與減少官僚主義限制這一初衷相背離的，都將阻礙采購(gòu)過(guò)程的順利進(jìn)行。從某種程度上講，拖沓的政府采購(gòu)正是這些非交易需求的必然結(jié)果?！斑@對(duì)未經(jīng)良好法律法規(guī)培訓(xùn)，且從事與執(zhí)法完全不相干工作的政府公務(wù)員來(lái)說(shuō)，無(wú)疑是一種沉重的負(fù)擔(dān)。”
運(yùn)用采購(gòu)功能去實(shí)現(xiàn)社會(huì)政策，也會(huì)導(dǎo)致巨大的壓力，迫使采購(gòu)行為本身去適應(yīng)層出不窮的社會(huì)政策需求，從而加重采購(gòu)系統(tǒng)的負(fù)擔(dān)，使其無(wú)法實(shí)現(xiàn)“以最合適價(jià)格獲得最重要的產(chǎn)品”的采購(gòu)初衷。
第七，權(quán)力的濫用。
主張這種觀點(diǎn)的人認(rèn)為，為拓展社會(huì)目標(biāo)，某些公共群體在使用其他手段會(huì)受到政治、憲法或立法因素制約情況下，容易使用采購(gòu)手段。例如在美國(guó)，民事權(quán)利行為立法被證明是很難達(dá)成的，而借助行政行為實(shí)施采購(gòu)卻是可行的。當(dāng)不同層級(jí)政府部門對(duì)某些特殊問(wèn)題的價(jià)值取向不同或者實(shí)施其價(jià)值取向的方法相去甚遠(yuǎn)時(shí)，采購(gòu)也容易被層級(jí)較低的政府部門用作實(shí)現(xiàn)其價(jià)值目標(biāo)的特定工具。
◆功能優(yōu)勢(shì)
有沒(méi)有贊成采購(gòu)功能的理論呢？從平衡的角度看，這種理論肯定存在。
第一，其他保證平等機(jī)制存在不足。
在許多國(guó)家，傳統(tǒng)的平等地位保證機(jī)制運(yùn)行不暢已引起人們極大的關(guān)注。例如，反就業(yè)歧視的法律已被證明作用有限。采購(gòu)功能被運(yùn)用于實(shí)踐，其目的就是對(duì)商業(yè)運(yùn)作實(shí)施間接影響。功能之所以行得通，主要是經(jīng)濟(jì)利益誘因——經(jīng)營(yíng)主體總是試圖從公共主體手中獲得更多訂單。
作為現(xiàn)行機(jī)制的重要補(bǔ)充，采購(gòu)功能通常被用來(lái)保證個(gè)體公正和集團(tuán)公正目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。采購(gòu)功能可分為多種類型。例如，投標(biāo)資質(zhì)限制屬于個(gè)體公正模式，合同預(yù)留或價(jià)格偏袒則屬于集團(tuán)公正模式。
采購(gòu)并不是促進(jìn)公平的唯一方法，有時(shí)甚至連基本的方法也算不上。通常，它與其他方法一起使用，互為補(bǔ)充。采購(gòu)功能應(yīng)用得如此廣泛，一方面是因?yàn)椴少?gòu)具有較強(qiáng)的能量，另一方面則是由于其他調(diào)控機(jī)制表現(xiàn)得無(wú)能為力。
第二，主流意識(shí)需要采購(gòu)功能。
反對(duì)采購(gòu)功能的第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，由于存在其他有效的工具，采購(gòu)功能完全沒(méi)有存在的必要。但這種觀點(diǎn)與當(dāng)前強(qiáng)調(diào)平等的發(fā)展主流格格不入。政府和公共主體一直強(qiáng)烈要求，將平等原則植入各項(xiàng)政府決策中，換言之，要使平等變成公共政策的主流。政府政策的平等化主流趨勢(shì)，大大增加了公共采購(gòu)成為平等原則守護(hù)者的可能性。
第三，政府合同商業(yè)模式存在局限性。
在政府合同上，政府必須以其服務(wù)的社會(huì)民眾利益為依據(jù)，來(lái)做出與供應(yīng)商簽訂公共合同的決策。簽訂政府合同并不是單純的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，管理者不可能將自己視作一個(gè)與私有部門一樣的組織。因此，對(duì)于政府采購(gòu)者來(lái)說(shuō)，以一個(gè)中立者的身份出現(xiàn)在市場(chǎng)當(dāng)中是非常困難的。只有當(dāng)社會(huì)政治因素被考慮進(jìn)來(lái)，政府合同活動(dòng)才能順利進(jìn)行。那些以政府命令和利益為依據(jù)、以政府撥款為基礎(chǔ)的采購(gòu)活動(dòng)，必須遵循政府行為規(guī)范。采購(gòu)功能的合理性與其表現(xiàn)出的社會(huì)效果緊密相關(guān)。正如賈斯提斯·布蘭德在《奧爾姆斯泰德與美國(guó)》一書(shū)中所言，“（政府）通過(guò)榜樣作用來(lái)教育國(guó)民識(shí)別好壞。”
