訂立公共服務(wù)合同謹(jǐn)防“埋雷”
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發(fā)布日期：2014年07月31日
近來，各級政府紛紛開列政府購買公共服務(wù)清單，并已經(jīng)著手大幅度擴(kuò)展購買公共服務(wù)的范圍和種類。大量的公共服務(wù)購買項(xiàng)目將通過合同的形式進(jìn)行落實(shí)。
購買公共服務(wù)具有兩個(gè)特點(diǎn)：一是購買者和消費(fèi)者分離；二是公共服務(wù)質(zhì)量的評價(jià)帶有強(qiáng)烈的主觀色彩。這給供應(yīng)商履約監(jiān)督帶來困難。根據(jù)“經(jīng)濟(jì)人”的假設(shè)，無論是企業(yè)還是非營利組織，供應(yīng)商都將是逐利的，他們的活動(dòng)極有可能偏離政府采購的經(jīng)濟(jì)目標(biāo)和政策目標(biāo)。所以，通過合同強(qiáng)化采購人的監(jiān)督權(quán)，應(yīng)成為公共服務(wù)采購合同的重要內(nèi)容。
與此同時(shí)，政府購買的公共服務(wù)的制度創(chuàng)新導(dǎo)致對公共服務(wù)提供行為的法律規(guī)制手段的變化。以往，一些公共服務(wù)直接由行政機(jī)關(guān)提供，國家通過行政程序法對服務(wù)提供過程進(jìn)行規(guī)范，以行政復(fù)議、行政訴訟、國家賠償?shù)戎贫冗M(jìn)行監(jiān)督和提供救濟(jì)。而現(xiàn)在，公共服務(wù)由非政府組織提供，服務(wù)的內(nèi)容、方式和服務(wù)提供者的權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任均由合同進(jìn)行約定；而由于公共服務(wù)具有公共性的特點(diǎn)，政府又不能完全擺脫行政法上的法律責(zé)任，政府購買公共服務(wù)的法律規(guī)制將出現(xiàn)公法私法并舉的新情況。并且由于非政府組織的介入，公共服務(wù)的提供出現(xiàn)了三方結(jié)構(gòu)。因提高公共服務(wù)而發(fā)生的侵權(quán)責(zé)任究竟由誰來承擔(dān)，很難一概而論。厘清采購人和供應(yīng)商的法律責(zé)任，減少政府的法律風(fēng)險(xiǎn)，也應(yīng)成為公共服務(wù)采購合同的重要內(nèi)容之一。
因此，政府購買公共服務(wù)的合同，不僅應(yīng)遵循政府采購合同共同的要求，最大限度地實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)效益、政策效益，而且應(yīng)當(dāng)盡可能地通過采購合同的約定，防范和減少法律風(fēng)險(xiǎn)。
一是圍繞績效考核來設(shè)計(jì)相應(yīng)的合同條款以提高公共服務(wù)質(zhì)量。
績效考核是公共服務(wù)合同的難點(diǎn)和重點(diǎn)。以下幾個(gè)方面是公共服務(wù)合同中必須具備的內(nèi)容：約定采購人全過程監(jiān)督、檢查的權(quán)利；規(guī)定服務(wù)對象滿意度的反饋機(jī)制；設(shè)定過程性考核的方法，并根據(jù)考核的結(jié)果分期付款。
二是基于政策變化等原因，應(yīng)通過合同為采購人提供比較寬松的單方解除合同和變更合同的條件。
政府采購合同適用合同法，而我國的合同法中不包含行政合同制度。許多公共服務(wù)采購都帶有強(qiáng)烈的政策性特點(diǎn)。隨著政策的調(diào)整，公共服務(wù)合同的履行有可能需要終止或者變更。法定單方解除權(quán)和變更權(quán)無法滿足這種需要，必須以合同約定的方式為采購人提供單方解除合同和變更合同的手段。
三是涉及行政權(quán)委托的公共服務(wù)合同，必須設(shè)有過程性監(jiān)控條款。
行政權(quán)進(jìn)行委托的，受委托組織行為的法律后果由委托機(jī)關(guān)承擔(dān)，委托機(jī)關(guān)對受委托組織的行為擁有監(jiān)督的權(quán)力。公共服務(wù)屬于給付行政，適用比較寬松的法律保留原則，但也因此缺乏程序法上的規(guī)定，尤其是責(zé)任歸屬和監(jiān)督的法律規(guī)定。
因此，在合同中約定對供應(yīng)商履約行為的過程性監(jiān)管權(quán)利必不可少。建議合同中以概括式的形式規(guī)定采購人的監(jiān)督權(quán)、檢查權(quán)，以不完全列舉的形式規(guī)定監(jiān)督檢查的方式、方法、步驟等內(nèi)容，并明確規(guī)定供應(yīng)商拒絕配合監(jiān)督檢查和監(jiān)督檢查發(fā)現(xiàn)問題后供應(yīng)商的違約責(zé)任。
四是防止和減少采購人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)。
提供公共服務(wù)面臨的侵權(quán)責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)有兩類：一類是因承擔(dān)看護(hù)、監(jiān)護(hù)義務(wù)而產(chǎn)生的人身保護(hù)責(zé)任。目前，相當(dāng)一部分納入采購目錄的公共服務(wù)是面向老年人、殘疾人、特殊疾病患者、嬰幼兒等特殊群體的。由于這些特殊對象的行為能力受限，服務(wù)提供者對他們承擔(dān)看護(hù)或監(jiān)護(hù)的義務(wù)和責(zé)任。在服務(wù)過程中出現(xiàn)的因服務(wù)者或第三人導(dǎo)致的人身損害，都將會產(chǎn)生民事賠償義務(wù)。另一類是因不動(dòng)產(chǎn)而產(chǎn)生的特殊侵權(quán)責(zé)任。有關(guān)不動(dòng)產(chǎn)或其他公共設(shè)施的管理、修繕、清潔、維修等，也是政府購買公共服務(wù)中的一個(gè)重頭戲。此類公共服務(wù)有可能產(chǎn)生物件損害責(zé)任，按照侵權(quán)責(zé)任法的規(guī)定，所有人、管理人、使用人、建設(shè)單位、施工單位都有承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的可能。
為此，在合同中應(yīng)設(shè)計(jì)如下條款以防止侵權(quán)責(zé)任的法律風(fēng)險(xiǎn)：約定由供應(yīng)商承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，規(guī)定供應(yīng)商及時(shí)報(bào)告事故的義務(wù)，購買相關(guān)保險(xiǎn)或者約定責(zé)任保證金。
?。ㄗ髡邌挝唬哄X英龍，蘇州工商局法規(guī)處；朱中一，江蘇新天倫律師事務(wù)所）
來源：中國政府采購報(bào)
