適時(shí)完善法律 力促中小企業(yè)發(fā)展
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發(fā)布日期：2014年08月07日
編者按 根據(jù)《政府采購法》和《中小企業(yè)促進(jìn)法》，政府采購應(yīng)促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展，政府采購應(yīng)優(yōu)先采購中小企業(yè)的產(chǎn)品和服務(wù)。但有業(yè)界人士認(rèn)為，根據(jù)《政府采購法》第二十二條的規(guī)定，有的中小企業(yè)參加政府采購會(huì)受到影響。就中小企業(yè)參加政府采購遇到的諸多問題，很多媒體和學(xué)者都進(jìn)行過探討，但鮮有從法律的角度來分析中小企業(yè)參加政府采購遇到困境。本文作者通過研究法律規(guī)定供應(yīng)商參加政府采購的條件，提出中小企業(yè)參加政府采購遭遇的法律限制，建議盡快修改相關(guān)法律規(guī)定或者出臺(tái)變通規(guī)定。
關(guān)于政府采購促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展的法律規(guī)定，主要有《政府采購法》和《中小企業(yè)促進(jìn)法》?！墩少彿ā返诰艞l規(guī)定，政府采購應(yīng)當(dāng)有助于實(shí)現(xiàn)國家的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展政策目標(biāo)，包括保護(hù)環(huán)境，扶持不發(fā)達(dá)地區(qū)和少數(shù)民族地區(qū)，促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展等?！吨行∑髽I(yè)促進(jìn)法》第三十四條規(guī)定，政府采購應(yīng)當(dāng)優(yōu)先安排向中小企業(yè)購買商品或者服務(wù)。這兩條規(guī)定為政府采購扶持和促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展提供了法律依據(jù)。
但是《政府采購法》在第二十二條關(guān)于供應(yīng)商參加政府采購活動(dòng)應(yīng)當(dāng)具備的條件中，對供應(yīng)商參加政府采購設(shè)置了過高的條件，排斥了一些中小企業(yè)進(jìn)入政府采購市場。
《政府采購法》第二十二條規(guī)定：供應(yīng)商參加政府采購活動(dòng)應(yīng)當(dāng)具備下列條件：（一）具有獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的能力；（二）具有良好的商業(yè)信譽(yù)和健全的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)制度；（三）具有履行合同所必需的設(shè)備和專業(yè)技術(shù)能力；（四）有依法繳納稅收和社會(huì)保障資金的良好記錄；（五）參加政府采購活動(dòng)前三年內(nèi)，在經(jīng)營活動(dòng)中沒有重大違法記錄；（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。嚴(yán)格按照該條的規(guī)定，只有具有獨(dú)立法人資格的成立時(shí)間三年以上的商業(yè)中小企業(yè)才有資格參加政府采購。
《中小企業(yè)促進(jìn)法》第二條規(guī)定：本法所稱中小企業(yè)，是指在中華人民共和國境內(nèi)依法設(shè)立的有利于滿足社會(huì)需要，增加就業(yè)，符合國家產(chǎn)業(yè)政策，生產(chǎn)經(jīng)營規(guī)模屬于中小型的各種所有制和各種形式的企業(yè)。
"具有獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的能力"的規(guī)定，限制了個(gè)體戶和合伙性質(zhì)的中小企業(yè)參加政府采購。
"具有獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的能力"必須符合下列條件，首先是指民事主體具有獨(dú)立的有必要的財(cái)產(chǎn)和經(jīng)費(fèi)，能以自己的名義承擔(dān)全部民事責(zé)任，而不是以他人的名義承擔(dān)民事責(zé)任；其次是民事主體有能力自己承擔(dān)全部民事責(zé)任，不用他人承擔(dān)任何責(zé)任；再次是能以自己的獨(dú)立財(cái)產(chǎn)承擔(dān)民事責(zé)任，而不必以他人的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)民事責(zé)任。
《民法通則》第三十七條規(guī)定法人應(yīng)當(dāng)具備下列條件：（一）依法成立；（二）有必要的財(cái)產(chǎn)或者經(jīng)費(fèi)；（三）有自己的名稱、組織機(jī)構(gòu)和場所；（四）能夠獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。因此，具有獨(dú)立法人資格的單位均具有獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的能力。