第四，有助于外部問(wèn)題內(nèi)部化。
傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為，政府干預(yù)市場(chǎng)，是因?yàn)槭袌?chǎng)存在失靈。如果與其他提供公共服務(wù)的方式相比，政府采購(gòu)更有利于降低不公平現(xiàn)象，那么完全可以把采購(gòu)功能作為政府干預(yù)市場(chǎng)、促使外部問(wèn)題內(nèi)部化的一種方式。
第五，保持并促進(jìn)競(jìng)爭(zhēng)。
支持這種觀點(diǎn)的人認(rèn)為，個(gè)體歧視會(huì)減少有能力與政府合作的少數(shù)企業(yè)的數(shù)量，政府應(yīng)利用自身的能力在反對(duì)歧視方面發(fā)揮更大的作用?！凹热辉谔囟ǖ牟少?gòu)市場(chǎng)，少數(shù)企業(yè)因?yàn)閭€(gè)體歧視沒(méi)有賣出本該賣出的數(shù)量，那政府就應(yīng)該制止這種歧視，增加從這些少數(shù)企業(yè)購(gòu)買產(chǎn)品的數(shù)量。”
第六，供應(yīng)平等的“公共產(chǎn)品”。
由于公共產(chǎn)品供應(yīng)商無(wú)法從消費(fèi)商品的人群身上獲得利潤(rùn)，市場(chǎng)也就不會(huì)向社會(huì)提供這類產(chǎn)品。解決的辦法只能是政府出面干預(yù)，并建立一種機(jī)制來(lái)保證產(chǎn)品的供給。我們可將地位平等界定為一項(xiàng)公共產(chǎn)品，如果沒(méi)有政府干預(yù)，就得到不充分供給。出于維護(hù)公眾利益的考慮，政府有時(shí)會(huì)嘗試運(yùn)用采購(gòu)功能，通過(guò)向生產(chǎn)者購(gòu)買公共產(chǎn)品的方式來(lái)確保供給。越強(qiáng)調(diào)稅收使用效率的重要性，就越能做出這樣的結(jié)論:如果有可能依附其他產(chǎn)品的購(gòu)買兌現(xiàn)必要的社會(huì)政策，這無(wú)疑是更有效的。
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《購(gòu)買社會(huì)公平》概覽
《購(gòu)買社會(huì)公平》（Buying Social Justice：Equality，Government Procurement,and Legal Chang）的作者為牛津大學(xué)林肯學(xué)院人權(quán)法教授克里斯托弗·麥考克魯?shù)牵–hristopher McCrudden），該書(shū)于2007年9月被牛津大學(xué)出版社公開(kāi)出版。
《購(gòu)買社會(huì)公平》旨在研究政府如何通過(guò)政府采購(gòu)合同來(lái)達(dá)到社會(huì)公平，特別關(guān)注的話題是政府如何有效結(jié)合參與、規(guī)范和采購(gòu)功能這三項(xiàng)職能，即參與市場(chǎng)活動(dòng)同時(shí)規(guī)范它，并運(yùn)用購(gòu)買力量來(lái)推進(jìn)社會(huì)公平。
全書(shū)共分為五部分，十八章。第一部分（第二章—第五章），主要對(duì)平等地位法律和政策的進(jìn)展進(jìn)行了介紹，并對(duì)采購(gòu)功能的利弊進(jìn)行了探討和分析。第二部分（第六章—第九章），主要對(duì)WTO的角色和采購(gòu)功能，以及發(fā)展中國(guó)家采購(gòu)規(guī)范和采購(gòu)功能之間的關(guān)系進(jìn)行了探討。第三部分（第十章—第十四章），重點(diǎn)探討了采購(gòu)功能在歐洲的發(fā)展。第四部分（第十五章—第十七章），主要考察了國(guó)內(nèi)采購(gòu)功能與歐委會(huì)及GPA基本原則之間的關(guān)系。同時(shí)，對(duì)國(guó)際和歐洲的相關(guān)條款進(jìn)行了分析。第五部分（第十八章），作為收尾部分，對(duì)本書(shū)的四個(gè)主題進(jìn)行了集中歸納。（易舟編譯）
來(lái)源：中國(guó)政府采購(gòu)報(bào)