《民法通則》第二十九條規(guī)定：個(gè)體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶的債務(wù)，個(gè)人經(jīng)營的，以個(gè)人財(cái)產(chǎn)承擔(dān)；家庭經(jīng)營的，以家庭財(cái)產(chǎn)承擔(dān)。因此個(gè)體戶自己沒有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)，其債務(wù)或者由個(gè)人財(cái)產(chǎn)承擔(dān)或者由家庭財(cái)產(chǎn)承擔(dān)，自然就沒有獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任能力?！逗匣锲髽I(yè)法》明確了合伙企業(yè)不能僅僅以自己的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)全部民事責(zé)任，合伙企業(yè)的民事責(zé)任都要合伙人（普通合伙人）以合伙人自己的財(cái)產(chǎn)最終承擔(dān)無限責(zé)任或者無限連帶責(zé)任。因此合伙性質(zhì)的中小企業(yè)依法也不具有獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的能力。
"具有良好的商業(yè)信譽(yù)"的規(guī)定，限制了非商業(yè)中小企業(yè)（如純生產(chǎn)企業(yè)，加工企業(yè)等未進(jìn)行商業(yè)經(jīng)營）參加政府采購。非商業(yè)中小企業(yè)無法達(dá)到具有"良好商業(yè)信譽(yù)"的要求。最為典型的就是協(xié)議供貨采購項(xiàng)目，一般都要求投標(biāo)人為生產(chǎn)企業(yè)（廠家），而生產(chǎn)企業(yè)（廠家）參加政府采購將減少流通環(huán)節(jié)，直接降低產(chǎn)品流通成本。
"有依法繳納稅收和社會(huì)保障資金的良好記錄"限制了免稅的中小企業(yè)參加政府采購。如：社會(huì)福利、節(jié)能、環(huán)保企業(yè)、殘疾人中小企業(yè)等。
"參加政府采購活動(dòng)前三年內(nèi)，在經(jīng)營活動(dòng)中沒有重大違法記錄"限制了新成立的中小企業(yè)參加政府采購活動(dòng)。
"深圳的一位從業(yè)人員提出，《政府采購法》要求供應(yīng)商在參加政府采購活動(dòng)前三年的經(jīng)營活動(dòng)中沒有重大違法記錄，這一資格要求實(shí)際隱含了一個(gè)前提，即參加政府采購的供應(yīng)商應(yīng)是成立三年以上的企業(yè)。因此，新成立的企業(yè)（其中絕大部分都是中小企業(yè)）就可能因?yàn)椴粷M足這一條件而被排斥在外。"（《政府采購應(yīng)做創(chuàng)新型中小企業(yè)的孵化器》《政府采購信息報(bào)》2011年3月第1150期）
很明顯《政府采購法》第二十二條將參加政府采購的中小企業(yè)限定在"具有獨(dú)立法人資格的成立三年以上的商業(yè)中小企業(yè)"，不利于國家通過政府采購扶持和促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展政策的落實(shí)，建議盡快修改或者做出變通性規(guī)定，取消上述影響中小企業(yè)參加政府采購活動(dòng)的相關(guān)規(guī)定，降低中小企業(yè)參加政府采購的法律門檻，使各種所有制和各種形式的中小企業(yè)進(jìn)入政府采購市場。為此作者提出如下具體建議：
一是政府采購市場向所有參與市場競爭沒有重大違法行為的中小企業(yè)開放，而不必限定為"具有獨(dú)立法人資格的成立時(shí)間三年以上的商業(yè)中小企業(yè)"。雖然沒有獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的能力的中小企業(yè)不能以自己的財(cái)產(chǎn)獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任，但相應(yīng)的法律都已經(jīng)規(guī)定了這些企業(yè)的最終民事責(zé)任的承擔(dān)人，如個(gè)體戶的業(yè)主，合伙企業(yè)的合伙人等。
從法律的規(guī)定上看，這類中小企業(yè)的民事責(zé)任都有最終的承擔(dān)者，一旦出現(xiàn)政府采購供應(yīng)商違法違規(guī)或違約的情況，都可以找到相應(yīng)的責(zé)任承擔(dān)者。而《政府采購法》第二十二條規(guī)定的其他限制條件則是完全沒有必要，也與該法第三條規(guī)定的"公平競爭原則"相違背，同時(shí)也不符合《中小企業(yè)促進(jìn)法》。當(dāng)然這樣的解決方法得先修改《政府采購法》。
二是由于修改法律需要較長的時(shí)間，在無法修改《政府采購法》的情況下，可以通過法規(guī)或者地方管理規(guī)定變通解決，如《政府采購法實(shí)施條例》或者財(cái)政部部長令或者各地的管理辦法等。具體變通如下：
?。ㄒ唬﹤€(gè)體戶作為供應(yīng)商參加政府采購的，要求必須業(yè)主同時(shí)簽名，由業(yè)主和個(gè)體戶作為共同供應(yīng)商參加政府采購，共同承擔(dān)責(zé)任。
?。ǘ┖匣锲髽I(yè)參加政府采購的，要求必須由全體合伙人簽名蓋章，和合伙企業(yè)一起參加政府采購。
?。ㄈ┥a(chǎn)加工型等非商業(yè)中小企業(yè)具有良好聲譽(yù)的視同具有良好的商業(yè)信譽(yù)。
?。ㄋ模┟舛惖闹行∑髽I(yè)不必提供納稅證明和納稅記錄。
?。ㄎ澹┬鲁闪⒉粷M三年的中小企業(yè)自成立時(shí)起至參加政府采購時(shí)在生產(chǎn)經(jīng)營中沒有重大違法行為的，符合"參加政府采購活動(dòng)前三年內(nèi)，在經(jīng)營活動(dòng)中沒有重大違法記錄"的條件。
（六）《政府采購法》第二十二條規(guī)定的"商業(yè)"、"經(jīng)營"等包含生產(chǎn)、加工等行為而不是僅指市場營銷的商業(yè)行為。
三是根據(jù)項(xiàng)目的特殊情況，在采購文件中明確規(guī)定個(gè)體戶、合伙企業(yè)、生產(chǎn)企業(yè)等中小企業(yè)等可以直接參加政府采購。
在某些比較小的采購項(xiàng)目中，直接在采購文件中允許個(gè)體戶、合伙企業(yè)等中小企業(yè)等參加項(xiàng)目采購就可以取得很好的效果。而在協(xié)議供貨和定點(diǎn)采購中規(guī)定生產(chǎn)企業(yè)參加項(xiàng)目采購是通常的做法。（作者：沈德能）
來源：政府采購信息報(bào)
